臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,上訴,100,20140523,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第100號
上 訴 人
即 被 告 翟桂欣
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年4月10日102年度訴字第261號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第4356號、102年度毒偵字第593號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。

而所謂具體理由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上字第892號判決意旨參照）。

二、本件上訴意旨略以：上訴人即被告（下稱上訴人）於臺灣花蓮地方法院88年度毒聲字第780號裁定送戒治處所施予強制戒治1年，於88年5月29日停止強制付保護管束出所，並於89年10月27日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

依毒品危害防制條例第20條第3項規定，已依同條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定。

上訴人係於民國102年10月1日晚間7時許，先後犯本件施用第一、二級毒品犯行，是否得依前開規定適用觀察、勒戒，以利被告云云。

三、經查：㈠按施用第一級毒品或第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項分別定有處罰明文。

故施用第一級毒品或第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院102年度台上字第4230號、102年度台非字第168號判決意旨參照）。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，乃最高法院一貫之見解。

就上開法律之適用，並無區分「初犯」、「五年內再犯」是否發生於93年1月9日修正施行日期前或後而異其結果。

況93年1月9日施行之毒品危害防制條例第35條第2項、第1項已明文規定除「依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」外，「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：…。」

，顯見本次修正，應適用從新從優原則。

而依本次修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。

但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。」

，第23條規定「依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。

依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。

但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。

三犯以上者，亦同。」

，均見依本次修正前規定，「三犯」或經依第20條第2項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，由檢察官為不起訴之處分後，「五年內再犯」第10條之罪者，已不適用第20條第2項「觀察、勒戒、不起訴之處分」、第23條第1項「強制戒治期滿由檢察官為不起訴處分」之規定，除應再裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，均應逕行起訴（最高法院102年度台上字第3563號判決意旨參照）。

㈡查上訴人自毒品危害防制條例施行後，於87年間即因施用第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以87年度毒聲字第38號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分；

又因施用第二級毒品，經同法院以87年度毒聲字第276號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以88年度毒聲字第780號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並經檢察官提起公訴，復經同法院以89年度訴字第27號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑8月，上訴人不服提起上訴，經本院以92年度上訴字第78號駁回上訴確定，嗣經臺灣花蓮地方法院以96年度聲減字第1080號裁定分別減為有期徒刑5月及4月（另與不得減刑部分合併應執行有期徒刑8年8月），有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按。

足證上訴人於5年內已再犯，且經依法追訴處罰，則其所犯本案已屬第3次以上犯施用毒品案，自與「五年後再犯」之情形有別，已無須先送觀察勒戒，原判決亦已於理由內予以說明（見原判決第3頁）。

再者，上訴人既已於首開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，則依前開說明，其第3次以後所為施用毒品犯行，自均應依法追訴處罰。

上訴意旨以其此次施用毒品之時間距離88年間施用毒品之時間已超過5年，是否有觀察勒戒規定之適用云云，顯有誤會。

況上訴人於102年間，已因施用第一、二級毒品，經臺灣花蓮地方法院102年度訴字第103號分別判處有期徒刑7月、4月，嗣經本院以102年度上訴字第211號判決駁回上訴，並經最高法院於103年3月27日以103年度台上字第983號判決駁回上訴確定（見前開臺灣高等法院被告前案紀錄表），上訴人豈有不知本件無法再裁定送觀察、勒戒之理？是上訴人前揭上訴意旨，從形式上觀之，顯無構成撤銷、變更第一審判決內容之可能，亦非根據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何用法不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由。

則揆諸前揭規定及說明，上訴人前開上訴理由自非屬得上訴第二審之具體理由。

原審認事用法量刑均無不當，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
書記官 吳璧娟