臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,上訴,54,20140519,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第54號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 徐文林
輔 佐 人 陳月貴
選任辯護人 何俊賢律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服中華民國103年2月7日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第80號第一審判決(起訴案號：101年度偵字第4530號），提起上訴，本院判決如下:

主 文

原判決撤銷。

徐文林犯未經許可持有空氣槍罪，處有期徒刑拾月，緩刑貳年。

令入相當處所，施以監護壹年。

扣案之空氣槍壹支(槍枝管制編號：0000000000號)、鋼瓶貳拾捌瓶、鋼珠貳瓶，均沒收之。

事 實

一、被告徐文林因罹患精神分裂症（妄想型），致其辨識行為違法（即明知或可得而知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲為管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有）之能力，較常人顯著減低，於民國（下同）82年間即其就讀國中時期，在網路上向姓名、年籍不詳之人，以新臺幣（下同）數千元之代價，購買具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、鋼瓶28瓶、鋼珠2瓶，而無故持有之。

嗣於101年10月27日晚間8時35分許，為警在花蓮縣花蓮市和平路與重慶路口查獲，並扣得上揭空氣槍1支、鋼瓶28瓶、鋼珠2瓶等物。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。

至於本案所認定事實存否所引用卷內之證據（包含供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案有關連性。

又本件被告、輔佐人及其辯護人就此部分之證據在本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第42頁正面），且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無出於非任意性或不正取供或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，自均認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告有於82年間起，至101年10月27日晚間8時35分許為警查獲時止，未經許可持有如附表一、二所示之物所憑之證據及理由： 1、被告於82年間起，至101年10月27日晚間8時35分許為警查獲止間，未經許可持有如附表一、二所示之物之事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序時坦承不諱（見警卷第2頁、偵查卷第9、21頁及原審卷第72、73頁反面），並有花蓮縣警察局花蓮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局扣押物品清單各1份、照片15張在卷可稽（見偵卷第15頁），復有具有殺傷力之如附表一所示之物及不具有殺傷力之如附表二所示之證物扣案可佐，且如附表一所示之物經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗後，結果略以：「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000）認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.99mm、重量0.89g）最大發射速度為186公尺/秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位面積動能為53焦耳/平方公分」等情，有刑事警察局101年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（見偵卷第12、13頁），前開鑑定單位固未明確表示扣案空氣槍是否具有殺傷力，惟依上開鑑定書所提供認定殺傷力之相關數據「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

二、殺傷力之相關數據：(一）依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

（二）本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊功能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」等語，本件扣案空氣槍經鑑定單位試射結果單位面積動能為53焦耳/平方公分，其單位面積動能已超過上開 殺傷力相關數據（一）、（二）所示之單位面積動能甚多，已符合司法院上開函示之殺傷力標準，自應認具有殺傷力。

至其雖不符合美國軍醫總署之定義，惟該署之標準係「足以使人喪失戰鬥能力」，與「在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」之標準不盡相同，無礙於本院對扣案之空氣槍具殺傷力之認定，是被告所持有之上開空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發射子彈具有殺傷力之空氣槍。

足認被告自白於上開期間在網路上向不詳姓名年籍資料之人，以數千元之代價，購買取得如附表一、二所示之物等情，與事實相符，應堪採信。

2、被告係於82年間起至101年10月27日晚間8時35分許，被查獲未經許可持有如附表一、二所示之物期間（即行為時），已罹患精神分裂症（妄想型），致其辨識行為違法之能力較常人顯著減低所憑之證據及理由： (1)刑法第十九條第一項及第二項原分別規定：「心神喪失之行為，不罰。」

、「精神耗弱之人，得減輕其刑」，嗣於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，第一項修正為：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」

第二項修正為：「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」

僅係將原語意不明確之「心神喪失」與「精神耗弱」文義予以修正，不涉其刑法評價之變更（參見刑法第十九條之修正理由），毋庸為刑法新舊規定之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

上揭修正後刑法第十九條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。

其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之人員或機構予以診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；

倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則是否此等生理因素，導致其違法行為之辨識能力或控制違法行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，亦即二者有無因果關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權判斷評價之（最高法院96年台上字第5297號判決參照）。

本案被告於警詢時供稱：伊於101年10月27日晚間8時35分許，在花蓮縣花蓮市和平路及重慶路路口旁為警查獲時，如附表一所示之物已上膛且隨時可以擊發，係因有3個地方下符攻擊伊，第一個是伊所住宿的208號（旅路旅館-重慶路255號）正對面，第二個在旅路旅館出口左邊柱子旁，第三個在重慶和平路口，伊有持如附表一所示之物對空開了2至3槍，天空就幫伊下了一陣大雨，幫伊熄滅了火。

…伊將如附表一所示之物上膛係為防身使用等語（見101年10月28日第2次調查筆錄第2、3頁），於偵查中供稱：伊於101年10月22日禮拜一自竹東家裡將如附表一所示之物帶上車出門後至被查獲止這幾天，會拿如附表一所示之物出來跟人家鬥法，伊是要嚇對方，玩符的對方…伊帶槍來花蓮係怕有人尋仇等語（見偵卷第10頁）。

證人即被告之父OOO於原審法院審理時證稱：被告於本件案發之前，就會一直用手指往天空點，所以才會被分局抓到，被告一天到晚說旁邊有10幾個人要殺他，所以被告才會去買1支槍來保護自己等語（見原審卷第134頁反面）。

證人即被告之母OOO於原審法院審理時證稱：被告於100年間有世界末日謠言時，有跟著去買我們父母的救生衣。

被告因世界末日預言去買救生衣時，伊已發現被告精神不正常，當時伊自己掛號到醫院找黃世忠醫師，醫師說是精神妄想症、人格分裂症等語（見原審卷第133頁反面、第136頁反面）。

佐以臺北榮民總醫院新竹分院（下稱新竹榮總）所出具之診斷證明書，記載被告之病名為：「精神分裂症、妄想型、未明。」

(見原審卷第40頁)，又該院於102年7月16日北總竹醫字第0000000000號函所檢附被告之就診病歷摘要，其病程紀錄略載：「個案（即被告）為35歲已婚男性，據案母（即證人陳月貴）代訴個案於100年出現焦慮、失眠、自言自語、聽幻覺、怪異行為(隨身上攜帶刀、上網購買救生衣及購買改造鋼珠獵槍等）、關係及被害妄想等症狀，皆未曾就醫過，…」等情(見原審卷第44頁)，又該院於102年8月1日以北總竹醫字第0000000000號函檢附被告就診病歷摘要記載：「(一)個案住院期間情緒易起伏、眼神敵視、多疑、注意力不集中、自言自語、聽幻覺、視幻覺(表示有三個女生在天花板看)、怪異行為(將洗髮精塗於頭上拒絕清洗掉)、比手畫腳、被害妄想(覺得鄰居要害我即認為院內食物被下毒，而出現拒食拒藥行為)、怪異妄想(世界末日了，星星都貼在地球上了)、自我照顧能力下降(沐浴需督促)、失眠、對問話偏離主題、思考混亂、其對妄念深信不疑，現實感區分差，故其無法辨識其行為及欠缺辨識行為能力。

(二)因個案對其妄念、幻覺深信不疑，因而造成個案行為及分辨能力下降。」

(見原審卷第57、58頁)。

又該院102年11月4日北總竹醫字第0000000000號函所檢附司法精神鑑定報告書記載被告之病史為：「個案為35歲已婚男性，據案母代訴個案於100年出現焦慮、失眠、自言自語、聽幻覺、怪異行為（隨身上攜帶刀、上網購買救生衣及購買改造鋼珠獵槍等）、關係及被害妄想等症狀，皆未曾就醫過，於101年10月底至花蓮旅遊，持鋼彈BB槍於大街上閒晃，經路人報案，遭拘留以違反槍械條例移送，102年1月17日及5月28日花蓮地方法院傳喚出庭後，陸續出現酗酒、失眠、語無倫次、比手劃腳、易怒、被害、被控制及關係妄想等症狀加劇，家人多次勸導就醫，遭個案拒絕；

案父求助公衛護士至家中評估，而出現持刀欲攻擊行為，故由員警及公衛護士協助送至本院就診，經評估予以住院治療。

個案住院後先接受心理學實驗室檢查，根據病史及症狀確立診斷，然後給予個案精神藥物與心理學支持，個案於住院期間情緒起伏大、多妄念、幻覺干擾，精神症狀明顯，尚須繼續住院治療，案妻於102年7月11日來院要求辦理出院，經予以解釋病情尚須繼續住院治療，家屬仍堅持辦理出院，故給予辦理自動出院」等情(見原審卷第103至105頁)。

綜上事證以觀，足認被告於100年間確已罹患上開精神分裂症(妄想型)。

茲應審究者，厥為被告因罹患上開精神分裂症(妄想型)之精神障礙，是否致「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者」，或「因前項原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者」之情形，依前開最高法院96年台上字第5297號判決意旨，此部分應由本於職權判斷評價之，而不得委由醫療機構判斷，本院審酌被告於警詢中已供述伊知道上開行為已違反槍砲彈藥刀械管制條例（見警卷第3頁），又其於偵查中供述伊也知道未經中央主管機關許可持有空氣槍是違法的行為（見偵查卷第21頁）。

因而認定被告雖罹患精神分裂症（妄想型），但非不能辨識其行為違法，故無刑法第19條第1項規定之適用，而僅係被告有該項原因致其辨識行為違法之能力較常人顯著減低，已如上述，故有刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用。

(2)又按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪（最高法院86年台上字第7408號判決要旨參照）。

又未經許可持有槍、彈，其持有為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，犯罪即成立，至其持有行為終了之時，均論以一罪，不得割裂（最高法院99年度台上字第5923號判決要旨參照）。

依上開判決要旨以觀，本案被告「行為時」，應指其從82年間起持有空氣槍、鋼瓶、鋼珠開始至101年10月27日晚間被查獲時止，均屬被告持有之「行為時」，而被告在100年已罹患上開精神分裂症（妄想型），致其辨識行為違法之能力較常人顯著為低，已符合刑法第19條第2項前段所規定之「行為時」。

原審判決將被告之「行為時」予以割裂，而分別論以無罪、不另為無罪之諭知，顯有違誤，又檢察官上訴意旨亦斤斤計較被告之持有空氣槍、鋼瓶、鋼珠之行為，究以何時為其「行為時」而為割裂之用法，均無足採。

綜上所述，被告罪證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪，又依同條第6項規定，犯該條第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者得減輕其刑。

本院查被告未經許可持有空氣槍及供該槍發射使用之鋼瓶、鋼珠等物，期間長達19年餘，均未持以供任何犯罪之使用，其情節應屬輕微，依上開條項規定，自得減輕其刑，又被告持有空氣槍之行為時有因精神障礙（妄想型）致其辨識行為違法之能力，顯著減低，亦得再依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

原審未加詳究，遽為被告無罪之判決，顯有違誤，檢察官據以提起上訴，非無理由，應由本院撤銷原審無罪之判決，改為被告有罪之諭知。

本院並審酌被告之教育程度為高職，其持有空氣槍係因為其妄想有人要害他、放符、其視覺被干擾等心智缺憾，亦未對他人造成實質上之危害，犯罪後亦坦承犯行，犯罪態度良好，並斟酌上開刑之減輕事由，因而量處主文所示第二項之刑，又被告無犯罪前科，有被告前案紀錄表附卷可稽，本院認被告所量處之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年。

三、再按因刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，期間為5年以下，刑法第87條第2項前段、第3項前段分別定有明文。

本件被告因有刑法第19條第2項之原因，已如前述。

另查： 1、原審法院曾囑託新竹榮總鑑定被告之情狀有無再犯或危害公共安全之虞之鑑定結果為：被告若不接受規則治療及配合服藥，仍有再犯之虞等情，有新竹榮總102年11月20日北總竹醫字第0000000000號函暨所附司法精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審卷第109、110頁）。

2、被告平日與父、母及其配偶同住生活，於102年7月4日起於新竹榮總住院治療，然隨即於同年月11日因被告之妻要求辦理被告出院，雖經同院醫師予以解釋病情尚須繼續住院治療，仍堅持辦理出院，故新竹榮總給予辦理出院；

出院後被告因幻覺干擾、夜眠差等症狀，於新竹榮總門診治療。

被告雖對家人稱其有去醫院門診治療，惟依證人即被告之父徐阿金於原審證稱可知，其僅係單純接受被告之說法，並未去醫院查證，亦無法確定被告是否有確實回診，被告之妻雖會注意被告服藥情形，然其並未看到被告直接服藥，且被告仍有出現精神分裂症之症狀等語（見原審卷第135至第138頁正反面），可見被告之家庭支援系統並未能確實督促被告定期到院就醫或按時服藥，此亦有新竹榮總102年11月4日北總竹醫字第0000000000號函暨所附司法精神鑑定報告書1份、102年12月20日北總竹醫字0000000000號函暨所附病歷摘、門診記錄各1份、彙總處方籤6份附卷可佐（見原審卷第103至105、123至128頁）。

又據證人即被告之母陳月貴於原審證稱可知，被告除在新竹榮民醫院就診外，同時家人們亦會帶被告至彰化縣某祀奉濟公活佛處接受治療，雖然不知道開立藥單之人是否具有中醫師資格，不過只要對方有開中藥就會讓被告服用，且因為中藥西藥需要停一下，中藥跟西藥不能一起吃，所以其等都等藥吃完才帶被告回去新竹榮總就診，因為藥沒有吃完就會浪費，因此有時候其等會照預約時間回診，有時候藥沒有吃完就沒有去等語（見原審卷第131頁反面、第132頁、第133頁），足認被告之家人於未能確認開立中藥之人是否具有中醫師資格，且未向新竹榮總醫師詢問可否同時配合中藥服用，即逕自決定暫停服用新竹榮總開立之處方，可見被告之家庭支援系統非但未能督促被告定期到院就醫或按時服藥，更促成被告未定期到院就醫或按時服藥。

3、此外，被告之父、母平常需至農地工作，未能隨時陪侍被告，被告之妻子若外出辦事情或是跟朋友見面而未帶被告同行時，被告即會一個人在家，自己照顧自己；

而從本案案發後，被告平常在家有時候玩電腦，有時候看電視，有時候會出去走一走，被告會一個人出去散步，有時候被告之妻子會陪被告，若其在忙的時候，就是被告一個人出去散步等情，業有證人即被告之母陳月貴於原審的證詞在卷可稽（見原審卷第132、第133頁）。

是則，被告之父、母、配偶既無法隨時有人陪侍在被告旁監護被告，亦未能確實督促被告按時服藥，致被告精神分裂症之症狀未能獲得控制，衡之被告係因罹患精神分裂症而認為有人要對其不利始購買本案如附表一、二所示之物，足見被告之家庭支援系統應不足以預防被告再犯與本件性質相同之持有空氣槍犯行。

4、職故，依被告現階段精神狀況及被告之家庭支援系統情況，其行為顯有再犯之虞，理應令其接受精神科醫師之治療，且為確保其接受治療，爰依刑法第87條第2項前段、第3項前段規定，令被告入精神科醫院或其他醫療團體之相當處所施以監護1年，予以適當之治療，以達其個人治療及社會防衛之效。

四、扣案之空氣槍1支，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款、第2項規定宣告沒收；

扣案之鋼瓶28瓶、鋼珠2瓶，為被告所有且係作空氣槍之配備及發射使用，為供犯罪所有之物，業具被告供承在卷，併依刑法第38條第1項第2款及第3項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第19條第2項、第74條第1項第1款、第87條第2項前段、第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第2項、第3項規定，判決如主文。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務

中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 5 月 19 日
書記官 李德霞

附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。


附表一：
┌───┬──┬──────┐
│扣案物│數量│槍枝管制編號│
├───┼──┼──────┤
│空氣槍│壹枝│0000000000號│
└───┴──┴──────┘

附表二：
┌──┬───┬──┐
│編號│扣案物│數量│
├──┼───┼──┤
│ 1  │ 鋼瓶 │28瓶│
├──┼───┼──┤
│ 2  │ 鋼珠 │2瓶 │
└──┴───┴──┘