臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,上訴,20,20140512,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 邱萬德
選任辯護人 簡燦賢律師
邱劭璞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度訴字第182號中華民國102年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第3593號、102年度偵字第3802號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱萬德明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，以其所有之行動電話門號0000000000號作為販賣毒品之聯繫工具，而為以下販賣行為：㈠於民國102年5月31日上午6、7時許，與劉博源相約在花蓮縣花蓮市○○街某早餐店內，談好以新台幣（下同）1,000元購買2包愷他命，劉博源先行給付300元，嗣於同日晚間8時許至同日晚間10時許左右，邱萬德即於花蓮縣花蓮市○○街○○橋附近，交付愷他命2包予劉博源後，再向劉博源收取餘款700元。

㈡於102年6月18日上午11時53分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○路○段0號之○○加油站附近，交付愷他命6包予姚承中，並向姚承中收取3,000元。

嗣警方於102年8月14日下午1 時45分許，前往花蓮市○○鄉○○路000號0樓對邱萬德執行拘提，並當場扣得愷他命12包、對氯安非他命30包、電子磅秤1台、夾鏈袋7包、紙吸管（百元鈔票製）1支、IPHONE4S手機1支（含0000000000SIM卡1片）、SAMSUNG黑色手機1支（含0000000000SIM卡1片），進而查悉上情。

二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本案被告對於檢察官提出之證據（包括供述及非供述證據），於本院審理時同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告坦承不諱，核與證人劉博源於警詢、偵查及原審之證述，證人姚承中於警詢、偵查中證述之內容相符（見警卷第39至48頁、偵卷第26至27頁、原審卷第79至82頁反面、警卷第65至71頁、他卷第38頁），並有原審法院核發之102年度聲監字第129號通訊監察書（見警卷第105 頁）、行動電話門號0000000000（使用人被告）與門號0000****00（使用人劉博源）及門號0000****00號（使用人姚承中）之通訊監察譯文（見警卷第109至112頁、第136至137頁）附卷可憑，復有愷他命12包、電子磅秤1台、夾鏈袋7包、SAMSUNG黑色手機1支（含0000000000SIM卡1片）等物扣案可佐。

足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

二、被告有事實欄一、㈠及㈡之販賣第三級毒品愷他命之犯行，已如前述。

而由常情而言，販賣愷他命之罪刑甚重，應係常識，若非其間有利可圖，一般而言，應無甘冒販毒之重罪風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，隨意販賣他人毒品之理。

準此，被告甘冒風險，將愷他命出售給劉博源及姚承中，自係其間有利可圖所致。

參以販賣愷他命乃非法交易，非可公然為之，亦無公定價格，不論係何包裝，均可任意分裝增減份量或摻入不詳粉末稀釋，且每次買賣之價格、數量，亦得隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。

準此，不論被告究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，甚至單純脫手求售而未獲利，當均不影響其營利意圖之認定（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

本院依被告於原審羈押訊問時自承愷他命0.5至1公克大約賣800至1,000元，利潤不一定，若賣800元大約可賺2、300元（見原審卷第9頁），及卷附被告使用之行動電話門話0000000000與證人劉博源使用之門號0000****00，於102年5月31日21時18分21秒之通話內容：「我給你時間，你要給我賺」（見警卷第110頁），是其主觀具有營利之意圖甚明。

從而，本件事證明確，被告犯行均堪以認定。

叁、論罪科刑之理由㈠所犯法條：查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，核被告於事實欄一、㈠、㈡之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

其間犯意個別、行為互異，應予分論併罰。

檢察官雖就事實欄一、㈠起訴被告販賣第三級毒品愷他命1包予劉博源並收取價金800元，然經本院審理結果認被告應係販賣2包愷他命及收取價金1,000元，兩者事實雖有不同，惟核屬同一販賣行為，侵害單一社會法益，應僅成立實質上一罪，而為起訴效力所及，本院應併予審理，附此敘明。

㈡減輕事由：1.被告就事實欄一、㈠及㈡之犯行，於偵查及審判中皆坦承犯行，是就被告所犯前述2 次販賣第三級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.被告辯護人雖以被告於警詢中供出其上游綽號「迷你豬」，並提供「迷你豬」聯絡電話、車牌號碼予警方，依此似已足供警、偵查被告之毒品來源，苟因此破獲毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。

惟查：⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。

故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。

而所謂「因而查獲」，係指供出其所販賣、轉讓、施用或持有之毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院103年度台非字第2 號、102年度台上字第4461號判決意旨參照）。

⑵被告雖於警詢中供稱其毒品來源為綽號「迷你豬」之人，並提供「迷你豬」之行動電話（手機門號：0000****00）、車牌號碼（00**－*0）等資料供警方查緝（見警卷第37頁），惟電話、車輛之使用人非所有人為常見之事，且上訴人並未具體描述綽號「迷你豬」之可資辨別之真實姓名、年籍、基本資料等相關內容以供調查。

嗣經本院向花蓮縣警察局鳳林分局函查有關追查被告上手「迷你豬」之偵查情形，該局進而偵訊綽號「迷你豬」（真實姓名：黃志軒），然該時「迷你豬」已因違反兒童及少年性交易防制條例入監執行，並否認有販賣毒品予被告之事實。

且依本院函詢花蓮縣警察局另案對綽號「迷你豬」持用手機門號0000****00實施通訊監察，有無發現與被告有毒品交易事實而加以偵辦乙情，花蓮縣警察局亦函覆告以未查獲綽號「迷你豬」販毒予被告之情事，有花蓮縣警察局鳳林分局103年3月9日鳳警偵字第0000000000號函附調查筆錄、指認相片、偵訊錄音帶及花蓮縣警察局103年2月27日花警刑大偵二字第0000000000號函、102年9月30日花警刑字第00000000000號函及所附通訊監察書在卷可參（見本院卷第60至67頁、第69至77頁），顯然尚乏證據認定綽號「迷你豬」為本案被告毒品之來源，本案並無因被告供出毒品來源而查獲「迷你豬」販賣毒品犯行，是應無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。

㈢量刑：原審以被告具有國中畢業之學歷，對於毒品危害身體健康，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰皆有認識，猶販賣第三級毒品予他人施用，戕害他人身體健康，助長毒品之流通及社會上施用毒品之不良風氣，對於社會平和秩序實有相當之危害；

惟衡被告犯罪手段尚稱平和，販賣愷他命之數量不多，次數僅為2次，犯後態度尚可；

並考量被告曾報考102年度之國民中學學生基本學力測驗，雖未完成所有考試科目，惟其於報名之當下，應可認有向學之心，暨其品行、犯罪動機、曾從事過加油站工讀生及汽車美容學徒、家中成員之生活狀況等一切情狀，而就被告如事實欄一、㈠犯行部分，科處有期徒刑2年8月，並依毒品危害防制條例第19條第1項規定，將其販賣所得價金1,000元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；

如事實欄一、㈡犯行部分，科處有期徒刑3年，並依同條例第19條第1項規定，將其販賣所得價金3,000元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；

及均各依同條例第19條第1項規定，沒收被告所有供聯繫販毒所用之SAMSUNG手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、秤重用之電子磅秤1台、分裝愷他命所用之夾鍊袋7包；

再參照最高法院94年度台上字第1227號、97年度台上字第3618號判決意旨，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，而將扣案之違禁物愷他命12包於事實欄一、㈡之犯行項下宣告沒收銷燬之（原審主文欄就此部分雖僅諭知沒收，惟於理由欄說明應沒收銷燬之，此顯係原審漏繕，應由本院予以補充之，爰不另為撤銷改判）；

另將依刑法第51條第5款規定，將主刑部分定應執行有期徒刑4年。

經核原審認事用法，均無違誤，量刑及定應執行刑亦稱妥適，應予維持。

㈣被告上訴請求本院查明有無因其之供述，而查獲上手「迷你豬」販賣毒品之犯行，而依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

經本院調查結果，認尚乏證據顯示綽號「迷你豬」為被告之上手，已如前述，是本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，被告上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
書記官 游小玲

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。