臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上重更(一),3,20090904,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上重更(一)字第3號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上訴人即被告 劉耀隆
選 任辯護人 吳美津律師
上訴人即被告 楊雲龍
選任 辯護人 曾泰源律師
上訴人即被告 林昌緯
指 定辯護人 蔡文欽律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度重訴字第4號中華民國97年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第4083、4165、4310號、96年度偵緝字第372、373號），提起上訴，本院判決後，經最高法院將其中劉耀隆、林昌緯、楊雲龍共同殺人部分發回更審，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於己○○、甲○○、丁○○共同殺人部分撤銷。

己○○成年人與少年共同傷害人之身體，處有期徒刑貳年；

又成年人與少年共同殺人，處無期徒刑，禠奪公權終身。

應執行無期徒刑，禠奪公權終身。

丁○○成年人與少年共同殺人，處有期徒刑貳拾年。

甲○○成年人與少年共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年；

又成年人與少年共同殺人，處有期徒刑壹拾伍年。

應執行有期徒刑壹拾伍年。

事 實緣己○○、甲○○、丁○○（以上三人均為成年人）因渠等之前於民國（下同）96年8月31日晚上，在己○○位於花蓮縣光復鄉○○街00巷0號住處遭一群人毆打，嗣後己○○所經營之波岸卡拉OK店復於96年9月5日晚上再遭同一群人砸毀，認張延誠認識上開一群人，乃基於妨害自由之犯意聯絡，於96年9月6日下午5時30分許，由丁○○夥同有妨害自由犯意聯絡之吳建銘、少年林○○（79年11月生，姓名年籍詳卷，另由少年法庭審理）、少年彭○○（80年12月生，姓名年籍詳卷，另由少年法庭審理）在花蓮縣光復鄉○○村○○路0段000號艾慶宏所經營之「晶晶冰鋪」將張延誠強行押到己○○上開住處，由己○○、丁○○質問張延誠係何人砸店，並由丁○○予以毆打成傷。

隨後己○○為避人耳目，乃與丁○○、甲○○、少年林○○、少年彭○○、陳志豪、鍾享文、何春霆、吳建銘、李玉琳等人基於妨害自由之犯意連絡，分乘汽車及機車將張延誠押往花蓮縣光復鄉大全村民治街林田幹道以南200公尺柚子園旁產業道路，由丁○○、少年林○○、少年彭○○將張延誠押下車詢問張延誠係何人砸店，張延誠則在詢問過程中趁隙逃至草叢內，甲○○、丁○○、少年林○○、少年彭○○、陳志豪乃自後追逐。

另鍾享文、李玉琳、吳建銘、何春霆則均站在與柚子園旁道路上等候己○○的進一步指示（以上己○○、甲○○、丁○○與鍾享文、李玉琳、吳建銘、何春霆、陳志豪共犯妨害自由罪部分，及丁○○所犯傷害罪部分，均已經判決確定）。

嗣張延誠被逮獲後，己○○見張延誠拒不告知動手砸店之人，復趁隙逃逸，心生不滿，乃在上開柚子園內基於傷害張延誠之犯意，持制式霰彈槍近距離射擊張延誠右膝蓋1槍，致張延誠受有右膝下貫通、脛骨擊碎之槍傷，另丁○○、甲○○、少年林○○、少年彭○○於再度質問張延誠時，丁○○亦接續之前傷害張延誠之犯意，並與甲○○、少年林○○、少年彭○○基於傷害之犯意聯絡，分持2支鐵管（鐵管不知係何人所有）或徒手毆打張延誠，致張延誠受有頭部後枕及頂部頭皮下多處瘀傷，並因而昏厥（以上己○○所犯持有霰彈槍部分，亦經判決確定）。

張延誠在上開柚子園內被己○○槍擊及丁○○、甲○○與少年林○○、少年彭○○共同毆傷至昏厥後，當時在柚子園內之己○○、甲○○、丁○○及少年林○○、少年彭○○均尚能聽到張延誠之呼吸聲而明知張延誠並未死亡。

己○○竟於此時萌生殺人之犯意，出言表示要將張延誠掩埋，並叫人到己○○住處拿圓鍬，丁○○乃基於殺害張延誠之犯意聯絡，銜命到柚子園外道路上叫在外等候並不知情之何春霆前往己○○住處拿來兩支圓鍬（未扣案）返回柚子園外交給丁○○，丁○○即將圓鍬持至柚子園內，己○○乃再命同有殺人犯意聯絡之少年林○○、彭○○挖掘約2公尺長、1.1公尺寬、0.9公尺深之土坑，在挖掘土坑期間，己○○復叫人去買冥紙與紅布條，丁○○乃再到柚子園外道路上叫何春霆再去購回冥紙與紅布條後交由丁○○帶入柚子園內，由同具殺人犯意聯絡之甲○○將紅布條綁住張延誠之眼睛，及在土坑內灑下冥紙後，由甲○○、少年林○○將氣息尚存之張延誠以面部朝下之姿勢放入土坑內，再由少年林○○、少年彭○○將土坑填滿土予以活埋，己○○、甲○○始攜帶前開犯案使用之圓鍬2支、鐵管2支及前開霰彈槍及子彈，與丁○○等10人一同離開現場，導致張延誠因姿勢性窒息死亡。

嗣後甲○○將上開圓鍬2支、鐵管2支帶回花蓮縣光復鄉○○路000號洗車場清洗，將鐵管2支置於甲○○所使用之自小客車內，圓鍬2支乃置於洗車場。

經張延誠之妻戊○○於96年9月7日上午找尋張延誠之過程中得知張延誠疑遭人押走而報警協尋，警方於96年9月8日凌晨1時50分許，依據丁○○之供述，在花蓮縣光復鄉大全村民治街林田幹道以南200公尺柚子園內，挖出張延誠之屍體，並在現場發現已擊發之霰彈殼1個，後經甲○○同意搜索甲○○所使用之車號00-0000號自小客車，而扣得犯案用之鐵管2支，至於圓鍬2支則迄未尋獲。

案經張延誠之妻戊○○訴請花蓮縣警察局鳳林分局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

被告甲○○、原審共同被告何春霆於偵查中以證人身分具結後作證，依渠等作證所述之外在環境觀察，尚無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之2定有明文。

被告甲○○、丁○○於96年9月8日及同月9日警詢時之陳述，有蓄意迴護被告己○○之情形，係渠等於偵審中所自承，且互核相符，足見渠等上開警詢中有關渠等犯罪之陳述，並無可信之特別情況，應排除其證據能力。

至於被告甲○○於96年 9月11日於警詢中之陳述，則係在其良心發現後真情流露之情況下所為之陳述（詳如後述），依其當時外部之情形來觀察，顯有可信之特別情況，且該部分之陳述與其嗣後於原審及本院審理中以證人身分所為之陳述，詳略有別，且審理中之陳述有避重就輕之情形，故其上開警詢中之陳述，與審判中之陳述不符，且對本案犯罪事實之證明具有關鍵之必要性，應認有證據能力。

少年林○○經原審合法傳喚拘提無著，現在臺灣花蓮地方法院通緝中，有本院被告通緝紀錄表附卷可稽，其目前所在不明，無法傳喚，徵諸其於96年9月10日警詢時有其叔叔林勝俊在場陪同（見4083號偵查卷第93頁），其所陳述之內容與其嗣後於少年法庭調查中所陳述之基本事實亦屬一致，從外部之情形來觀察，顯然有可信之特別狀況。

又其所述內容較其於少年法庭之供述有詳略之不同，尤其所述關於被害人於掩埋當時尚有呼吸之明確證詞，係屬本案犯罪事實之關鍵性證據，具必要性，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，其警詢中之陳述亦有證據能力。

貳、傷害部分：本件檢察官起訴關於被告己○○、甲○○、丁○○涉嫌犯殺人罪部分，將「己○○持槍射擊張延誠，導致張延誠受有右小腿貫通槍傷（長徑8公分，短徑5公分）」及「己○○、丁○○、甲○○質問張延誠砸店之事，由丁○○、甲○○、少年林○○、少年彭○○分持鐵管或徒手毆打張延誠，迨張延誠奄奄一息………」等事實亦列入殺人犯行一部分（見起訴書第3頁倒數第14行起）。

惟訊據被告三人均否認有殺害張延誠之犯意，而被告己○○持槍射擊張延誠身體之部位為右膝，另被告甲○○、丁○○及少年林○○、彭○○徒手或持鐵管對張延誠毆打所造成的傷勢，均非致命之傷害，有法醫研究所鑑定報告書附卷可稽，足見被告三人為上開傷害行為時，尚未萌生殺人之犯意，渠等之殺人犯意顯然是在張延誠被毆打昏厥之後，被告己○○始行起意將尚未死亡之張延誠以活埋之方式予以殺害，並隨即透過丁○○要求在外頭馬路上之何春霆前往拿圓鍬及購買冥紙、紅布條，其餘被告甲○○、丁○○及少年林○○、彭○○在明知張延誠仍有呼吸之情形下，基於殺人之犯意聯絡，配合被告己○○之指示而分工將張延誠予以掩埋，故被告三人在萌生殺人犯意之前所為之上開傷害行為，除丁○○此部分傷害犯行係延續其之前在己○○住處毆打被害人之傷害犯意而為實質上一罪之外，其餘己○○、甲○○對被害人槍擊及毆打之行為，是屬於獨立的傷害犯行，此部分犯行且經被害人張延誠之配偶戊○○於檢察官相驗時表明追訴之意思（見相驗卷第18頁反面），被告己○○、甲○○此部分行為自應變更檢察官起訴法條而論以共同傷害罪，合先敘明。

被告甲○○此部分傷害犯行，已經被告甲○○坦白承認，被告己○○部分則經甲○○以證人身分於偵審中明確指證在卷，且核與少年林００於警詢及少年法庭之陳述大致相符，另有法醫研究所之鑑定報告書附卷可資參照，被告己○○、甲○○此部分傷害犯行罪證明確，自應依法予以論科。

至於被告丁○○在柚子園內所為傷害犯行，係其之前在被告己○○住處傷害被害人行為之延續，為實質上之一罪，而之前之傷害犯行已經本院前審判決確定，本院就被告丁○○此部分行為，爰依法不另為免訴之諭知。

參、殺人部分：訊據被告己○○、甲○○、丁○○均矢口否認有上開殺人犯行，被告己○○辯稱：伊是不小心跟去柚子園那邊看，其他人去拿圓鍬、買冥紙、紅布條時，伊已離開云云；

被告丁○○則辯稱：伊在柚子園有追逐被害人，追到被害人後，己○○從後走過來就對被害人開槍，伊看到己○○開槍之後也傻眼了，因為害怕，即走出去，在路邊與鍾享文、李玉琳、吳建銘等人聊天，聊天中有聽到裡面有人說去拿圓鍬和買冥紙，不清楚他們在柚子園內做何事，過一段時間他們出來就說事情做好要走人，伊就一起離開，伊未殺人或活埋被害人，因己○○剩下4年多就要退休，當時伊想說被害人是伊帶走的，一定跑不掉，又為講義氣，所以不要把大家拖下水，所以在警局才說是伊與甲○○及另2個少年做的，事實上伊並未參與柚子園內打人及埋屍云云；

被告甲○○辯稱：伊是不小心出手過重，把被害人打昏，當時伊以為被害人已經死了，才參與掩埋被害人，伊並無活埋被害人之意思云云。

關於被告己○○、丁○○是否參與掩埋被害人部分：㈠被告甲○○及丁○○於96年9月8日初次警詢時證稱：本案係由伊與丁○○、少年林００、少年彭００共同將被害人毆打至昏厥後予以掩埋，但被告己○○在之前即已離開，並未參與其事（見警詢卷㈡第1-9頁、警詢卷㈠第11-12頁）；

於同日檢察官訊問時亦再坦承上情；

被告甲○○於次日（9日）檢察官聲請臺灣花蓮地方法院羈押訊問時亦再供稱：「我認罪，但是己○○跟鍾享文到場五分鐘就走了」（見96年度聲羈字第126號卷第7頁）。

㈡惟嗣後被告甲○○於96年9月11日後警詢中改口證稱：「………之後己○○就往張延誠的右腳膝蓋部位開了一槍，己○○就叫人（我不知是何人）去拿圓鍬及買冥紙、紅布條，後由我、少年林００、少年彭００先用鐵棍毆打張延誠，後來丁○○拿了圓鍬及冥紙、紅布條回來，我們再用鐵棍毆打張延誠，之後己○○叫少年林００、少年彭００在旁挖洞，洞挖好後，己○○就叫我將紅布條將張延誠的眼睛蒙住後，由我和少年林００拉著張延誠到洞裡面，由少年林００、少年彭００負責掩埋張延誠………」（見該次警詢筆錄第2-3頁），並明確陳稱：「（為何你今天要向警方坦承一切？）因為我覺得這次已經鬧出人命，也害張延誠的小孩沒有了爸爸，我良心很不安，在看守所也睡不好，並想到自己的父、母親，所以很後悔，過意不去才向警方坦承一切」（見同筆錄第10頁）；

隨後於次日（12日）接受檢察官訊問時再以證人身分具結證稱：「………因為被竹林擋住，張延誠無路可跑，就被己○○追上，己○○在近距離對張延誠開槍」並庭呈當時己○○之位置圖，且再明確陳稱：「………我當時可能酒喝太多，所以下手很重，他昏過去後，己○○就叫我跟少年林００把他埋起來」、「是己○○叫馬路上的人去買圓鍬、冥紙、紅布條」、「是少年林００、少年彭００挖坑」、「是我拉張延誠左手、少年林００拉他右手，我們用拖的」、「是我在張延誠的眼睛綁紅布條，我在書上、電視上看到紅布條蓋眼睛可以讓他看不見，不會在陽間作怪」、「是少年林００、少年彭００負責把土蓋上」、「我看到報紙說張延誠有四個小孩，小孩問他們爸爸怎麼睡那麼久，我想是我害死他爸爸，應該給家屬一個交代，且我說出來也比較安心」（見4083偵查卷第147-148頁）。

㈢綜觀被告甲○○上開案發後證詞前後雖有不同，但伊仍然坦承自己出手重擊被害人致昏厥，且參與掩埋被害人及為被害人眼睛綁紅布條等行為，並無絲毫規避自己責任之意圖，故其所稱：伊係因想到自己父、母親及被害人小孩的處境，因而良心上發現，希望對死者家屬有所交待，始將實情全盤托出，以求心安等語，與常情並不違背。

且核與被告丁○○於原審所證：伊於案發之後認為不要把所有人都拖下水，伊確實有與被告甲○○說過，大概由伊等這幾個人擔下等語（見原審卷㈡第118頁）。

再參酌被告於原審、本院審理中亦一再認罪不諱，並堅指被告己○○、丁○○均在場參與其事。

且於本院審理終結後、還押之前，當庭請求親自對到場被害人家屬鞠躬表示道歉，態度極為懇切，並向本院陳明不論本院如何判決，伊都不再上訴，願意為自己的犯行負責等語，堪見被告甲○○於96年9月11日警詢及次日（12日）檢察官訊問中以證人身分所為之陳述，確係在其良心發現、真情流露下所為之真實陳述。

且被告甲○○係本案主要的參與人，上開陳述係於案發二日之後所為，記憶不致有誤，故其有關本案共犯參與本案程度及分工細節之供述，相對於本案其他共犯或證人各次供述顯有推卸自己責任及迴護特定人而致避重就輕及前後不符之情形而言，其上開證言顯然較為可信，本院因以被告甲○○此部分證詞作為本案基本事實認定之基礎，至於其嗣後於歷次審理時，因與被告己○○、丁○○同時押解到庭，在情感上難免受到干擾，其若干陳述雖有避重就輕之情形，但並不影響本院關於上開事實之認定，先予敘明。

㈣又實際前往被告己○○住處拿取圓鍬並購買冥紙、紅布條之證人何春霆於檢察官偵查時亦具結證稱：「（柚子園內有那些人）丁○○、甲○○、己○○………」、「是丁○○於下午四點多叫伊去拿圓鍬，於下午五點多時又過來叫伊去買冥紙、紅布條………」、「圓鍬、冥紙、紅布條都是交給丁○○」（見373號偵查卷第13-14頁）。

而依上開被告甲○○所證，是己○○叫馬路上的人去拿圓鍬及購買冥紙、紅布條，惟因被告己○○於本案是居於指揮的地位，故於己○○下令叫人去拿圓鍬及購買冥紙、紅布條後，實際上應是由當時在柚子園內的丁○○應命到外面馬路上叫何春霆前去拿取圓鍬及購買冥紙及紅布條，故何春霆所證關於圓鍬、冥紙、紅布條都是被告丁○○叫伊去拿或買的等情，與上開被告甲○○之證詞並無齟齬。

上開何春霆之證詞，亦可佐證被告甲○○所為前述證詞確屬實情。

嗣後何春霆於本院前審亦再到庭堅決指證確係被告丁○○叫伊去拿圓鍬及出錢叫伊去買冥紙、紅布條（見本院前審卷第59頁），益見被告丁○○確有參與在柚子園內所發生的毆打及掩埋被害人屍體之犯行。

至於何春霆於同日所證：伊到路口的時候，是丁○○叫伊去拿圓鍬，不是他們進柚子園後才叫伊拿圓鍬，核與被害人是在柚子園內遭受被告丁○○、甲○○等人追逐、毆打至昏厥後，被告己○○等人始起意掩埋被害人之時序不符，何春霆此部分證詞顯然是因時久記憶不清所致，尚不得據為被告丁○○有利之證明。

另鍾享文於原審及本院前審所證：是己○○叫何春霆去拿圓鍬及買冥紙、紅布條，及丁○○在進入柚子園後不久就出來與伊在路口等，與上開被告甲○○、證人何春霆可信之證詞不符，顯係在迴護被告丁○○，不足採信。

㈤另少年林００於警詢中也明確證稱：被告己○○確實在柚子園內參與埋屍（見4083警詢卷第90-91頁），且於少年法庭96年9月11日調查時明確陳稱：己○○、丁○○確實均在場參與埋屍（見少年保護事件調查影印卷），亦核與被告甲○○及何春霆上開證詞相符。

至於少年林００其他有關自己及其他共犯如何分工及參與程度之供述，顯有規避自己責任或迴護特定人之企圖，故其證詞有關何人參與共犯及分工細節之供述，與上開被告甲○○及證人何春霆可信證詞不符部分，本院不予採信。

關於被告等人掩埋被害人時，被害人是否已經死亡部分：㈠訊據被告甲○○矢口否認被告等人掩埋被害人屍體時，被害人尚未死亡之事實，並辯稱，當時伊以為被害人已經死亡，所以才將其掩埋云云。

惟查：被告甲○○於96年 9月11日警詢中雖稱：我看到他（指被害人）是沒有在動了，我不知道他是否有生命跡象，及現場沒有人要求要把被害人送醫等語（見警詢卷㈢所附筆錄），惟其嗣後於98年9月12日檢察官偵查時則坦承「他（指被害人張延誠）昏過去後己○○就叫我跟乙○○把他埋起來」（見4083偵查卷第147頁），此部分證詞是被告甲○○因受到良心的煎熬而坦承全部案情時所為之陳述，其陳述顯然較其嗣後於審判中所為避重就輕之陳述為可信。

㈡且少年林００於96年9月10日警詢中供稱：「當時被害人頭部後腦流血，右腳膝蓋被槍打到流血，側躺在地上，聽到死者呼吸聲」（見4083偵查卷第90頁）、「（死者張延誠被抬入洞裡時）還有聽到呼吸聲」（見上揭卷第91頁），且於同日少年法庭調查時再明確陳稱：「他（被害人）已經不會動，我覺得他是暈倒，還沒有死亡」（見本院卷附少年調查影印卷第33頁）。

而依被告甲○○之證詞，少年林００確有參與抬屍及埋屍，故其親身經歷所為證詞，亦顯然可信。

況被告等人決定掩埋被害人時，被害人是否已經死亡，關係重大，如果其中有人對被害人是否已經死亡一事有所懷疑，自會立即進行查看，至少也會以口頭提出詢問，但被告甲○○於本院坦承渠等把被害人埋進坑洞之前，並沒有任何一個人去查看或詢問被害人是否已經死亡（見本院卷第84頁），對照少年林００及被告甲○○上開之供述，顯然在場之人對被害人當時尚未死亡之事實，並無任何懷疑。

又依被告己○○於原審之供述，當時僅有下毛毛雨，依一般經驗法則，並不致影響在場人之聽覺，故被告甲○○以當時天候下雨，所以伊才沒有聽到被害人之呼吸聲一節，亦不足採信。

渠等既然分別有叫人去拿圓鍬、購買冥紙及紅布條、抬屍入洞、在坑內放置冥紙、在被害人眼睛上綁紅布條等顯然欲置被害人於死之行為，被告己○○、甲○○、丁○○與少年林００、少年彭００間顯然具有將被害人活埋之殺人犯意聯絡，至為顯然。

被告甲○○所辯伊當時以為被害人已經死亡一節，要屬事後恐擔負殺人罪責所為之卸責之詞，不足採信。

被告甲○○於96年9月11日於警詢中及96年9月12日於檢察官偵查中所為之自白及證詞核與事實相符。

又警方於96年9月8日案發後，依據被告丁○○於警詢之陳述，自花蓮縣光復鄉大全村民治街與林田幹道以南200公尺處柚子園內之泥土中挖掘出被害人之屍體，而掩埋被害人之土坑長約2公尺、寬1.1公尺，深0.9公尺，被害人遭警方挖掘出來時，係頭部向下，眼睛用紅布條矇住，並有挖掘現場照片19張（見相驗卷第9至15頁、96年度偵字第4083號卷第77-79頁）及偵辦張延誠命案平面圖1張附卷可稽。

而被害人屍體經法務部法醫研究所鑑定結果認為：死者張延誠外傷有右小腿貫通槍傷，擊碎脛骨、右上臂內側疑似抓握約束瘀傷、左肘後側兩處上下排列挫裂傷。

解剖觀察結果發現頭部後枕及頂部頭皮下多處瘀傷出血，口鼻有血色泡沫流出、氣管內血色泡沫、雙側肺葉水腫充血。

死亡經過研判：死者右膝下貫通槍傷，擊碎脛骨，此處槍傷不足致死。

前述槍傷射入及射出口皆大型，傷口周圍不規則，配合現場所發現霰彈殼，疑為霰彈近距離自膝蓋下方後外側向前內側方向發射。

死者頭皮下有瘀傷，但是無相應之顱內出血腦組織挫傷，毆打後應未立即死亡。

死者遭掩埋時尚有氣息，掩埋後因姿勢性窒息死亡，死亡方式為他殺等情，有該所（96）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、解剖報告書、被害人相驗照片14張在卷可參，是被害人張延誠遭人以槍射擊及毆打後，並未死亡，而係因被告三人與少年林００、少年彭００共同將之活埋後姿勢性窒息死亡，至為明確。

肆、核被告己○○、甲○○、丁○○所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪。

被告己○○、甲○○另犯同法第277條第1項之傷害罪。

所犯兩罪犯意各別，應分論併罰。

又渠等三人於行為時均係已滿二十歲之成年人，而共犯少年林○○、彭○○為本案犯行時，均係未滿18歲之少年，此有彼等年籍資料（見偵查卷第25 頁、第54頁、少年法庭調查筆錄）在卷可資參照，是被告己○○、丁○○、甲○○與少年共同實施殺人罪及傷害罪，均應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定就法定刑為有期徒刑、拘役、罰金部分，加重其刑（其中殺人罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分依法不得加重）。

原審對被告三人此部分犯行予以論罪科刑，固非無見，惟原審認定被告等於被告己○○開槍射擊被害人右膝，及渠等槍擊及毆打被害人時已經萌生殺人之犯意一節，與事實不符，乃至於未對該部分傷害犯行另予論究，尚有未洽，且未對被告甲○○犯罪後確有悔意，態度良好，且其所證述之情節，對本案事實真相之釐清有重大之助益，原審未予審酌，致量刑過重（詳如後述），被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖不足取，惟原判決此部分即有可議，本院仍應予以撤銷改判。

爰審酌被告己○○、丁○○、甲○○因遭人毆打，被告己○○並遭人砸店，惟僅因認為被害人認識砸店及毆打之人，為找出砸店及毆打之人，竟犯下此案，被告己○○係為首之人，手段兇殘，令人髮指，被告甲○○、丁○○雖係在被告己○○指揮下所為，但手段殘酷，及渠等以活埋之方式殺害被害人，對被害人家屬所造成精神上之傷害重大，被告甲○○年約22歲，涉事未深，其於犯罪後坦白認罪，且其認罪之供述於本案事實之釐清極具重要性，犯罪後之態度甚為良好，被告己○○、丁○○於犯罪後飾詞狡辯，更加深被害人家屬之痛苦等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告己○○、甲○○部分定其應執行之刑，且就被告己○○部分諭知禠奪公權終身。

扣案之鐵管2支及未扣案之圓鍬2支，雖係被告己○○、丁○○、甲○○、少年林○○、少年彭○○等供犯罪所用之物，但被告己○○、丁○○、甲○○均否認為其等所有，亦無證據證明係被告己○○等3人及共犯少年所有，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段、第300條、兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第271條第1項、第277條第1項、第55條、第37條第1項、第51條第4款、第5款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官翟光軍到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 9 月 4 日
審判長法 官 何方興
法 官 賴淳良
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
書記官 鄧瑞雲
附錄 本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第271條第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。