臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上訴,65,20090909,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第65號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺東監獄執行中）
選任辯護人 吳漢成律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院97年度訴字第92號中華民國98年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第394號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除無罪部分（已經判決確定）外，均撤銷。

甲○○販賣第二級毒品，共肆罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。

又販賣第一級毒品，累犯，處如附表二所示之刑。

又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月，未扣案不詳廠牌、型號之行動電話壹支（搭配門號0000000000號，含SIM卡壹只）沒收，如全部或一部不能沒收時，與真實姓名年籍不詳綽號「肉丸」之成年男子連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之；

未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣貳仟伍佰元，與真實姓名年籍不詳綽號「肉丸」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

應執行有期徒刑拾柒年陸月。

未扣案不詳廠牌、型號之行動電話壹支（搭配門號0000000000號，含SIM卡壹只）沒收，如全部或一部不能沒收時，與真實姓名年籍不詳綽號「肉丸」之成年男子連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之；

未扣案販賣第一級毒品及第二級毒品所得之財物合計新臺幣玖仟伍佰元，其中新臺幣柒仟元部分沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

其中新臺幣貳仟伍佰元部分，與真實姓名年籍不詳綽號「肉丸」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

被訴於民國玖拾陸年玖月陸日販賣海洛因予丙○○部分，無罪。

事 實

一、甲○○前於民國89間因轉讓毒品案件，經本院以90年度上訴字第2號判處有期徒刑7月確定，於93年2月29日縮短刑期執行完畢；

又於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴緝字第133號判處應執行有期徒刑1年1月確定，於96年3月16日縮短刑期執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所購買之門號0000000000號之行動電話（含SIM卡，均未扣案）為交易毒品之聯絡工具，於下述之時間、地點，販賣海洛因及甲基安非他命：㈠96年8月中旬某日，甲○○在臺東縣臺東市○○○路某釣蝦場路邊，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命與丁○○。

又於96年8月底某日，在臺東縣臺東市○○○路某釣蝦場路邊，以2,000元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命與丁○○。

又於96年9月4日下午某時許，在臺東縣臺東市○○路烤之鄉餐廳附近，以1,000元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命與丁○○，並就上開3次交易，分別向丁○○收取各2,000元、2,000元及1,000元之現金。

㈡96年9月7日上午8時27分許，甲○○在臺東縣臺東市○○路○段399號國立臺東大學附屬體育高級中學，以1,000元之價格，販賣不詳數量之海洛因與戊○○，並當場交付海洛因及收取現金1,000。

又於96年9月7日上午9時57分許，在臺東縣卑南鄉太平村文衡殿附近，以1,000元之價格，販賣不詳數量之甲基安非他命與戊○○，甲○○並當場收受戊○○交付之現金1,000元。

㈢甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「肉丸」（台語）之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○於96 年9月7日上午10時54分許，以上開電話與己○○聯繫，並應允以2,500元之價格，販賣不詳數量之海洛因與己○○，而由「肉丸」在臺東縣臺東市○○路肯德基速食店，將海洛因交與己○○，並向己○○收取購買海洛因價款2,500元。

合計甲○○以上販賣甲基安非他命所為金錢為6,000元，販賣海洛因所得之金錢為3,500元。

嗣經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官對甲○○使用之0000000000號行動電話門號進行通訊監察，始查獲上情。

二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告及辯護人於本院準備程序中否認證人丁○○、戊○○、己○○、丙○○於警詢時供述之證據能力，對於證人丙○○於偵查中之供述主張未經過交互詰問且係警員誘導丙○○在檢察官偵查中為不實供述，亦無證據能力；

對於其餘卷內供述及非供述證據之證據能力，則均不爭執。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

經查：㈠證人丁○○、戊○○、己○○、丙○○於警詢時之供述（含指認犯罪嫌疑人紀錄表即起訴書所載之指認筆錄）均無證據能力：1.按刑事訴訟法第159條之2規定所謂之「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365 號判決可資參照）。

另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決可資參照）。

2.查證人丁○○、戊○○、己○○於原審審理時均已到庭作證接受交互詰問，證人丙○○於原審雖傳拘無著，惟於本院審理時亦已到庭作證接受詰問，其中證人丁○○於原審時之供述與警詢時關於被告販賣甲基安非他命之供述大致相符，故丁○○於警詢時之供述已非證明被告犯罪所必要之證據；

證人戊○○、己○○、丙○○於審判時均否認有向被告購買毒品之事實，與在警詢時之供述不符，惟揆諸前揭說明，彼等於警詢時之供述尚無從認為有何特別可信之情況，均應認為無證據能力。

又彼等於警詢時所為指認被告之供述，亦屬被告以外之人於審判外之供述，亦非證明被告犯罪所必要之證據，認均無證據能力。

㈡證人丙○○於偵查中之供述無證據能力：證人丙○○於本院審理時證稱：其於檢察官偵查中是照著警察的意思說的，因為警察跟我說叫我咬下去給檢察官處理就好了，後來檢察官偵訊完之後放我回去，警察有打電話到我家問檢察官問什麼，我與警察約在外面談話，我有說我沒有跟被告買，叫我咬他我良心過不去，我並未於96年9月6日12時許打電話向被告買海洛因，電話中的聲音不是我等語（見本院卷第91頁、第111頁），並有其與承辦警員余莫炳坤之對話錄音光碟及譯文各1份以資佐證。

而依上開錄音譯文所示：丙○○一再向警員表示未於96年9月6日12時許打電話給被告或向被告購買毒品等情，而警員則告以「明明聽就是你的聲音」、「你就說那都是真的」等語，而證人即臺東縣警察局承辦警員余莫炳坤於本院審理時對於其有與證人丙○○為上開光碟譯文中之對話並不否認，並證稱：印象中是丙○○一直找我說都是我害的，在警詢時丙○○有否認監聽的電話是他說的，我們給他聽錄音的聲音，他就說有，因為我說沒有要辦他，我請他來當證人作證證明到底有無跟被告買等語，而觀諸證人丙○○於96年11月27日13時55分警方詢問完畢後，隨即於同日14時30分至地檢署接受檢察官偵訊，時間密接，有其警詢及偵訊筆錄各1份在卷可按，足見證人丙○○於檢察官偵訊時確實可能受到警方主觀上已經認定電話中是丙○○的聲音而要其配合指證被告之影響，故於偵查中仍與警詢時為相同且不實之指證。

況且被告於96年9月6日12時40分50秒與0000000000門號行動電話之通訊監察錄音帶經本院送聲紋鑑定結果，因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，無法作聲紋比對鑑定，有法務部調查局聲紋鑑定報告書1份在卷可按（本院卷第128頁），參以上開通訊監察譯文中之對話內容：「被告：好，我等一下馬上下去再打給你，啊，你又沒有顯示號碼。

男子：三千啦，拿三千啦。

被告：你又沒有顯示號碼。

男子：你差不多幾分鐘打，我再打給你。

被告：啊？男子：我的電話被監聽就不敢。

被告：啊？男子：我現在都跟人家借電話，你打給那個啦，「秀秀」的電話。

被告：好啦。

男子：我等你啊。

被告：好。」

（參警卷第32頁），則其中男子既稱：「我現在都跟人家借電話」、「你打秀秀的電話」、「我等你」等語，則上開電話是否為其他人向丙○○借電話使用，非無可疑；

況且被告使用之上開電話通訊監察結果，並無被告另外打電話給秀秀之人聯絡交易時間、地點之相關電話，有臺灣臺東地方法院檢察署96年度聲監字第131號、96年度聲監續字第151號案卷可按，則綜合上情，證人丙○○所述上開通訊監察電話非其所打等情，應屬可採，其於偵查中所述以行動電話0000000000電話聯絡被告以購買毒品等情，應是為配合警方而為不實之指證，有顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認證人丙○○於偵查中之供述，無證據能力。

㈢此外，本判決以下引用之供述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人均不否認其證據能力，迄於本院言詞辯護終結前，亦未聲明異議，且核無違法取供或證明力過低之瑕疵，以之作為證據並無不適當之情形，依前述刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊知道丁○○、戊○○、己○○，但不是很熟，他們都有在施用安非他命，伊也有施用安非他命，有時候如果伊拿不到貨，會去找他們要貨，他們如果找不到貨，也會找伊一起出錢去拿；

就丁○○部分，如果找不到，會找我一起出錢去拿貨，情形大約有2、3次，有時候各自出2000元，有時候伊出3000元，買回來之後，就一人分一半，是向一位叫做阿明的人，在漢陽北路真滿意遊藝場拿的，時間是在去年的7、8月間，是丁○○打行動電話給伊，伊2人約在真滿意遊藝場那邊等，因為阿明常常在遊藝場附近玩檯子，都是丁○○打電話給伊，伊沒有打給丁○○過，伊如果找不到貨，也不會主動打電話給丁○○，因為沒有施用的話也沒有關係；

就戊○○部分，伊與戊○○不熟，是有見過1、2次面，是在今年農曆年的時候，在一個朋友謝文龍家裡面聊天，因為謝文龍有在打麻將，在謝文龍租屋處看過戊○○1、2次，租屋處大約是在臺東市○○路的郵局後面，伊跟戊○○沒有毒品的往來，也不知道戊○○的行動電話，沒有互相聯絡的方式；

己○○部分，伊只見過他一次面，時間是在己○○剛剛出獄的時候，大約是在去年6、7、8月間，碰面是在馬偕醫院，也就是長沙街那邊，伊只是跟他聊天而已，也沒有一起吃飯，那時候只是碰巧遇到，沒有毒品的往來，伊沒有用行動電話聯絡過，也不知道他的號碼，但是己○○有打過行動電話給伊一次，可能是透過問別人才會有伊的電話；

就肉丸部分，是因為在監獄的同一個工廠才認識的，出獄之後，就很少聯絡，伊用過的行動電話有0000000000，這是用王八卡還是預付卡伊也不知道，這支電話是從去年7、8月間才開始使用，後來因為裡面沒有錢，就沒有再使用，如果有朋友跟我要，伊會借朋友使用，但是要他們自己儲值之後才能夠使用云云。

二、認定被告犯罪事實之證據如下：

（一）被告販賣甲基安非他命予丁○○共3次部分：1.證人丁○○於偵查中結證：我有以我申請使用之行動電話0000000000號撥打被告的手機0000000000號向被告購買安非他命，總共跟被告買過3次，第1次是在96年8月中旬，約在臺東市○○○路真滿意釣蝦場路邊，以2,000元購買1小包安非他命，數量不清楚，可以吸食3、4次；

第2次是96年8月底某日，在臺東市○○○路真滿意釣蝦場路邊，以2,000元購買1小包安非他命，數量不知道，可以吸食3、4次；

第3次是96年9月初約在臺東市○○路與四維路口交叉路口之全家便利商店前，以1,000元購買1小包安非他命，數量不知道，可以吸食2次；

我3次打電話過去都是被告接的，我說我是阿成的朋友，我跟他說我要幾個，1個代表1千元的安非他命等語（見偵卷第15頁起）。

其於原審審理時仍結證：有一個叫阿成的朋友介紹被告給我認識，我打電話給被告，然後就約地點，再跟他購買，第1次在漢陽北路真滿意釣蝦場外面，買了2千元的安非他命，量有多少我不清楚，我給了錢就走了；

第2次在同一地點，但買的時間忘記了，一樣用2千元買安非他命，第3次隔了多久買的，我忘記了；

第3次在傳廣路的烤之鄉附近，用1千元買安非他命，我用0000000000號手機打給被告的手機，號碼我只記得0939而已，我完全不認識被告，我都稱呼他「威安」（台語）等情甚為明確。

2.證人丁○○上開證詞，亦有卷附丁○○與被告之通訊監察譯文所記載之下述內容足資佐證（見偵卷第11頁、警卷第32頁）：96年9月4日17時36分54秒（偵卷第11頁、警卷第32頁）：被告：你是誰。

丁○○：我阿成他朋友。

被告：嗯，怎樣。

丁○○：我要嗯嗯找你啊。

被告：好，你講。

丁○○：我要一個啦，阿「一千」。

被告：阿在哪裡。

丁○○：我喔，現在在烤之鄉這邊這裡。

被告：是喔。

丁○○：看在哪裡我去找你啊。

被告：沒關係阿要不然在那邊等阿。

丁○○：喔我在這邊等。

被告：好。

3.被告亦坦承於上開期間有使用0000000000門號手機與丁○○為上開通話內容之事實（參本院卷第110頁），且依證人丁○○所述及上開譯文顯示，完全未有任何如被告所辯是丁○○找伊一起向別人拿貨之情形，被告空言以前詞置辯，顯與事證不符，無可採信。

4.又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，而吸食甲基安非他命經由代謝會產生少量的安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會再產生甲基安非他命（參卷附法務部調查局93年5 月4日調科壹字第09362413980號函、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附秘字第09300033 84號函文意旨），則證人丁○○所稱向被告購買安非他命一節，應係一般施用毒品者之通稱無訛，實際上其所購買者應認為甲基安非他命，併此敘明。

5.從而被告分別於96年8月中旬、8月底及9月4日分別在台東市○○○路真滿意釣蝦場外面及台東市○○路烤之鄉附近，以2 千、2千、1千元之價格販賣數量不詳之甲基安非他命予證人丁○○施用之犯行，應堪認定。

（二）被告在96年9月7日上午8時27分許，在臺東縣臺東市○○路○段399號國立臺東大學附屬體育高級中學，及於同日上午9時57分許，在臺東縣卑南鄉太平村文衡殿，先後各以1,000 元之價格，販賣不詳數量之海洛因、甲基安非他命與戊○○部分：1.證人戊○○於偵查中結證：我有使用0000000000號行動電話，我從96年5、6月間開始使用，沒有借給別人過，我有吸食安非他命及海洛因，最後1次在96年9月底某日下午，在住家附近的田裡吸食過安非他命，我所吸食的毒品都是「惠安」（台語）購得，我跟他拿安非他命及海洛因，在電話中「男的」代表安非他命，「女的」代表海洛因，以1、2等阿拉伯數字代表數量；

第一次是96年9月中旬在臺東體育中學向被告買1千元的海洛因，數量不知道，可以吸食一次；

當天在文衡殿又向被告買1千元的安非他命，數量我不知道，可以吸食2次，都是用現金交易等語（偵卷第111頁）。

2.證人戊○○上開證詞，亦有卷附戊○○與被告之通訊監察譯文所記載之下述內容足資佐證（偵卷第94頁、警卷第33-34頁）： ⑴96年9月7日08時11分13秒：戊○○：他有打給你嗎。

被告：有。

戊○○：阿現在要去哪裡。

被告：你在哪裡？戊○○：我在康樂阿。

被告：康樂喔，要不然你過來「文衡殿」。

戊○○：好啊。

被告：好嗎。

戊○○：我到那裡打給你。

被告：阿要幫你準備什麼樣的。

戊○○：一千阿。

被告：恩你過去。

戊○○：我到了用手機打給你。

被告：好啊。

⑵96年9月7日08時22分54秒：戊○○：喂。

被告：喂。

戊○○：我到了阿。

被告：喔你到了喔。

戊○○：耶。

被告：好好好，我現在在「大湳」這邊呢。

戊○○：要不然過去竹仔行。

被告：「竹仔行」在哪裡。

戊○○：不，這方向也不對，你在「大湳」那邊喔。

被告：我現在到「建和」了。

戊○○：要不然我一直騎下去阿，阿忠他家你知道嗎？被告：誰？戊○○：阿忠阿。

被告：喔你跟他有熟喔？戊○○：有啦。

被告：好啦。

戊○○：他家阿。

被告：好。

⑶96年9月7日08時27分35秒：被告：喂。

戊○○：我一直騎，騎到「體中」門口等你好了。

被告：體中喔好。

戊○○：好。

⑷96年9月7日09時18分01秒：戊○○：喂。

被告：嗯。

戊○○：拿另外一種的。

被告：「男的」喔。

戊○○：對阿。

被告：好啊。

戊○○：要去哪裡找你。

被告：「泰安」好嗎？戊○○：你跑到那邊去喔。

被告：對阿。

戊○○：這樣。

被告：要不然看你在哪裡。

戊○○：我在市內阿。

被告：你跑那麼快喔。

戊○○：剛剛在那裡順便買農藥，現在回到市內了。

被告：你要多少，一樣喔。

戊○○：對阿。

被告：要不然你等一下我到市內再打給你。

戊○○：好啊。

被告：好。

⑸96年9月7日09時48分19秒：戊○○：喂。

被告：喂。

戊○○：要不然我過去文衡殿。

被告：好。

戊○○：你要接電話，不要又不接。

被告：我放在車上，忘了拿。

戊○○：我到文衡殿打給你… ⑹96年9月7日09時57分24秒戊○○：我到了耶。

被告：好。

⑺依上開通聯譯文顯示，證人戊○○於於96年9月7日08時11 分13秒打電話聯絡被告準備「1千」之後，2人原先約在文 衡殿碰面，戊○○到了之後聯絡被告，被告仍在途中尚未 抵達，最後約在「體中」門口見面；

於同日上午9時18 分 ，戊○○另以電話再度聯絡被告要拿另一種「男的」，並 約在文衡殿碰面等情，而被告亦坦承有與證人戊○○為上 開通聯對話內容（見本院卷第110頁），足見證人戊○○於 偵查中所述於96年9月7日上午8時27分許，在臺東體育中學 前向被告購買1千元之海洛因、再於同日上午9時57分許， 在文衡殿購買另一種「男的」即甲基安非他命1千元之事實 屬實，應堪採信。

3.證人戊○○嗣於原審審理時雖改稱：96年11月5日作警詢筆錄前1、2個月的時間，伊吸食的海洛因都是找一個叫「阿宏」的人買，一次1000元，跟「阿宏」買海洛因的那段時間，印象中沒有去吸安非他命；

伊認識被告叫「威安」，不是很熟，伊沒有向被告買過任何東西，是曾經和他一起吸食過海洛因，有一次找不到貨，只有找他這一次，伊打電話拜託他，並要約見面說有地方可以拿到貨，但錢不夠叫伊幫忙出錢，所以就是拿那一次，那一天同時拿了2次，伊與被告一起合資，共同買海洛因，除此之外，有一次好像叫被告幫伊拿安非他命，但是好像沒有拿到；

被告帶伊一起去拿海洛因有2次，伊沒有進去，被告要伊在附近等，因為距離也滿遠的，他1、20分鐘才回來，所以伊不知道賣毒品的人，他有一次叫伊在文衡殿等，另外一次叫伊在永豐餘紙廠旁邊等，一次是早上，一次是下午，兩次是同一天，伊確定是同一天，因為伊覺得那個東西不錯，而且那天剛好領工錢，才會一天拿2次，伊只有在那一天找過他，其他時間沒找過他，（甲基）安非他命也要叫他拿，可是好像沒有拿到，也是在同一天，都是用1000元，所以印象中同一天給他3000元，伊不知道這樣算不算跟他買，他說不夠錢，叫伊一起出錢，他要一起去拿，因為他有地方可以拿；

（提示證人戊○○於96 年11月5日之偵訊筆錄後）安非他命那一次不是他拿給伊的，是一個叫「阿將」（台語音）的拿給伊的，伊去作筆錄的時候，時間已經隔蠻久了，記憶中那時候想好像是同一天的事，所以是「阿將」，不是甲○○，伊跟他約在臺東體育中學見面的時候，他才講說他沒有在賣那個東西，不過他有地方拿，而且很好，叫伊投資，他說要一起去拿，結果帶伊到文衡殿的時候，就放伊在那邊，不知道他去哪裡，大概20 分鐘後才回來；

通訊譯文中「男的」應該是指安非他命，「另外一種」則是指海洛因，9月7日當天伊問阿宏電話，他給伊威安的電話，伊打給他，問他「有沒有那個？」，他說「你要哪一種？男的嗎？」，伊的意思是問他有沒有海洛因，他問伊你要「男的」嗎？伊說不是，那次應該是問他有沒有安非他命，後來見面的時候，他就打電話聯絡，後來他好像跟伊講找不到東西，所以後來伊就去找阿將，就是同一天；

譯文中的1千就是伊帶1千元過去拜託他去買東西，被告說有地方可以拿到海洛因，這1千元是準備拿給他，和他一起去買海洛因，本來以為去找他就有了，結果見面時，他才說沒有東西，還是要到別的地方拿，這1千元就是要和他一起合資買海洛因；

那天伊2人是從文衡殿開往利嘉的方向，他載伊到半路放伊下來在路邊，伊不知道是哪一條路，那邊都是產業道路，他載伊到半路就放伊下車，過了1、20分鐘他才回來，伊要坐他的車子回文衡殿牽伊的機車；

途中伊2人就把車子停在沒有人的路邊，先吸食完毒品後，伊才回去牽機車；

那天在警局的筆錄，因為是隔蠻久的時間，伊忘記是哪一個時間，後來想一想，到現在才記得那天是同一天，因為伊記得從頭到尾，只有找被告一次，同一天找他2、3次，通聯記錄也有記載，在同一天找過他2次或3次，其他隔天沒有跟他聯絡過了；

當天一次是約在臺東體育中學，一次約在太平地區的文衡殿，另外一次約在永豐餘紙廠，但那次是約甲○○還是約阿將，伊記不起來；

伊當天是下午打給「阿將」；

起初電話中，伊以為去那邊找被告就可以拿到海洛因，他有問伊要哪一種的，伊心想哪有人會在電話中說的這麼明顯，問伊「男的、女的」，隨便一個人聽都聽得懂在說什麼，電話中他沒有說，伊2人見面時，他才說他沒有海洛因，要去找人拿，再者，甲○○他身上不夠錢，而且知道伊身上有1000元，伊有告訴甲○○說伊身上只剩下1000元，甲○○說1000元也好，要伊跟他一起去拿等語（見原審卷第113-121頁）。

然查：⑴證人戊○○於檢察官偵訊時，已對如何向被告以各1,000元之代價先購買海洛因、再於同日購買安非他命等情，詳述明確，而檢察官訊問時，亦皆明確訊問是向被告購買海洛因或安非他命何種毒品，以戊○○乃智識成熟之成年人，焉有不知買賣之意涵，而將合資購買一事誤為買賣關係之理；

而倘若戊○○確實是與被告合資購買毒品，何以於檢察官訊問時隻字未提。

⑵證人戊○○雖稱：那時候作筆錄的時候怕會被起訴，之前其有在吸食所以知道，想說配合警方，可能就不會被起訴，因為是去作證等語（見原審卷第115頁），然正如被告所言，其既有施用毒品遭查獲之經驗，應知施用毒品案件主要以犯嫌之驗尿報告為其依據，焉有配合警方作證而指述他人販毒即可獲不起訴待遇之理；

況且其於檢察官96年11 月5日偵訊之初，尚未訊問有關毒品來源時，即坦承其有吸食安非他命及海洛因，檢察官因而當庭諭知採尿送驗（見偵卷第110、112頁），則其既已向檢察官坦承吸毒，又何來配合警方以求不起訴之理，足見其於偵查中指稱被告販毒一事，顯非為求不起訴而誣指被告販賣海洛因及甲基安非他命，其嗣後於原審翻異前詞，顯為迴護被告之詞，實無可採。

⑶又證人戊○○對於向被告購買海洛因或安非他命、購買之時間為同一日或隔一日等情節，於警詢（無證據能力，但可為彈劾證據）或檢察官偵查中雖曾稱是在96年9月中旬及隔天均是購買安非他命云云，而有若干出入，惟人之記憶本屬有限，證人戊○○又是習於吸毒之人，自難期對於購毒之時間、毒品種類刻意記憶各項細節，且證人戊○○與被告上開通訊監察譯文內容中關於被告販賣毒品之時間及毒品之種類、金額等情，前後對照後，已甚為明確，尚不足以證人戊○○上開不一致之供述作為被告未販賣海洛因及甲基安非他命之有利佐證，併此敘明。

4.從而依上開事證，被告販賣海洛因及甲基安非他命予戊○○之犯行已甚為明確，被告所辯上情，無足採信。

（三）被告與綽號「肉丸」之成年男子（真實姓名年籍不詳）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告於96年9 月7日上午10時54分許，以2,500元之價格，販賣不詳數量之海洛因與己○○，並由綽號「肉丸」之成年男子，在臺東縣臺東市○○路肯德基速食店，將海洛因交與己○○部分：1.證人己○○於96年11月20日偵查中結證：我從今年8月中詢開始使用0000000000號行動電話，手機平日由我使用，我有吸食海洛因，最後一次在3天前吸食海洛因，我所吸食之毒品是向被告購得，我本來只知道他叫「威安」，我向威安共購買1次海洛因，時間約在今年8月底或9月初某日一大早，以我的手機打到他0000000000號手機，約在臺東市○○路肯德基外面購買二千五百元的海洛因，數量我不知道，以我來說可以吸7、8次，我在電話中稱自己為「阿芳」，是一個叫「肉丸」大概26、7歲的男子把海洛因交給我，我認識威安1、2年，見過4、5次，這次是用現金交易，他知道我只有吸海洛因，所以我跟他講「二五」（台語），就是指買二千五百元的海洛因等語（偵卷第80至84頁）2.證人己○○上開證詞，亦有卷附己○○與被告之通訊監察譯文所記載之下述通話內容足資佐證，堪認證人己○○之證詞核屬有據，應可採信（偵卷第66頁、警卷第37頁）：96年9月7日10時54分14秒己○○：喂。

被告：嗯。

己○○：「阿芳」啦。

被告：對喔，抱歉，可是我現在離不開，我等一下叫人拿過去好嗎？己○○：要過去哪裡。

被告：看你在哪裡。

己○○：我在車頭「肯德基」這裡。

被告：車頭「肯德基」喔，你準備多少。

己○○：一樣阿，跟那一天的一樣阿二五阿。

被告：多少。

己○○：二五啊。

被告：好。

己○○：多久，我不知道他何時來阿。

被告：不用10分鐘就到了。

己○○：叫他打給我好嗎？被告：好。

己○○：我在旁邊而已，我馬上過去。

被告：好，你人不在那邊嗎？己○○：有，我人在這裡，不是，我是怕他看不到我。

被告：好。

己○○：還是我現在過去你那裡。

被告：阿啊。

己○○：還是我到你那邊。

被告：我在太平耶...（聊天）3.被告亦坦承有與己○○為上開通聯對話之內容（見本院卷第110頁），且被告於原審供稱：認識綽號「肉丸」之男子，大約在4、5年前在臺東監獄認識的，他姓名為何我不知道，大約30歲左右的年紀等語（見原審卷第20頁），參酌被告通訊監察譯文中確實有自稱「肉丸」之人於96年9月6日與被告電話通聯拿「女的」之對話內容（參96年度聲監續字第151號卷第8頁），足見證人己○○所述均屬信而有徵，且被告與己○○聯絡購買毒品海洛因之後，即由綽號肉丸之人送交海洛因予己○○，足認被告與綽號肉丸之成年男子間有販賣海洛因之犯意聯絡。

4.又證人己○○於原審審理時雖翻異前詞，證稱：伊減刑出獄之後，本來沒有再吸食，後來有一個朋友邀伊一起吸食，伊也不知道誰有，就打電話問朋友，結果朋友大部分說沒有，伊有一個朋友問伊說是否認識一個叫作「威安」的人，伊打給「威安」，但是「威安」說沒有藥，但是要幫伊問問看，伊說要等他的電話，經過半個小時，「威安」告訴伊沒有，但是可以幫忙問問看他的朋友，過半個小時，有一個綽號叫做「肉丸」的人說要給伊東西，還拿了伊2500元，但是最後也沒有拿東西來給伊，伊與「威安」就只有通過這一通電話，伊真的沒有向「威安」買過毒品云云（見原審卷第172頁）。

惟查：⑴觀諸被告與證人己○○上開通訊監察譯文內容，完全未有隻字片語提及沒有藥、要幫己○○問一節，甚且表明「可是我現在離不開，我等一下叫人拿過去好嗎」，如被告果真沒有藥、又離不開，如何可以肯定等一下會有藥、還要叫人拿過去？足見證人己○○於原審之證詞，應與事實不符，無可採信。

⑵證人己○○於原審審理時對於譯文中所示「二五」之意，先稱：係指其住在臺東縣臺東市○○路肯德基後面的東之鄉飯店那邊的門牌號碼（見原審卷第173頁），後又改稱不記得其在偵訊中提到「二五」是指2500元的海洛因（見原審卷第174頁），嗣又改稱「二五」指的是（海洛因的）價錢而非門牌號碼（見原審卷第175頁）云云，供詞反覆，已難憑信，且觀諸上開譯文，被告是問「準備多少」，己○○又非至愚，豈有可能答以門牌號碼，足見證人己○○於原審上開證詞有刻意迴護被告之意，不足採信。

⑶又依上開譯文內容，其2人間之對話已談及地點與價錢，而就對話前後內容對照觀之，被告先詢問己○○「準備多少」，己○○回稱「二五」，而己○○本人於原審亦證稱譯文中所示「跟那一天一樣」是指海洛因（見原審卷第182頁），可見其等於對話中，對於交易毒品之種類、價額、地點均已達成合意，甚為顯然。

⑷再者，己○○雖稱係因當天被「肉丸」騙了2500元，很生氣，所以就咬「肉丸」這個人出來，其本來是要陷害「肉丸」，沒有要陷害被告的意思云云（見原審卷第178、180頁），但己○○於偵訊時明確證稱是向被告購買海洛因，「肉丸」是交付海洛因之人等語（見偵卷第80頁），倘如己○○所言欲構陷「肉丸」，理當直接證稱係向「肉丸」購買海洛因為是，其捨此不為，卻稱欲構陷「肉丸」而非被告，實與常情不合。

甚且，己○○固又稱：外面在調毒品的時候，有的時候會使用一些術語，用術語溝通的時候，伊就會瞭解他有沒有毒品，如果是問「我在那裡」、「我等一下叫人拿東西過去」、「看你在那裡」、「你準備多少」等話，伊就知道大概是沒有毒品，但是如果說「要我馬上過去」的話，就是有毒品的意思，如果被告有毒品的話，被告會親自送過來，如果是叫別人送過來的話，伊不一定會收，因為怕會是警察，那天伊有打兩通電話，譯文的內容是第二通，第一通的時候被告告訴伊沒有毒品云云（見原審卷第179頁）。

然倘如己○○所言，被告在第一通電話即已告知己○○當時沒有毒品，其2人間之第二通對話又何需使用上開如此多的術語或暗語表達沒有毒品之意，證人所述，顯然互有矛盾，無足採信。

⑸綜上，證人己○○於原審審理時雖翻異前詞，惟存有諸多瑕疵，顯係迴護被告之詞無疑，而其於偵查時之證詞核與上開通訊監察譯文相符，譯文內容又甚為明確，則被告此部分販賣海洛因予己○○之犯行，應堪認定。

（四）此外，被告亦不否認於有使用上開0000000000門號之行動電話及與證人丁○○、戊○○、己○○為上開電話通聯譯文對話內容之事實（參本院卷第64、66頁），並有通聯調閱查詢單在卷可佐（見警卷第39-45頁；

偵卷第34-35、66、96-98頁），足資佐證上開證人丁○○、戊○○、己○○指證被告販賣甲基安非他命或海洛因之事實屬實，而可採信。

（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度台上字第7522號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

又我國查緝海洛因、安非他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣者尤科以死刑、無期徒刑、7年以上有期徒刑之重度刑責，而販賣海洛因、安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有何公平市場價格，且分裝容易，其中海洛因更可以葡萄糖或與之相類粉末稀釋純度，增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之危險評估等情形機動調整，而異其標準，非可一概論定，且買受毒品之人衡情亦難以探知販毒者所賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告就販賣價格及數量俱臻詳記並明確供述外，委難察得實情若何，然販賣之人從各種「價差」或「量差」中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，縱未確切查得販賣所賺取實際價差或量差之利得數額，但除別有事證足認係按同一價格或純度讓與，確未從中謀取利潤外，尚難執此逕認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認或不復記憶者反僥倖脫繩，此顯非立法本旨，且有失情理之平。

復參諸邇來毒品之濫用有增無減，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，已使海洛因、甲基安非他命不易取得致物稀價昂，販賣者必有利益可圖，苟其於有償讓與海洛因、甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因、甲基安非他命交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或另行在販入之海洛因中摻入其他物質減低出售之純度，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

查證人丁○○、戊○○、己○○等人均結證被告曾以上開價格向其等販賣海洛因或甲基安非他命無訛，而販賣海洛因、甲基安非他命之罪，罪刑甚重，此乃眾所週知之事，被告與上開證人既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，同以販入之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓予前開證人之理，況前揭證人均供述有收付現金以交付、取得海洛因或甲基安非他命之事實，苟被告非具有營利之意圖，衡情自可對上揭證人告知其毒品之購買來源，由渠等需用海洛因、甲基安非他命者自行前往購買即可，當無必要與渠等以銀貨兩訖之方式交易。

綜上，足認被告主觀上確有販賣海洛因、甲基安非他命藉以從中謀利之營利意圖，灼然至明，客觀上則因前開販賣海洛因、甲基安非他命之行為獲取相當利益之事實，應屬信實。

（六）綜上，被告上開販賣海洛因、甲基安非他命予證人丁○○、戊○○、己○○之犯行，已堪認定，被告以前詞置辯，尚無可採，應依法論科。

三、新舊法比較：按被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」

核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。

是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項原規定之罰金刑，原定為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，嗣於98年5月20日修正公布為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定。

四、論罪與科刑：1.按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、販賣。

又按修正前毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

核被告甲○○就犯罪事實一（一）、（二）所示販賣甲基安非他命與丁○○、戊○○共4次部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又就犯罪事實一（二）、（三）所示販賣海洛因予戊○○、己○○部分共2次，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告為販賣而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。

而被告就犯罪事實一（三）之犯行，係透過真實姓名年籍不詳綽號「肉丸」之成年人交付海洛因與己○○，就此部分，被告與綽號「肉丸」之成年人，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

2.又刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，按修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號、97年度台上字第99號、第2356號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年度法律座談會刑事類提案第18號、第19號研討結果參照）。

本案被告各次販賣海洛因、甲基安非他命之行為，犯罪時間均係於95年7月1日之後，為刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，參諸上開說明，自應以一罪一罰予以獨立評價，是被告於犯罪事實一（一）、（二）所為之販賣第二級毒品既遂合計4罪及犯罪事實一（二）、（三）所為之販賣第一級毒品既遂合計2罪間，均屬犯意各別，且行為有間，應予分論併罰。

3.又被告有如上揭犯罪事實所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項各加重其刑（販賣第一級、第二級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重，均僅就其餘部分加重）。

4.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，其法定刑分別為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，刑度實屬重大，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付者亦有之，其態樣顯非可一概而論，是販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為上開刑度，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。

查被告販賣第二級毒品與丁○○、戊○○之次數合計4次，販賣所得合計僅6000元，販賣第一級毒品予戊○○、己○○，其次數各有1次，販賣所得合計為3500元，其售出之毒品數量、對象及販賣利得並非龐大，較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告並無販賣毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，以其犯罪情節、前案紀錄而言，惡性尚不如販賣整批大量海洛因、甲基安非他命供購毒者再行轉售以牟取厚利之人重大，是被告既非屬販賣海洛因、甲基安非他命之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成國家社會無可彌補之重大危害。

本院權衡被告犯行所造成社會治安及國民健康危害之程度尚非鉅大，而所犯之販賣第一級、第二級毒品罪，最輕法定本刑分別為無期徒刑、7年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情，顯非不可憫恕，縱使均量處法定最低刑度猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑，並先加後減之。

5.爰審酌被告本身亦有施用毒品之惡習（詳見卷附前案紀錄表），當知海洛因、甲基安非他命極易成癮，施用後會產生高度依賴性而戒除不易，對人身心健康戕害至深，竟不思另尋正途營生及發展身心，反為牟取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令嚴刑，從事規範違反性高之販毒行為，肇生他人施用毒品之來源，業以戕害國人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，且犯罪後猶矢口否認全部犯行，態度不佳，顯無悔意，惟販賣之對象、數量、所得等尚非鉅大，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

6.沒收：⑴按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度台上字第1360號、同年度台上字第1365號判決意旨參照）。

且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項亦規定至明。

又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之。

再販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院分別著有95年度台上字第305號、91 年度台上字第2419號判決意旨可參）。

另共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院92年度臺上字第70 50號判決意旨參照）。

再按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號判決意旨參照）。

⑵經查：不詳廠牌、型號行動電話1支（門號為台灣大哥大有限公司0000000000號，含SIM卡1張），是被告所購買之物，業據被告供述在卷（見原審卷第20頁），而SIM卡之所有權於消費者申辦時即移轉予消費者，有臺灣高等法院97年4月21日院通刑敬97上重更（二）14字第0970006512號函檢送之台灣大哥大股份有限公司函可按，則上開行動電話（含SIM卡）堪認為被告所有供本案販賣第一級、第二級毒品所用之物，雖未經扣案，但無證據認定已經滅失，然揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收。

又該物品既屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應為追徵或連帶追徵 (共同販賣海洛因部分)其價額或以其財產抵償或連帶抵償之。

⑶被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得計有6000元【即犯罪事實一（一）、（二）所示販賣所得合計之總額：2000+2000+1000+1000＝6000元】），販賣第一級毒品海洛因所得計有3500元【即犯罪事實一（二）、（三）所示販賣所得合計之總額：1000+2500=3500元】，總計販賣第一級、第二級毒品之所得為9500元，其中所得2500元，應與真實姓名年籍不詳綽號「肉丸」之成年男人連帶沒收（即犯罪事實一（三）所示共同販賣海洛因之所得），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

參：無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於96年9月6日某時許，在臺東縣卑南鄉太平村太平夜市附近，以3,000元之價格，販賣不詳數量之海洛因與丙○○，因認被告此部分亦涉嫌販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可資參照）

三、訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：並未販賣海洛因給丙○○，伊與丙○○間安非他命會互相請來請去，時間是在96年7、8月間，是在丙○○車上，他是開黑色、NISSAN的頂級、新款車種，都是開車到沒有人的地方，比如說太平村的山區，伊請過丙○○1、2次，丙○○也請過我1、2次，伊與丙○○不常見面，都是透過行動電話互相聯絡；

96年9月6日12時40分的電話監聽錄音帶中是被告的聲音，但對方不是丙○○，我不知道對方是誰，很像是另一個朋友，對方說要拿女的，就是藥，我也不知道秀秀是誰，後來我也沒有打電話給秀秀等語。

而公訴人認被告涉有此部分之犯行，無非是以證人丙○○於警詢時、偵查中之供述、指認犯罪嫌疑人紀錄表（即起訴書所指之指認筆錄）1份及被告所使用之門號0000000000號通訊監察書2份及通訊監察譯文1份為其論據。

四、經查：1.公訴人所引證人丙○○於警詢時之供述、指認紀錄表及偵查中之供述業經本院認為無證據能力，已如前述，故無從作為被告此部分犯罪之證據。

2.證人丙○○於本院審理時則證稱：我沒有用過海洛因，我自己是用安非他命，我沒有打電話給被告說要買3千元的「女的」毒品等語，而公訴人提出之上開通訊監察書、譯文中96年9月6日12時40分之電話通訊監察錄音帶，經本院送聲紋鑑定結果並無從認為是證人丙○○之聲音，亦如前述，再徵諸上開通訊監察譯文之對話內容（見偵卷第32頁、警卷第38頁）：96年9月6日12時40分50秒：「男子：喂。

被告：喂。

男子：你在哪裡，你在做什麼？被告：啊？男子：你在做什麼？被告：在忙啊。

男子：在哪裡忙啦？被告：太平阿。

男子：喔。

被告：怎樣，有事嗎？男子：你知道我是誰嗎？被告：啊？男子：你知道我是誰嗎？被告：知道啦。

男子：要下來嗎？要跟你那個啦，拿…買啦，被告：啊？男子：用現金向你拿啦。

被告：什麼？男子：女的、女的啦。

被告：好，我等一下馬上下去再打給你，啊，你又沒有顯示號碼。

男子：三千啦，拿三千啦。

被告：你又沒有顯示號碼。

男子：你差不多幾分鐘打，我再打給你。

被告：啊？男子：我的電話被監聽就不敢。

被告：啊？男子：我現在都跟人家借電話，你打給那個啦，「秀秀」的電話。

被告：好啦。

男子：我等你啊。

被告：好。

」顯示電話中之男子撥打被告使用之行動電話後，向被告表明要拿3千元「女的」，被告回答等一下再撥電話，但因男子使用之電話並未顯示號碼，經被告詢問後，該名男子表示其電話被監聽故跟人家借電話，並要被告打給「秀秀」之人後再談，被告雖不否認對方是要買藥（即毒品之意），然依上開對話內容，被告尚未同意或表示要出售毒品給該名男子，且依卷內所附之被告通訊監察譯文中，亦未發現被告嗣後有何撥打電話給「秀秀」或其他相關人以繼續上開販賣毒品之行為，則依上開對話內容顯難認定被告有何販賣毒品既遂或著手販賣毒品而未遂之情形，此外，復查無其他積極事證足認被告有於96年9月6日販賣毒品海洛因之犯行，被告此部分之犯罪不能證明，應為被告無罪之諭知。

肆、撤銷改判之理由：原審認事用法固非無見，惟查：1.原審審理時傳拘證人丙○○無著，逕行採用證人丙○○於警詢時及偵查中之供述而未及深究證人丙○○何以為上開供述之始末及能否採為為認定被告犯罪之證據，逕認被告涉有於96年9月6日12時40分許，販賣3千元海洛因予丙○○之犯行，尚有未洽。

2.原審認定被告販賣第一級毒品，共2罪，販賣第二級毒品，共4罪，並依數罪之規定分論併罰，惟其從刑有關沒收被告販賣所得部分，自應就各次販賣所得分別於主刑之後加以沒收，惟原判決逕將被告販賣第一級、第二級毒品各2次、4次之所得，予以合併計算後於主文列出其沒收之總金額，致無從分辨各次犯行沒收之金額為何，亦有未合。

3.原判決認證人丁○○、戊○○、己○○於警詢時之供述，與原審審理時之供述有若干前後不一致之情形，且查無不法取供之情事，爰認均有證據能力等語。

惟查證人丁○○於警詢時之供述就被告有於起訴之時間販賣甲基安非他命之主要情節經核大致相符，僅就詳細之購買日期因記憶不清而有不一致之情形，但不影響被告上開犯罪事實之認定，而證人戊○○、己○○於警詢時之證詞亦非證明被告犯罪所必要，且彼等於警詢時之供述如何具有特別可信之情形，亦未見具體說明，即逕認彼等於警詢時之供述具有證據能力，亦有可議。

4.原審未及比較修正前後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定，亦有未洽。

被告上訴否認犯罪並以前詞置辯，就販賣海洛因予丙○○部分為有理由；

就販賣海洛因、甲基安非他命予戊○○、己○○、丁○○部分，雖無可採，惟原判決既有上述瑕疵可指，即無可維持，應予撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 賴淳良
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書記官 李閔華
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──────────────────┐
│編號│ 犯 罪 事 實  │      判     決     主     文       │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 1  │96年8月中旬販 │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│    │賣2千元之甲基 │刑肆年。未扣案不詳廠牌、型號之行動電│
│    │安非他命予周文│話壹支（搭配門號0000000000號，含SIM │
│    │龍            │卡壹只）沒收，如全部或一部不能沒收時│
│    │              │，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案│
│    │              │販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，│
│    │              │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │              │之。                                │
│    │              │                                    │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 2  │96年8月底某日 │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│    │販賣2千元之甲 │刑肆年。未扣案不詳廠牌、型號之行動電│
│    │基安非他命予周│話壹支（搭配門號0000000000號，含SIM │
│    │文龍          │卡壹只）沒收，如全部或一部不能沒收時│
│    │              │，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案│
│    │              │販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，│
│    │              │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │              │之。                                │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 3  │96年9月4日販賣│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│    │1千元之甲基安 │刑肆年。未扣案不詳廠牌、型號之行動電│
│    │非他命予丁○○│話壹支（搭配門號0000000000號，含SIM │
│    │              │卡壹只）沒收，如全部或一部不能沒收時│
│    │              │，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案│
│    │              │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│    │              │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │              │之。                                │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 4  │96年9月7日販賣│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│    │1千元之甲基安 │刑肆年。未扣案不詳廠牌、型號之行動電│
│    │非他命予戊○○│話壹支（搭配門號0000000000號，含SIM │
│    │              │卡壹只）沒收，如全部或一部不能沒收時│
│    │              │，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案│
│    │              │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│
│    │              │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │              │之。                                │
└──┴───────┴──────────────────┘
附表二：
┌──┬───────┬──────────────────┐
│編號│ 犯 罪 事 實  │      判     決     主     文       │
├──┼───────┼──────────────────┤
│ 1  │96年9月7日販賣│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│    │1千元之海洛因 │刑拾伍年陸月。未扣案不詳廠牌、型號之│
│    │予戊○○      │行動電話壹支（搭配門號0000000000號，│
│    │              │含SIM卡壹只）沒收，如全部或一部不能 │
│    │              │沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；│
│    │              │未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元│
│    │              │沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│    │              │產抵償之。                          │
└──┴───────┴──────────────────┘