臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上訴,40,20090327,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第40號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服中華民國97年12月17日臺灣花蓮地方法院97年度訴字第371號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第1101號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，免刑。

扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及未扣案之砂輪機壹台、電鑽壹支，均沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射金屬具有殺傷力之槍械，非經許可不得製造、持有，竟於民國（下同）92年間某日，在花蓮縣富里鄉永豐村柚子寮山區某工寮內，持其所有之電焊、電鑽及砂輪機等工具，非法製造木質之槍身及土造金屬槍管，再組合而成，並以打擊底火引爆槍管內火藥為發射動力，供發射彈丸使用，以此製造可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號為：0000000000號），製造完成後，供己打山豬使用而持有之。

嗣經警於97年1月26日上午10時10分許，至甲○○位於花蓮縣富里鄉永豐村復興21之1號住處執行搜索，然並未查悉上開事實，嗣甲○○於同日下午1時30分許接受警方詢問時，在有偵查權之警方人員尚未發覺其上開犯行前，向警員供出其製造、持有上開槍枝原委而自首，並於同年月31日20時15分許，攜帶上開長槍向花蓮縣警察局玉里分局永豐派出所警員報繳該長槍，進而接受裁判。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，迭據被告甲○○於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱，並有上開槍枝1支扣案可證，此外並有被告自行繪製之長槍圖及位置圖2紙、花蓮縣警察局玉里分局扣押筆錄1份附卷可參。

另扣案之長槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號），經送驗鑑定結果認：系爭土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局97年3月14日刑鑑字第0970024703號槍彈鑑定書1份附卷可查，是上開扣案之土造長槍具有殺傷力一節，堪予認定。

被告自白與事實相符，堪信為真實。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，同年1月28日生效，其為製造時，該條例第11條第1項規定「未經許可，製造第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；

修正後已改列至同條例第8條第1項規定為：「未經許可，製造第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。

修正前之法定本刑並無無期徒刑之規定，經比較之結果，當以修正前之規定有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即94年1月26日修正前（即89年7月5日修正）之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定。

三、核被告所為，係犯89年7月5日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪。

被告製造槍枝後持有之低度行為，已為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

又刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用，有最高法院91年度臺上字第615號判決可參。

經查，被告上開製造犯行，於犯罪尚未被警方發覺前，即於97年1月26日下午1時30分許主動向警自首，並於同月31日晚間8時15分許報繳其持有之上開長槍而接受審判等情，有被告97年1月26日下午1時30分許、同年月31日晚間8時15分許，在花蓮縣玉里分局永豐派出所製作之警詢筆錄2份、花蓮縣警察局玉里分局扣押筆錄1份附卷可參（警卷第2-3、9-14、15-17頁）。

本院審酌其製造土造長槍係用以獵殺偷食其山區農作物之山豬，以維護農作物財產之安全，且依卷內資料亦查無其曾持槍供犯罪之用，其危害性尚屬非鉅，參以被告於歷次偵、審程序中均坦承犯行，深具悔意，若僅減輕其刑，似仍過苛，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定免除其刑。

扣案之具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

至被告用以製造槍枝所用之電焊1支、砂輪機1台、電鑽1支雖均未據扣案，然均係被告所有持以製造土造長槍所用之工具，其中除電焊已損壞而無從沒收外，其餘之砂輪機1台、電鑽1支等工具目前仍置於家中等情，業據被告供明在卷（見原審卷第41頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

原審予被告甲○○論科固非無據，惟未考量被告就製造長槍行為有免除其刑之適用，尚有違誤，被告上訴請求輕判，為有理由，自應撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，89年7月5日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑之法條：
民國89年07月05日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第11條：未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。