臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,100,上易,136,20120131,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第209號
100年度上易字第136號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王俊翔
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院100年度訴字第152號、100年度易字第228號中華民國100年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第811號、100年度偵緝字第68號；
追加起訴案號：100年度蒞追字第5號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王俊翔曾有贓物、竊盜、違反妨害兵役治罪條例、妨害自由、恐嚇、侵占等前科紀錄，其中曾於民國95年間因妨害自由案件，經臺灣臺東地方法院（下稱原法院）以95年度訴字第82號判決判處有期徒刑1年3月，經提起上訴，分別經本院以95年度上訴字第275號、最高法院以96年度臺上字第1501號判決駁回上訴確定，嗣經本院以96年度聲減字第266號裁定減為有期徒刑7月又15日，於98年6月21日縮刑期滿執行完畢。

二、詎王俊翔猶不知警惕，明知自動步槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，均不得持有，然因撿拾漂流木與他人結怨，為求防身，竟基於持有自動步槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於98年8月莫拉克颱風災後某日某時許，在其位於臺東縣臺東市○○路○段81巷380之1號之住處附近，以新臺幣（下同）70萬元之代價，自真實姓名年籍不詳綽號「阿源」之成年男子處，購入菲律賓ELISCO TOOL廠製M16A1型自動步槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，起訴書誤載為卡柄槍）、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣3個）各1支、口徑5.56釐米制式子彈73顆及口徑9釐米制式子彈116顆而無故持有之。

三、王俊翔因其舅沈韋村疑遭李孟霖向警方檢舉撿拾漂流木而結怨，沈韋村基於教唆傷害人身體之犯意，於99年5月19日下午1時前之某時許，在不詳地點，唆使王俊翔毆打李孟霖（沈韋村所涉教唆傷害部分，另案由原法院以99年度易字第339號判決判處有期徒刑1年6月，經提起上訴，復經本院以100年度上易字第107號判決駁回上訴確定），王俊翔受教唆起意傷害李孟霖後，乃與潘俊文（業經原法院以99年度訴字第280號判決判處有期徒刑1年10月確定）、林育安及高仲彥等人（業經原法院以99年訴字205號判決各判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日，經提起上訴，復經本院以100年度上易字第107號駁回上訴確定）共同基於傷害他人身體之犯意聯絡及行為分擔，於99年5月19日下午1時許，由王俊翔攜帶其所有鋁棒1支、十字鎬木柄2支及黑色頭套4只等物，駕駛車牌號碼K3-5351號自用吉普車搭載潘俊文、林育安及高仲彥3人共同前往沈韋村位於臺東縣卑南鄉利吉村利吉12號之住處，由王俊翔依沈韋村指示在該處門口貨櫃附近取得十字鎬木柄1支後，其等旋前往該處附近之溪邊，以沾濕之衛生紙貼遮該吉普車車牌，復於同日下午1時45分許，抵達李孟霖位於臺東縣卑南鄉○○村○○路91號住處，斯時王俊翔、潘俊文、林育安及高仲彥均頭戴黑色頭套，由林育安手持鋁棒，高仲彥、潘俊文、王俊翔則各持十字鎬木柄，共同毆打李孟霖之四肢部位，致李孟霖因而受有左側尺骨開放性骨折、左側脛腓骨開放性骨折、左側第四掌骨骨折、右小腿及左手臂挫傷等傷害，其等事後信手將該供犯罪所用之鋁棒1支、十字鎬木柄3支及黑色頭套4只棄置他處。

四、又王俊翔明知手指虎係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列管之刀械，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟另基於持有手指虎之犯意，於100年4月初某日晚上10時許，在位於高雄市○○區○○路和南屏路段瑞豐夜市之公共場所，以650元之代價，自真實姓名年籍不詳之成年攤商處，購入手指虎1具，而無故持有之，並行經公共場所之道路，將之攜返其位於高雄市○○區○○街83號8樓租屋處置放。

五、迄至100年4月6日晚上10時10分許，因警方接獲多起報案循線追查，合理懷疑王俊翔有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪嫌疑，向原法院聲請核發搜索票獲准後，雖時值夜間，然因該次搜索係針對王俊翔位於高雄市○○區○○街83號8樓租屋處內所藏放之違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之相關證物，且王俊翔於獲悉警方前往該租屋處查緝後，旋即藏匿至該處頂樓，如俟白晝始執行搜索，王俊翔恐有持槍脫逃之虞，亦無法及時遏阻該批數量龐大之槍彈流入市面或重大危害治安事件之發生，因認情況急迫，乃出示原法院所核發之搜索票，經王俊翔自行表明藏放槍彈處所，引導執行搜索警員前往該藏放處所，起出上開自動步槍、改造手槍、口徑5.56釐米制式子彈73顆（其中24顆業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射）、口徑9釐米制式子彈116顆（其中39顆業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射），並扣得管制刀械手指虎1具，始悉上情。

六、案經李孟霖訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴（於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械部分）及移送併案審理（持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及口徑9釐米制式子彈部分）。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

考其立法意旨，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；

反之，若係出於非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。

然所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有上開證據排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴…者，得為證據」即明。

而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問者之實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數、語言、態度等及受訊問者之年齡、地位、品行、職業、教育程度、健康狀況、精神狀況等情況外，更應深究不正方法與自白間之相關聯因素，如實施不正方法對受訊問者強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問者自白態度是否自然、陳述是否流暢及其他相關情況，資以綜合研判，始臻符合事實（最高法院98年度臺上字第4627號判決要旨可資參照）。

查被告王俊翔先後於警詢、偵查及原審審理中所為之自白，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其自由意志所為等情，業經其供明在卷（見原法院100年度訴字第152號刑事卷宗第63頁、第114頁背面）。

此外，復查無其他依法不得訊問等情形，且被告對該等自白之任意性未提出其他異議或為刑求抗辯，依刑事訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，該任意性之自白，苟確與事實相符者，自得採為認定被告所涉本案犯罪事實有無之判決基礎。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5第2項分別定有明文。

次按同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨參照）。

經查：本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序中對證據能力部分並未表示意見，經本院於審理中予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。

三、復按審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定。

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

而法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，並無必須命實施鑑定之人為具結之規定，此觀同條項將同法第202條關於鑑定人具結義務之規定排除，未在準用之列即明。

此與同法第208條第2項明定，於實施鑑定之人為言詞報告或說明時，準用同法第202條規定，顯屬有別。

因此囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，雖未命實施鑑定之人具結，祇須其以言詞或書面就鑑定之經過及其結果提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。

而受託從事鑑定之機關、團體提出之鑑定報告，其證明力如何，則由法院本於確信自由判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。

又法院或檢察官於囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依同法第208條第1項後段規定，命實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明，此時受託之鑑定機關、團體即應提供實施鑑定之人之身分資料，以供法院通知其到庭踐行調查程序。

惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權。

另依同法第208條第2項規定，於前項由實施鑑定之人為言詞報告或說明之情形，當事人、辯護人始得準用同法第166條至第167條之7等規定，對實施鑑定之人詰問，惟若法院認鑑定機關、團體所提之書面鑑定報告，內容完備而明確，別無傳喚實施鑑定之人為言詞報告或說明之必要，此時即使鑑定機關、團體未提供或揭露實施鑑定之人之身分資料，亦與該鑑定報告有無證據能力及證明力如何之判斷無關，當事人、辯護人即使因而無法對之行詰問，亦無侵害其詰問權可言（最高法院99年度臺上字第1881號、第2578號及98年度臺上字第6574號判決參照）。

經查：卷附內政部警政署刑事警察局100年5月11日刑鑑字第1000052313號鑑定書（參見臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第811號偵查卷第55頁），雖非由檢察官或本院囑託鑑定，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或有量大、急迫之現狀，針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資參照），觀諸臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察（官）依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所出具之機關鑑定書面，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，核與檢察官選任或囑託為鑑定之性質並無差異，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，況經本院依法定調查證據程序提示被告及其辯護人並告以要旨，被告及其辯護人對於上揭鑑定書始終不爭執其證據能力，揆諸上開說明，自具證據能力。

四、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於實物形貌或可以視覺感官認知之現象所為忠實且正確之紀錄，性質上非屬供述證據，應均無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。

查扣案槍彈及管制刀械，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料之物證，而卷附槍枝鑑驗照片15張、槍枝初步檢視照片12張、採證照片12張、刀械外觀照片4張、鑑驗照片2張、監視器畫面翻拍照片5張及刑案現場照片25張（見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第1000002423號卷第69至70、72至73、77至80頁、臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0990003044號卷第92至99頁、臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第811號偵查卷第56至57頁及原法院100年度訴字第152號刑事卷第30至31、84頁），均係以科學之方式拍攝記錄實物形貌或可以視覺感官認知之現象所留存之現場影像，其等均未存在因「知覺」、「記憶」、「表達」及「真誠」等供述要素所可能產生錯誤或扭曲之情形，均非人類意思表達之言詞或書面陳述，非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，均應無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。

而該扣案槍彈均係由被告於警員執行搜索過程中自行表明藏放地點，引導執行搜索警員前往藏放處所，起出扣案槍彈，並扣得管制刀械等情，除為被告所不否認外（見原法院100年度訴字第152號刑事卷第14、114頁），復經證人即執行搜索警員李水清於本院審理中結證無訛（見原法院100年度訴字第152號刑事卷第105頁背面至第106頁），顯見該扣案槍彈及管制刀械均係為警合法扣押所得之物；

另上開照片則均係於案發後所拍攝，復查卷內現存事證均無積極證據足以懷疑或證明該扣案槍彈、管制刀械及照片有經偽造、變造或違法取得之情形，且均與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，再經本院依法定調查證據程序提示被告及其辯護人辨識無訛，自均具證據能力。

五、另按有人居住或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限；

於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146條第1項、第2項分別定有明文。

而刑事訴訟法第146條第2項規定旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；

倘該搜索扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載該等事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力（最高法院96年度臺上字第1038號判決參照）。

經查：警方係於100年4月6日晚間10時10分許持原法院核發之100年度聲搜字第81號搜索票前往被告位於高雄市○○區○○街83號8樓租屋處執行搜索，此有上開搜索票及臺東縣警察局臺東分局100年4月6日搜索扣押筆錄等件在卷可稽（見臺灣臺東地方法院檢察署100年度警聲搜字第82號卷第281至283頁），是警方所為之上開搜索自屬夜間搜索無訛；

惟觀諸該搜索扣押筆錄之記載，警方於執行搜索時，僅主動出示搜索票，並未記載是否經住居人、看守人或可為其代表之人承諾，或有何急迫之情形，該筆錄記載固有欠缺，然稽諸該次搜索係針對該租屋處內所藏放之違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之相關證物，且被告於獲悉警方前往該租屋處查緝後，旋即藏匿至該處頂樓，如俟白晝始執行搜索，被告恐有持槍脫逃之虞，亦無法及時遏阻該批數量龐大之槍彈流入市面或重大危害治安事件之發生，因認情況急迫，乃出示原法院所核發之搜索票，經被告自行表明藏放地點，引導執行搜索警員前往藏放處所，起出扣案槍彈，顯見本案搜索係經被告之承諾，且因情況急迫，始於夜間進行搜索等情，應堪認定，是自難以該搜索扣押筆錄未載明該等情事即認有違法搜索之情形。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中坦白承認，核與證人即告訴人李孟霖於警詢中指訴遭被告等人共同毆打之被害情節（見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0990003044號卷第57至58頁）、證人即共同被告林育安、高仲彥、潘俊文先後於警詢及偵查中證述渠等共同毆打告訴人之過程與作案分工模式大致相符（見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0990003044號卷第18至23、32至36頁、臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵緝字第68號偵查卷第42頁背面至第43頁），並有告訴人報案通訊監察譯文表、財團法人臺東基督教醫院99年5月20日、99年8月19日診斷證明書各乙份、車牌號碼K3-5351號車籍查詢基本資料詳細畫面、監視器畫面翻拍照片5幀、臺東縣警察局臺東分局100年4月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺東縣警察局鑑識課支援證物採證報告暨照片12幀、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝步檢視照片12幀、刑案現場平面圖、刑案現場位置圖及刑案現場照片25幀等件在卷可稽（見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第1000002423號卷第39至42、65至80頁、臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0990003044號卷第58頁背面至第59頁、第82、90、92至99頁），復有如犯罪事實欄所示之槍枝、子彈及手指虎等物扣案可資佐證，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按鑑驗被告持有之槍枝是否具有殺傷力，非以被告所持有之子彈或金屬彈丸配合其槍枝試射鑑驗為必要，祇須該槍枝具有可發射相適合之子彈或金屬彈丸之正常結構與機械性能，而對人體具殺傷力者，即應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍枝，至於其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或「穿入豬隻皮肉層」，則非所問；

亦非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院99年度臺上字第205號、96年度臺上字第5110號、94年度臺上字第4914號判決意旨參照）。

經查：被告為警查獲所扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）各依國內、外槍枝鑑定領域共同認可之檢視法、性能檢驗法及試射法（僅就扣案子彈部分進行試射）鑑定，藉由性能檢驗法實際操作、檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件材質）是否完整與機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發等運作性能）是否良好，鑑定結果分別認係：(1)送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑5.56釐米制式自動步槍，為菲律賓ELISCO TOOL廠製M16A1型，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；

(2)送鑑手槍1支（未含彈匣，槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

(3)送鑑彈匣3個，認均係金屬彈匣，可供扣案改造手槍使用；

(4)送鑑子彈73顆，認均係口徑5.56釐米制式子彈，採樣24顆試射，可擊發，認均具殺傷力；

(5)送鑑子彈116顆，認均係口徑9釐米制式子彈，採樣39顆試射，可擊發，認均具殺傷力，此有該局100年5月11日刑鑑字第1000052313號鑑定書暨照片15張、100年7月8日刑鑑字第1000084957號函等件在卷為憑（見臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第811號偵查卷第55至57頁及原法院100年度訴字第152號卷第97頁）。

經核刑事警察局係國內鑑識槍枝之專業機構，該局認扣案槍彈均具殺傷力，要屬專業鑑定機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑定之特殊專業知識經驗，就該槍枝材質、結構、功能是否完整所為之判斷，非出於推測、擬制之方式，且於鑑定書內詳敘其認定之依據，並輔以照片為證。

而扣案槍枝或為自動步槍，或為改造手槍，其所適用之子彈需量身訂製，姑且不論鑑定機關是否持有適用子彈，倘貿然實際試射，具有相當危險性，故既有其他鑑驗方式足以認定該槍枝是否具有殺傷力，實無強求鑑定機關非取得該適用子彈以為實際試射之必要。

上開鑑定書之鑑驗方法、過程及認定之依據，既無未盡確實或欠缺完備之情形，雖未經實際裝填適合之子彈試射，而無法測得其實際之發射動能，亦無礙於其是否具殺傷力之認定，是扣案之槍彈確均具有殺傷力，要屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所規定之槍砲及彈藥無訛。

三、次按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款規定該條例所稱列管之刀械，係指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首（各如附圖例式）及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械。

準此，手指虎原即屬於該款所明示之管制刀械。

經查：被告為警查獲所扣案之刀械，經送臺東縣警察局依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款列管刀械之圖例鑑定，認係手指虎，其材質由金屬（鐵）塊製成，中有四孔可供手指套入使用，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列管之刀械，此有臺東縣警察局100年6月22日東警保民字第1000006885號函及所檢附之鑑驗照片2張、槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款列管刀械之圖例等件在卷可稽（見原法院100年度訴字第152號刑事卷第83至84頁、100年度易字第228號卷第23頁），要屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款列舉查禁之刀械無訛。

又手指虎經使用者將手指套入使用，可以增加拳頭打擊力量，造成他人身體之嚴重傷害，經常作為械鬥工具等情，業經電視新聞及報章雜誌等大眾傳播媒體廣為報導，此乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者；

而被告為思慮健全且具一般社會智識經驗之成年人，是依其年齡、教育程度及生活經驗，對此當無不知之理，縱其持有目的係供收藏賞玩之用，仍無從解免其應負之刑事責任。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按槍砲彈藥刀械管制條例僅係就各類應予管制之槍砲、彈藥及刀械，列舉其名，以作規範，然所指內容為何，則乏文義解釋規定，據其主管機關內政部函釋（92年1月16日內授警字第0920075098號），實係參考軍事武器之用語，其中所稱自動步槍，乃指軍事上攜帶方便、雙手操作，裝填、閉鎖、擊發、退殼均為自動之槍枝；

所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，則指該條例所列已定有特定名稱之槍枝以外，可以發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲，例如工業用槍及土製而不屬該條例所列已定有特定名稱槍砲以外之槍砲，均屬之。

經查：扣案槍枝既經鑑定分別認係口徑5.56釐米制式自動步槍、仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，而扣案子彈分別係口徑各為5.56釐米、9釐米制式子彈，並經鑑定均具有殺傷力，已如上述，是被告為警查獲所持有之槍枝、子彈，各屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之「自動步槍」、「其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲」及「彈藥」。

核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有自動步槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈、同條例第15條第1款、第2款之加重攜帶刀械罪及刑法第277條第1項之傷害罪。

其持有手指虎之低度行為，為其於夜間在公共場所攜帶之高度行為所吸收，不另論罪。

至公訴意旨業已敘明被告於夜間在公共場所之夜市攜帶手指虎此部分犯罪事實而漏未適用槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款之加重攜帶刀械罪，尚有未洽，本院自得予以更正。

另槍砲彈藥刀械管制條例第15條所列各款均為攜帶刀械之各種加重條件，如犯該罪兼具數款加重條件時，因攜帶行為祇有一個，仍祇成立一罪，是被告雖兼具兩款加重情形，惟祇有一攜帶刀械行為，應僅成立一罪。

又被告與另案被告潘俊文、林育安、高仲彥間就如事實欄三所示傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

復按未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；

故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題（最高法院99年度臺上字第5639號判決、88年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告先自98年8月莫拉克颱風災後某日起取得扣案槍彈而持有之，復另自100年4月初某日起取得扣案手指虎而持有之，迨至100年4月6日始為警查獲，其先後持有扣案槍彈、刀械，分別係犯罪行為之繼續，各應論以一罪。

另其以一行為同時持有具殺傷力之口徑5.56釐米制式子彈73顆、口徑9釐米制式子彈116顆，因僅侵害一社會法益而屬單純一罪，自應僅以持有彈藥一罪論。

又其以一行為同時持有扣案槍彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有自動步槍罪論處。

再按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

同時地被查獲持有2種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。

於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以連續犯而以一罪論（指行為發生在刑法第56條修正前者）（最高法院96年度臺上字第6417號判決意旨參照）。

經查：被告先自98年8月莫拉克颱風災後某日起取得扣案槍彈而將之移轉至自己實力支配之範圍內，其犯罪即已成立，其後另自100年4月初某日起取得扣案刀械，雖亦將之移轉至自己實力支配之範圍內，然二者之購買時間、地點、次數及取得來源等既可明白區辨，均係基於個別持有犯意所為，各為獨立之持有行為，自無從論以想像競合犯，而係屬數罪併罰。

其所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其前曾受有期徒刑之執行完畢，先後於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

另按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固有明文，然刑法第62條前段規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首；

又所謂發覺，乃指有偵查犯罪權限之機關或人員已知犯罪事實及已知犯罪人為何人而言，就犯罪事實之發覺，祇須已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之全部犯罪型態、詳細情節或真實內容為必要，而就所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑，即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要；

然此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院63年臺上字第1101號、72年臺上字第641號判例及98年度臺上字第6154號判決參照）。

經查：警方在接獲多起報案後循線追查，掌握被告之身分及所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪嫌疑，向本院聲請核發搜索票獲准後，旋於100年4月6日前往被告租屋處即高雄市○○區○○街83號8樓執行搜索，該次搜索係針對被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之相關證物，並非針對特定之槍彈執行搜索，而於警方於出示搜索票後，被告始供承非法持有槍彈之犯罪事實，引導執行搜索警員前往藏放處所，主動取出扣案槍彈乙情，已如上述，復參以警方所持搜索票記載之案由為槍砲彈藥刀械管制條例等案件，受搜索人為被告本人，應扣押之物則為違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之相關證物，此有原法院核發之搜索票1紙在卷為憑（見警聲搜卷第280頁），是被告雖已供出未經許可持有槍彈之犯罪事實部分，然警方早已在其供出該犯罪事實前，即已獲悉該犯罪事實之梗概，掌握被告所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件犯罪嫌疑之相關事證，足以合理懷疑被告係涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件犯罪嫌疑之犯罪嫌疑人，始依法聲請搜索票，並對被告實施搜索，顯見警方業已發覺被告犯罪，縱使警方無法確知被告非法持有槍彈之特定型號，且被告於警方實施搜索時業已自承該犯罪事實，並配合起獲相關扣案物品，亦僅得認被告係於未經許可持有槍彈等犯罪被發覺後，始自白犯行，核與自首之要件尚非相侔，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕或免除其刑。

另按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項固有明文。

考其立法意旨，重在鼓勵具體供出其槍砲、彈藥、刀械之來源與流向（如依犯罪形態，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向即可），以杜絕槍砲、彈藥或刀械續遭持為犯罪所用為目的，倘未因被告於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，進而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，自無該條規定之適用（最高法院98年度臺上字第518號、第3124號判決意旨參照）。

查被告雖於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，然依卷內現存事證，並無其他積極證據足認有何因其自白而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕或免除其刑，併此敘明。

五、移送併案審理部分（持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及口徑9釐米制式子彈部分，臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1041號），與前開被告被訴持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及口徑9釐米制式子彈部分，係屬同一事實，本院自得併予審究。

六、原審以被告上述犯行事證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、第15條第1款、第2款，刑法第11條前段、第28條、第277條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告先後持有自動步槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及管制刀械，對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，並恣意以暴力方式傷害告訴人，法治觀念顯有偏差，且告訴人突遭被告等人毆擊，非但造成生理上之傷害，並對告訴人之心理造成恐懼，而被告迄今亦未能與告訴人達成民事和解或賠償渠所受損害，惟念及其於犯後業已坦認犯行，主動供出該槍彈藏放位置，態度尚可，且查無積極證據證明其曾持扣案槍彈及管制刀械供犯罪之用，兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、非法持有槍彈及管制刀械之數量、持有期間長短、持有槍彈之殺傷力強大、家中尚有年幼稚子、罹患精神疾病之配偶及年邁罹癌之母親賴其照料之生活狀況、經濟狀況小康、教育程度為高職畢業等一切情狀，就未經許可，持有自動步槍部分，量處有期徒刑5年10月，併科罰金30萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；

就於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械部分，量處有期徒刑3月；

就共同傷害人之身體，量處有期徒刑2年。

應執行有期徒刑7年11月，併科罰金30萬元。

復就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

並說明扣案之自動步槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，扣案彈匣3個可供該扣案改造手槍射擊使用，均係與扣案改造手槍結合成具有殺傷力之槍枝，當一併視為違禁物）各1支及手指虎1具，非經主管機關許可，不得持有，核均屬違禁物，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

又扣案口徑5.56釐米制式子彈73顆、口徑9釐米制式子彈116顆，其中口徑5.56釐米制式子彈24顆、口徑9釐米制式子彈39顆各經試射之結果，雖經擊發而認均具殺傷力，然因均於鑑驗過程中擊發，而失其違禁物之性質，是僅就鑑驗所餘之口徑5.56釐米制式子彈49顆及口徑9釐米制式子彈77顆，均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至扣案之宏達電、諾基亞及三星牌行動電話各1具，依卷內現存事證，尚無從認定均供本件犯罪所用、犯罪預備、犯罪所得或犯罪所生而與本件犯罪有直接關連之物；

另未扣案之十字鎬木柄3支、鋁棒1支及黑色頭套4只，雖均係被告及共同正犯持以犯傷害罪所用之物，然均已丟棄滅失乙情，業經被告陳明在卷（見原法院100年度訴字第152號卷第113頁背面），且依卷內現存事證，均無從認定為違禁物，尚無沒收之必要，爰均不另為沒收之諭知。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

七、檢察官上訴意旨雖以原判決理由論述被告所犯各罪均為累犯，惟主文就於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械及傷害2罪，漏為累犯之諭知，尚有未合云云。

惟查原判決認定之事實、所載理由均已詳論被告累犯之事實及證據，並在據上論斷內引用累犯之刑法法條，主文就於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械及傷害2罪漏未記載累犯，顯係文字脫漏，屬於本件全案情節及判決本旨並不生影響之漏載，本得以裁定更正。

原審業已於100年8月10日裁定更正，檢察官執此上訴，並無理由。

八、被告於本院審理中雖陳明其槍枝、子彈之來源，係真實姓名年籍不詳綽號「阿源」之成年男子，據稱為蘆洲人，目前在法務部矯正署泰源技能訓練所（下稱泰源技訓所）執行強制工作，其聯絡方式為秘書台電話（02）00000000代號823及0000000000號行動電話，認其已提供槍枝、子彈來源以供警方追查。

惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑，此觀同條例第18條第4項之規定自明。

經本院函請臺東縣警察局臺東分局對被告製作筆錄，追查前開槍枝、子彈之來源，調閱前開電話申辦資料，查明由何人使用，以供被告指認，另查明泰源技訓所是否確有「阿源」之人，其真實姓名為何，是否確實為上揭槍枝、子彈之來源，經該分局調查結果，認經發函泰源技訓所，清查年約40至50歲，眉心有1顆大痣，左手臂有樹葉紋身、禿頭，綽號「阿源」之男子，經泰源技訓所清查後，表示該所現無與特徵相符之受刑人。

經調閱秘書台電話（02）00000000代號823及0000000000號行動電話資料，清查前開電話申用人陸之涵、吳玉蘭戶內人口，僅陸正鋒、李春柏符合年約40至50歲之特徵，另泰源技訓所負責本案承辦人提供該所服刑中有1名受刑人李明原其左手臂有樹葉紋身與該分局發函清查對象特徵相符。

於100年12月14日該分局員警前往臺東監獄借訊被告，提供陸正鋒、李春柏、李明原等3人影像供其指認，並請被告提出更多相關綽號「阿源」之男子之資料供警追查，惟被告似有顧忌，不願透露綽號「阿源」之男子之年籍及聯絡電話，有該分局100年12月16日信警偵字第1000009164號函及所附之筆錄、通聯調閱查詢單、戶籍資料及錄音光碟1片在卷可考。

足徵被告雖自白犯行，並供出其槍枝、子彈之來源為「阿源」之成年男子及其特徵，但並未提供「阿源」之真實姓名年籍以供追查，依其所提出之資料及該男子之特徵，警方復無因其供述而查獲或因而防止重大危害治安事件發生情事，自無從依前述規定減輕其刑。

九、檢察官上訴意旨雖認被告拒未將「阿源」之真實姓名或相關資料提供檢警追查，實質上與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第5項後段拒絕供述或供述不實之惡性無分軒輊，原審量刑尚嫌過輕云云。

被告上訴意旨則認原審量刑過重，伊母親得到乳癌，母親在幫其照顧1個小孩，刑期那麼長，不知道母親能不能等到伊回去云云。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度臺上字第7033號判例、98年度臺上字第5002號判決意旨可資參照）。

本件原判決於量刑時已依刑法第57條規定審酌被告之一切情狀，已如前述，就量刑刑度詳為審酌，並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑及所定應執行之刑，核無不當或違法，亦無違反比例原則。

參諸被告確已提出「阿源」之相關特徵及聯絡方式供警追查，非僅空泛指稱其綽號，雖因似有顧忌而未予指證，但已有使檢警追查槍枝、子彈來源之意願，檢察官上訴意旨認被告實質上與拒絕供述或供述不實無異，尚有誤會，此部分上訴，應予駁回。

又原審判決就被告之生活狀況部分，業已審酌家中尚有年幼稚子、罹患精神疾病之配偶及年邁罹癌之母親賴其照料一併考量在內，復如前述，被告以其母罹患乳癌、小孩由母親照顧等事由提起上訴請求從輕量刑，亦係針對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，其上訴亦無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 溫尹明
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。