臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,102,侵上訴,45,20140516,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度侵上訴字第45號
上 訴 人
即 被 告 余慶財
輔 佐 人 王秀霞
選任辯護人 葉仲原律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院102年度原侵訴字第8號中華民國102年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第2544號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本案被告及其辯護人於本院準備程序中對檢察官所提出之證據之證據能力表示均不爭執，同意作為證據等語（本院卷第41頁），迄至言詞辯論終結前，當事人或辯護人亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或不適合作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力，先此敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告余慶財對未滿14歲之女子犯刑法224條之1強制猥褻罪，共2罪，均累犯，各判處有期徒刑4年；

又對未滿14歲之女子犯刑法第222條第1項第2款強制性交罪，共3罪，均累犯，各判處有期徒刑9年；

應執行有期徒刑12年，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

三、被告上訴意旨略以：

(一)被告對檢察官起訴事實雖有辯解，惟此係被告自由陳述、辯明、辯解權及調查證據聲請權之法律上所賦予之權利，且被告已與被害人和解，被害人亦表示願意原諒被告，被告犯罪後已因悔悟而力謀恢復原狀，與被害人和解並賠償損害，應依刑法第57條第10款規定，其犯罪後之態度良好而減輕其刑，始為事理之平。

(二)被告不知法律，致誤認其行為不違法，按其情節得減輕其刑：被告自信與被害人為性交及猥褻行為為被害人同意，誤以為其行為為法律所許可，雖未達無法避免之程度，惟若按其情節有正當理由而不知，仍有得減輕其刑之適用，原審就此未加審究，以被告智識思慮均屬正常而認被告認識之內容係法律所定之違法行為顯有違誤。

又被告表達能力及智能較一般人為低，違法意識較一般人低落或極度欠缺，目前同住之72歲母親尚待被告奉養，應依刑法第16條減輕其刑。

(三)臺東醫院對被告之精神鑑定報告以被告之智能似較乎正常人低下、屬邊緣性智能或輕度智能不足上限標準，各項適應行為水準皆屬邊緣程度，知覺組織方面為主要相對優勢，抗壓能力較不足，傾向以理智化、迴避的方式應對情緒，易因情緒而衝動或誤判，足見被告確有智能障礙之缺陷徵候。

查被告於原審及本院訊問，常見反應遲緩，眼神飄忽，經常答非所問，抗壓能力顯較不足，又有智能障礙之心智缺陷，符合臺東醫院函復結果，其對行為本質及後果認識已明顯受損，恐已達行為違法性辨識能力顯著降低之程度，請依刑法第19條第2項規定，並衡酌已與被害人達成和解，被害人亦表示原諒被告，減輕其刑。

四、駁回上訴之理由：

(一)查被害人甲女為89年3月出生，有其代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（置於偵卷證物資料袋內），被告於98年7月初、100年9月間對甲女為猥褻、性交行為時，甲女年僅9歲、11歲，為國小四年級、六年級（畢業）之兒童，而被告與甲女住在同一部落，自甲女出生起就認識甲女等情，業據甲女及被告於警詢時陳述明確（警卷第1頁、第10頁背面），則被告為本件行為時對甲女為年紀幼小之兒童一節應知之甚詳。

而甲女係遭被告強拉至被告家，違反甲女之意願，對甲女為強制性交及強制猥褻之行為等情，業據甲女於警詢時、偵查及原審迭次指證歷歷，且其於警詢時稱：第一次有踢被告的腳、打他的臉，之後每次都有說不要等語，於偵查中稱：會拒絕被告，會拉他手表示不要、他的樣子我看了很害怕等語，於原審亦稱：不願意與被告發生關係，是違反意願的，有跟被告說不要、反抗及推開被告等語（警卷第4頁、偵卷第14頁、原審卷第75頁），前後所述雖詳略不一，然其拒絕與被告發生性交或猥褻行為之供述均大致相符。

佐以甲女經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，略以：甲女目前創傷後壓力症候之相關症狀已緩解，但日後仍有可能被類似情境所誘發，從病史推論、事實敘述及所表現的症狀，甲女被性侵後不久已呈現急性壓力反應；

依甲女的事實描述，症狀呈現，目前之臨床精神科診斷為「創傷後壓力症候群，部分緩解」；

至於甲女證詞陳述之可信性，考慮其智商值落在邊緣性智能範圍，且關於自己生活事件之描述，可流暢地說明事件經過，惟偶會受到動機影響，對於事件的細節有時會不想說而不願多談；

推測甲女有能力說明性侵事件之樣貌，其證詞可信度良好，惟在其缺乏動機時會有拒絕說明細節之現象等語，有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書1份在卷可參（置於臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第2544號偵查卷宗證物資料袋內），可知甲女所述其非出於自願而與被告發生前揭行為等情，應屬可信，原審乃綜合甲女之供述、年齡、直接審理所見甲女之表情、動作等身心反應及上開鑑定結果等相關事證，認定被告違背甲女之意願，對甲女有強制猥褻及性交之犯行，其證據取捨及價值判斷合於經驗及論理法則，並無不合（詳見原判決第4頁之理由，不再贅述），被告上訴猶辯稱：甲女願意與其做愛、未違背甲女意願云云，並無具體事證可資參酌，本院難以採信。

(二)按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑。」

而究竟有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。

本件被告婚姻關係存續中，育有4名子女等情，業據被告自承明確，而甲女為兒童，無論是被告或依現今社會一般人之觀念而言，均應知兒童或少年身心發育尚未健全，不應過早發生性行為；

且甲女仍在就讀國小階段，被告對年幼之甲女為性行為，在被告生活周遭之社會環境或文化而言，客觀上如何被認為屬於正當？對此被告或辯護人均未為具體之說明，所辯已不足取；

更何況甲女一再拒絕被告，被告卻不斷違背甲女意願，對甲女為強制猥褻及性交行為，豈能謂被告有誤認其行為為正當之理由？又被告經送衛生福利部臺東醫院鑑定結果，其於鑑定時意識清楚，對犯行經過之相關人、時、地、物之陳述，與筆錄等資料記載相符，雖對整個犯行動機與犯行歷程無法配合回答，其敘述中矛盾及不合理之處與當下之精神反映狀態，研判應屬其原本的否認及逃避等壓力應對模式，而非妄想性思考程序，整體評估其智能及認知功能，雖屬於邊緣性智能，或輕度智能不足之上限標準，各項適應行為水準皆屬於邊緣程度，且知覺組織方面為主要相對優勢，故其辨識與理解能力雖較一般常人有輕微減低，但對於一般法律及道德規範可知其是非對錯。

況且，被告每次性侵犯行前，皆無明顯強大心因性反應，無明顯激烈勞動或長期陪病所引起的身體困倦及心理壓力，且無情緒不穩定之情況，以致削弱犯行時之認知判斷能力。

另被告否認每次犯行前後不久曾使用任何藥物、酒精或非法物質，犯行前一天晚上不一定有喝酒，且即使有喝酒，依其飲酒狀況評估，也無證據顯示足以影響隔天犯行當時的認知功能，因此，被告在接受及判斷外在環境刺激、自我抉擇與行為決定上，仍具有認識與了解現實與社會規範的認知能力，且能自由決定其意思，亦即並未喪失或減低辨識其行為違法之能力，或因此欠缺或減低依其辨識而行為之能力，有該院103年3月6日東醫歷字第1032600106號函檢送之被告司法精神鑑定報告書1份在卷可按（詳見本院卷第76-79頁）。

且被告無論係在原審或本院訊問時，均能針對問題表達自己意見，對本案關鍵問題（如有無違背甲女意願）提出辯解，不會盲然附和辯護人之意見，更無答非所問之情形，有原審及本院準備程序及審理筆錄可考，從而，辯護人為被告辯稱被告有刑法第16條或第19條減輕其刑規定之適用云云，顯屬無據。

(三)再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。

本件被告辨識及理解能力雖較一般人有輕微減低，但對於一般法律及道德規範，可知是非對錯，且其已婚並育有4名子女，卻對甲女為本件性侵害犯行，極為不該；

況且被告為被害人甲女之鄰居，明知甲女年幼，竟利用甲女年幼無力反抗，任意對甲女為本件犯行，造成甲女身心受創甚深（詳見原判決第4頁所載甲女心理衡鑑之精神鑑定內容），且被告犯罪後已坦承部分犯行，於檢察官起訴後雖已與甲女、甲女之父、母3人達成和解，甲女及其父母均願原諒被告，被告於和解時給付一半賠償金額，待出庭向法官表達原諒被告之意後再給付尾款等情，有和解書一份附卷可按（置於原審證物袋內），而甲女於原審陳稱自己想說還有未來就原諒被告等語，甲女之母於原審陳稱因被告之母及叔叔一直到家裡來談和解，看在被告之母年紀大的份上就原諒被告等情（原審卷第78、79頁背面），以及被告以砍草為業，一個月收入2萬多元，國小畢業之智識程度、家庭狀況等一切情狀，認原審依累犯之規定對被告加重其刑後，判處被告對未滿14歲之女子犯刑法224條之1強制猥褻罪，2罪，各有期徒刑4年，對未滿14歲之女子犯刑法第222條第1項第2款強制性交罪，共3罪，各有期徒刑9年，應執行有期徒刑12年，量刑並無失出失入之情形，核屬妥適。

又原判決於量刑時雖謂被告避重就輕，坦承部分犯行，尚無事證足認被告犯後存有悔悟之意等語，然主要係在陳述未見到被告犯後悔悟之事證，並非僅因被告否認犯行即認其犯後態度不佳；

另被告已與被害人和解並賠償損害一節，亦已經原審列入考量，核與刑法第57條規定量刑時應審酌之事項並無違背，上訴意旨徒憑己意，任意指摘原審量刑過重，尚非可採。

(四)綜上，原審判決並無不合，應予維持，被告上訴空言否認犯行，且所提上訴理由均非有可採，其上訴為無理由，爰駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
書記官 許志豪

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。