臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,侵上更(二),1,20140502,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度侵上更㈡字第1號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳春福
選任辯護人 吳漢成律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院101年度侵訴字第18號中華民國101年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第2267號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○對心智缺陷之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。

事 實

一、緣乙○○與有輕度智能障礙之丙男（代號為0000-000000A，民國83年6月生，真實姓名年籍詳卷）之父為朋友，知悉丙男為輕度智障之人且為就讀特教班之學生，並於丙男課餘時，委請丙男協助搬運農作物。

100年8月13日上午時分，乙○○與丙男一同在臺東縣○○鄉○○村摩天地區採拾高麗菜，工作閒聊時，丙男表示甲女（代號為0000-000000，82年7月生，真實姓名年籍詳卷）為同校特教班同班同學且係其女友，希望於抵達臺東市區時，能與甲女見面。

乙○○乃於同日中午12時44分許，將其所有之0921開頭（電話號碼詳卷）之行動電話借給丙男使用，撥打甲女0983開頭（行動電話門號詳卷）門號之行動電話，聯繫見面事宜。

幾經電話聯繫，丙男與甲女相約在臺東市見面。

乙○○於當日傍晚時分，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載丙男前往臺東縣臺東市區丙男與甲女相約見面之地點。

三人於臺東市○○街000號之7-11便利超商會面後，乙○○即駕車搭載甲女、丙男前往天天來餐廳用餐，期間甲女於當日下午5時許，撥打電話給母親（代號為0000-000000B，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）表示約同學外出遊玩，乙女要求甲女立即返家，甲女於電話中尚表示有被告陪同，乙女雖然心生疑慮，一再要求甲女返家，但電話隨即斷訊。

乙○○、丙男與甲女用完晚餐，乙○○即開車於同日晚上7、8時許抵達同縣太麻里鄉知本橋南端荒僻之防汛道路旁，三人下車並行至該道路堤防上之美和19y11電線桿旁，此時丙男欲對甲女為性交行為（丙男強制性交犯行部分，業經原審法院少年法庭以101年度少侵訴字第1號判決有期徒刑1年、緩刑2年），乙○○則立於一旁觀看，並取出車上之枕頭以供墊住甲女臀部。

惟當下甲女、丙男因年輕，社會經驗不足，且均具有輕度智障，丙男緊張當下無法勃起，乙○○明知甲女為丙男特教班同班同學，同具有輕度智障，為心智缺陷之女子，竟基於對甲女為強制性交之單獨犯意，藉口欲為丙男示範，將甲女之衣褲脫去後，繼而不顧甲女多次用手推、拍打抵抗乙○○並表示不要，仍違反甲女之意願，先用手撫摸並以嘴巴吸吮甲女之胸部，再以手指插入其性器官，對甲女強制性交得逞。

嗣後乙○○再駕車與丙男搭載甲女返回甲女住處，甲女於當晚10時許返家進門時，全身髒污，神情有異，乙女追問緣由，甲女均不願意回答，乙女隨即電請甲女之姊姊丁女（真實姓名年籍資料詳本院更㈠卷彌封袋，代號為0000-000000C）返家，丁女與甲女談話後，甲女供出與丙男性交經過，乙女憤恨難平，遂帶著甲女報警處理，再經追問後，甲女始供出遭乙○○強制性交經過而查悉上情。

二、案經甲女及乙女訴由臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、被告乙○○於警詢、偵查、及本院（包含上訴審、更㈠審及本次更㈡審審理）準備及審理程序中所為之供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，認均有證據能力。

二、刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

本件被害人甲女於檢察官於100年11月23日訊問時（偵查卷第11頁以下），並未於訊問前或後，命被害人具結，揆諸前揭說明，被害人於該日之陳述，自無證據能力。

雖「被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力」（最高法院102年度第13次刑事庭會議紀錄壹參照），然甲女在偵查中之陳述僅寥寥數語，未就案發過程尤其是被告犯行為具體之說明，僅稱「做完壞事阿伯（即被告）有警告不能告訴母親」、「（阿伯）警告伊枕頭要自己洗及下週還要跟他（即被告）聯繫因為怕伊懷孕」等語，然本件被告僅以手指插入甲女陰道，應無懷孕之可能，且甲女對檢察官詢以「那個阿伯對妳做壞事時，你有無叫那個阿伯不要？」及「對於那段過程想不想講？」時，甲女均以「不語」相應，可認其陳述並非具有較可信之特別情況，亦即不具「特信性」；

加以甲女於偵查中陳述空泛，且嗣已於原審審理中到庭作證進行交互詰問，亦查無其證詞係受有不當壓力而較具不可信性（至於有先後不符之處，亦不影響其證言可信度，詳容後述），是其偵查中之陳述亦不具「必要性」，自無從類推適用刑事訴訟法第159條之2例外認有證據能力，特予敘明。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。

次按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據，惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談；

故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況。

又警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，記憶自較為清晰，故亦不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶鮮明為由，遽認有證據能力，否則無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據（最高法院100年度臺上字第4784號判決意旨參照）。

查證人甲女（含警卷所附之札記，亦屬甲女之陳述）、乙女、丙男於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，選任辯護人就上開供述之證據能力既已提出爭執，本院復查無上開證人於原審時之證詞係受有不當壓力而較具不可信性，或其等於警詢時之證述具有較可信之特別情況之證據，揆諸前揭規定及判決意旨，應認渠等於警詢時之證述均無證據能力，惟仍可作為彈劾證據之用。

四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。

惟立法機關考量當前國家整體刑事追訴制度之現況，衡量分工分權、維護審判中立之需要，規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，乃於刑事訴訟法規定，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，原則上證人於偵查中之陳述具有證據能力。

是證人丙男於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

五、至於以下所援用之其餘供述證據，被告及其辯護人於原審及本院準備及審理程序中對於上開證據之證據能力均未予爭執（見原審卷第20頁、本院上訴卷第41頁、本院更㈠卷第40頁、本院更㈡卷第38頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為被告同意作為證據，且無事實顯示上開證據係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之相關規定，認均有證據能力。

貳、事實認定之理由

一、訊據被告乙○○固坦承有於上開時、地與甲女及丙男一同出遊，惟矢口否認有何強制性交之事實，辯稱：伊不知道丙男有輕度智障，伊只認識丙男的父親，丙男的父親也不會告訴伊，丙男父親只有讓他跟伊去山上砍高麗菜，丙男跟一般正常人都一樣，伊也看不出丙男有智能不足。

在那天之前，伊都不認識甲女，伊當天有開車載丙男去臺東市區，丙男有借伊的電話，他說要跟他同學聯絡，他沒有手機，就借我手機，伊不知道他是打給甲女，他說是找他的同學。

當天從臺東吃飽飯時，伊要載他們回知本，但甲女不願回家，然後要求伊載他們去逛，伊路不熟，他們說要伊往哪裡開，伊就往哪裡開，到了堤防位置，他們要伊停車，伊才停車，他們去堤防做什麼，伊不知道；

他們在堤防上，伊在堤防下等他們，是丙男下來跟伊要車子靠墊，他們並沒有說要做什麼；

同時他們之前在學校廁所做過好幾次，那需要伊教；

至於為何甲女胸部有伊的ＤＮＡ伊不知道，當天晚上他們要回家，甲女從堤防走下來，路高低不平，因虛脫而摔倒，伊趕上前要去拉甲女時，才發現甲女沒有穿上衣，伊人不高，蹲下來要拉甲女起來，甲女整個人因為虛脫，整個癱軟趴在伊的頭部，伊也差點跌倒，可能這時候有沾到伊的唾液，伊拉甲女起來，甲女還要求伊幫她穿胸罩，伊說不方便，伊叫她自己穿，然後載甲女回去時，甲女還不下車，伊沒有用手指頭伸入甲女的陰道裡面去云云。

辯護人則辯護稱縱然在被害人胸部發現被告唾液之反應，仍不足推斷被告曾經以手指插入被害人下體，而有強制性交之犯行；

被害人於警詢中所述可知，被害人與丙男曾經發生過三次性交行為，不可能還需要被告指導，且既然丙男與甲女係男女朋友，丙男豈能容忍被告對甲女性交，顯見甲女指述被告犯行部分，不可採信；

另被告不知道甲女及丙男有輕度智能障礙，甲女及丙男二人在庭上回答與正常人一樣，在事發當天以前，被告與甲女從來沒有見過面；

甲女與丙男在學校廁所，至少有進行三次的性行為，根本不需要別人來指導，本案甲女與丙男部分的供詞是配合對被告不利，顯有故意迴護丙男之嫌等語。

二、經查：㈠被告於上開時、地，駕駛上開車輛搭載有輕度智障之甲女及丙男至臺東市之天天來餐廳用餐，飯後再一同前往臺東縣太麻里鄉知本橋南端防汛道路堤防之美和19y11電線桿旁，三人並且在該處下車停留，事後甲女於當晚十時許方返回住處之事實，業據證人丙男於偵查中（見偵卷第35、36、50、51頁）及證人甲女、乙女、丙男於原審審理中分別證述綦詳（見原審卷第46至49頁、第73頁反面至89頁），並經被告迭於警偵訊、原審及本院歷審中坦承不諱。

可知被告確實有駕車搭載甲女與丙男於晚間前往荒僻之防汛道路，三人並且在該處下車後停留一段時間。

而被告年近花甲，社會經驗豐富，對於人情義理及是非分際應相當明瞭。

卻在晚間時分，駕車載著兩名輕度智能障礙之人前往昏暗荒僻之防汛道路，而該處既非被告與丙男工作之地點，也不是丙男平日出入之場所，更非被害人甲女住家附近。

復依照現場照片所示（見警卷第52頁以下），現場甚為荒僻，附近沒有任何住家，且道路未劃標線，兩旁樹蔭遮蔽，路旁土堆散佈垃圾，其上即為粗石堤防，顯非遊樂玩耍之場所，更非躺臥休憩之地。

又該地偏僻荒涼，除非對該處環境熟悉者，難以尋得該處所，而被告曾經擔任過司機或者任職養護工程處人員，顯然對該處應有所瞭解，其竟於夜間開車將被害人甲女與丙男載往該處，意欲何為，顯有可疑。

故被告辯稱：伊路不熟，他們（指丙男與甲女）說要伊往哪裡開，伊就往哪裡開云云，已難遽信。

㈡次查甲女於案發時雖已滿18歲（82年7月生），然其智能水準屬輕度智能障礙，在生活功能、人際、溝通、社會適應等方面亦呈現輕度障礙，有臺東縣政府101年12月26日府社福字第0000000000號函附行政院退除役官兵輔導委員會臺東醫院身心障礙鑑定報告影本乙件在卷可按（見本院上訴卷末彌封袋）。

而丙男亦屬患有輕度智能障礙並領有身心障礙手冊，業據另案原審法院少年法庭以101年度少侵訴字第1號判決認定在案，此有判決書乙件在卷可稽（見本院卷第58頁）。

又證人丙男於原審證稱：被告是伊爸爸的朋友，伊有跟被告講過伊有輕度智能障礙，也有跟被告說甲女是伊同學等語（見原審卷第85至86頁）；

證人甲女於原審亦證述：被告知道伊與丙男是同學等語（見原審卷第57頁反面）。

且甲女、丙男均係ＯＯ學校特教班同班學生，該校特教班成員為評定智能障礙學生，此有該校103年2月21日號函在卷可稽。

從而，依據證人甲女、丙男上開證詞，均已足證丙男已將其有智能障礙就讀特教班，且與甲女為同學乙情告知被告，甚為明確。

雖被告否認知悉甲女、丙男為輕度智障之心智缺陷者，但其於警詢中亦坦認：認識丙男，是伊同事之小孩等語（見警卷第2頁反面），並於本院更㈠審102年9月2日準備程序中供稱：與丙男認識長達半年等語（見本院更㈠卷第38頁），於警詢及偵查中復供承：於案發當日上午時分，與丙男在臺東縣○○鄉○○村摩天地區採高麗菜等，與丙男長時間相處等語。

被告復於本院更㈡審103年3月4日準備程序中明確稱：丙男有跟我說，那個女孩子就是甲女，與他是「同班同學」等語（見本院更㈡卷第39頁）。

是其顯然就甲女因與輕度智障之丙男為特教班同班同學，故亦應為具有相類心智缺陷特徵之人乙情，自屬有所知悉，堪予認定。

再審酌被告之年齡及於原審自述職業為工務局司機（前曾為交通部公路總局第三區養護工程處司機，見本院102年度附民字第3號卷第7、10頁財產所得調卷明細表），其屬具有一定社會經驗之人，是其既已明知丙男有輕度智能障礙，亦知悉甲女為智力狀態相仿之丙男同班同學兼女友，且與甲女同車共遊近半日，又一起用餐，觀察甲女之言行舉止，顯應明知或可得而知甲女亦屬有智能障礙之人至明。

縱證人丙男於原審同次應訊另證稱：被告不知道伊念特教班及不知道甲女有精神障礙這件事等語（見原審卷第86頁），亦無礙上開被告知悉甲女為心智缺陷之認定。

是被告辯稱：伊不知告訴人甲女為輕度智障人士云云，要屬事後卸責之詞，難以採信。

㈢而本案送檢採自被害人右胸部之樣本，以唾液澱粉酶檢測結果，發現有DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有甲女與被告DNA；

該混合型別排除甲女本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約2.11X10之13次方倍，此有內政部警政署刑事警察局100年11月18日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第15頁以下）。

足認被告確曾親吻甲女胸部而在甲女之右胸留下其唾液DNA，該鑑定結果與甲女、丙男證述「被告有親吻甲女之胸部」一節相符，此亦足證甲女、丙男之證詞實在。

被告及辯護人對於上述檢測鑑定結果，先辯稱可能係因當日甲女有搭乘被告駕駛之車輛，且甲女與丙男為性行為時曾使用被告汽車上之枕頭，再則辯稱當時因為被害人從堤防跌倒後，衣衫不整，被告上前攙扶時所留下云云（見原審卷第20頁反面），然而，一般具有常識且有辨明事理能力之人，應得以輕易推知，搭乘汽車及墊於臀部之枕頭，均難以使人之胸部沾染上得以檢出DNA反應之體液；

再者，被告如係攙扶摔倒在地之甲女，其應係彎身後再用力用雙手支撐起甲女之身體，或蹲下後藉助起身之力量將甲女一同扶起，於此過程中，被告之身體應位於甲女上方，或至少與甲女立於相同之高度，且被告於原審準備程序中亦自承：伊不知道甲女身高，但應該比伊矮等語（見原審卷第20頁反面），是如甲女之右胸跌落於被告之臉上而使被告之唾液沾染其上，必係甲女之身體位於被告之上方始有可能發生，然此等扶人起身之方式，顯不符合人體工學；

況若非被告親吻甲女右胸，依被告自述當時伊與被害人、丙男距離約20幾公尺遠（見本院更㈠卷第64頁），被告看到被害人從堤防下來才上前攙扶，以20幾公尺之距離，被害人足可穿好衣服，且依現場狀況，被害人亦不應衣衫不整即直接走下堤防之必要。

且丙男同在堤防上，自可加以扶持，又何須由遠在20幾公尺外之被告上前攙扶被害人甲女。

又果由被告攙扶，然被害人既已穿好衣服，被告之唾液豈有遺留在被害人胸部之理？縱然被害人衣衫不整，但依被告自述被害人請其幫忙扣胸罩乙情（見原審卷第110頁背面），可見被害人當時身上還有胸罩，被告更不可能在被害人尚著有胸罩之情形下，猶可在被害人右胸部留下唾液，顯見被告虛構卸責之詞，圖免刑責，其與辯護人所辯違反一般常理及經驗法則，均不可信。

㈣被害人右胸留有被告之唾液，足證被告確實有親吻被害人女性身體之隱私部分，已如前述，顯見被害人已然脫去部分衣物，且被告已經與被害人有身體上之親密接觸，而當時被害人所脫去之衣物，並非僅僅上身衣物，依據前述鑑定書之檢測結果，發現被害人之內褲採樣，以血跡檢測法檢測呈現陽性反應，且染色體型別與丙男相符。

而丙男於原審證稱：在本案發生前，伊已與甲女發生過共5次之性行為，都在學校廁所等語（見原審卷第80頁反面），甲女亦於原審證稱：伊與丙男共發生過3次性行為，亦均在學校廁所等語（見原審卷第46頁反面），雖因渠等二人皆有輕度智能障礙，依記憶及表達能力無法確定渠等發生性行為之真正次數為何，然仍可認定渠等於本案發生前確已有性行為之經驗，是可知證人丙男對男女間之性行為應有一定程度之認識。

證人甲女於原審亦證述：不需要別人來教等語（見原審卷第47頁），證人丙男亦證述：並未開口請被告幫忙等語（見原審卷第82頁），足見二人均非懵懂無知不諳男女之事而需人指導。

另告訴人甲女係於案發當日首次見到被告，與被告年齡差距將近40歲，而渠等發生性行為之場所，又係偏僻且光線陰暗之郊外堤防，衡情應不可能同意任由被告在旁觀看甚或進而指導性事。

復參以其於原審尚證稱：「（被告）就是對我做那些不禮貌的事情（檢察官問：妳可不可以講一下甚麼叫做『不禮貌的事情』？）（證人表示不想講，先跳過）。

……當天下車後，伊有跟伊同學還有那個伯伯做那一件事情。

（檢察官問：妳不好意思講嗎？）對。

（檢察官問：妳講給甲○聽，然後甲○再講出來，可以嗎？）（證人跟甲○講後，甲○回答）做愛的事等語」（見原審卷第51頁反面、52頁反面），可知告訴人甲女雖具有輕度智能障礙，然其就性行為，非但有一定程度之認知，且於公開場合談論時，亦會感到難為情，衡諸常情，難以想像甲女會同意案發當時始初次認識之被告，在旁觀看，且指導渠等進行性行為。

足見應係被告在旁觀看甲女、丙男二人發生性行為之時，趁丙男因緊張當下無法勃起，藉口欲為丙男示範，而對被害人為違反意願之強制性交行為，無非係為滿足其一己之性慾。

是以被告於原審辯稱係丙男主動要求伊指導渠等二人為性行為一節，亦不可採。

㈤證人丙男於偵查中證稱甲女有反抗，用手打被告的手，並說不要等語（偵卷第51頁）；

復於原審證稱：當天下車後，是三個人下車，被害人先脫褲子，褲子是被告脫的，被害人內褲也是被告脫的，被告用手指頭伸入陰道內，上下擺動，被害人很生氣，口頭表示不願意，因為被告已經把手指頭伸進陰道內，來不及阻止，被告弄了約10分鐘，... 後來也有舔甲女的胸部1至2分鐘等語（見原審卷第74、75、77、78頁）。

證人甲女則於原審證稱：案發當時到知本的堤防上，去的目的一開始不是要與丙男發生性行為，後來是很不情願的答應；

「出去吃個飯，後面我也不知道他們要做這件事情，是後面才跟我說」；

一開始因為丙男無法做，所以阿伯說他要示範，伊不想給阿伯碰，所以有說不要，也有推他，但是看他的表情覺得很可怕，怕會出事，所以不敢動，阿伯做完後，才換丙男跟我做；

並在審判長提示前開丙男偵查筆錄時表示有此情況（即打被告之手反抗）等語（見原審卷第47頁及該頁反面、51、57頁反面～59頁）。

雖被害人甲女於原審審理詰問過程中，接受辯護人詰問時，對於被告是否有親吻胸部、以手指接觸下體等問題，被害人一律以沒有、不知道、忘記了或以搖頭等方式回答。

於接受檢察官詰問時，則證稱被告親吻胸部，也有用指頭插入下體中等語，並證稱現在不敢說，說不出來，警詢中所言為準等語，被害人於法官補充訊問時亦稱被告有親胸部、有用手指插入陰道，不想讓被告碰觸，並於提示丙男偵查筆錄後表示有推開被告也有說不要等語（見原審卷第47頁以下）。

是本件被害人之證詞雖然有部分無法確定，然不礙於本件事實之認定（詳容後述）。

且除上開其胸部確實留有被告唾液之跡證外，甲女所證遭被告親吻胸部、手指插入下體等部分，並據當時在現場之丙男於審理中亦為明確之指證，且丙男除了陳述被告之犯行外，也坦白承認自己確實與被害人性交，將生殖器插入被害人陰道內，但沒有射精在裡面等語（見原審卷第77頁），其所述亦與上開鑑定書之結果相符，更足以確信證人甲女、丙男上開所述渠等二人欲為性行為，被告在一旁觀看，復在丙男因緊張當下無法勃起之際，甲女多次手推、拍打抵抗並表示不要，仍藉口示範用手撫摸並以嘴巴吸吮甲女胸部，而強行以手指插入告訴人甲女陰道之情節，應屬實情。

從而堪予認定被告除了親吻被害人之胸部、用手指摳被害人之陰道外，也動手脫去被害人褲子。

惟因證人丙男於原審證稱被告脫甲女衣服時好像沒有抗拒（見原審卷第78頁背面），故尚難認定係被告強脫甲女褲子，此部分尚不構成強暴之方法，附此敘明。

㈥又因人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因供述之細節稍有不同，逕認其證言均不足為採。

況妨害性自主案件之案發經過，由於是不愉快之經驗，有時被害人會選擇遺忘，藉此讓自己忘記痛苦，因此於事發經過一段時間後再回憶陳述，難免會發生記憶不復如前清晰之情況，是就案件相關細節事項，先後陳述若有差異或矛盾，衡諸事理，自有可能。

從而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認。

而同一證人前後供述之證言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，究以何者可採，法院仍應本於直接審理作用所得之心證，依經驗法則、論理法則及證據法則，斟酌其他卷證資料或補強證據，綜為合理之比較。

若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審酌時，即就其一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

而採信其一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。

查證人甲女及丙男於原審經辯護人詰問時之證詞，與經原審法官訊問時之證詞，固有不一致之處，惟考量甲女及丙男均有輕度智能障礙，甚至甲女於原審陳述：會寫警卷所附之札記是因為怕忘記等語（見原審卷第56頁反面），證人乙女於原審亦證述：甲女智能上本來就比較會健忘，如果癲癇一發作，記憶力就會空白、減退等語（見原審卷第63頁反面），再者觀諸渠等二人於原審交互詰問時均多次表示：不記得了、完全想不起來、我沒有印象、想不出來等語，可知渠等因心智缺陷導致記憶、知覺、對事理之理解程度本較諸一般人為差。

且證詞之內容易受問話人之問題形式影響，例如：⒈「選任辯護人吳漢成律師問：甲女是同意乙○○幫她脫嗎？證人丙男答不同意。

選任辯護人吳漢成律師問：剛才你回答檢察官說「甲女並沒有講說不要，也沒有拒絕」，是不是這樣？證人丙男答對。

選任辯護人吳漢成律師問：那你如何知道0000-000000不同意？證人丙男答我沒有辦法回答。

選任辯護人吳漢成律師問：所以不同意是你自己想的，是你自己猜的？證人丙男答（證人未回答）。」

（以上見原審卷第81頁）⒉「選任辯護人吳漢成律師問：阿伯（指被告）在旁邊看不過去，說要不要幫忙，你有沒有開口請阿伯幫忙？證人丙男答沒有。

選任辯護人吳漢成律師問：當時阿伯有沒有講說「要示範給你看」？證人丙男答有。

選任辯護人吳漢成律師問：阿伯講這樣的事情，是不是你開口請阿伯幫忙？證人丙男答對。

選任辯護人吳漢成律師問：所以是你拜託阿伯示範給你看，因為你陰莖太軟，沒辦法進去，是不是這樣？證人丙男答對。

選任辯護人吳漢成律師問：阿伯是不是教你要先去跟她用乳頭？證人丙男答對。

選任辯護人吳漢成律師問：除了要先用乳頭之外，是不是也教你要去摸她的下體外面？證人丙男答有。

選任辯護人吳漢成律師問：阿伯是不是講說「你要愛撫她的陰道的外面的陰蒂」？證人丙男答對。

選任辯護人吳漢成律師問：並不是說手要伸進去陰道裡面，是說要愛撫外面的陰蒂，是不是這樣？證人丙男答對。

選任辯護人吳漢成律師問：所以阿伯在教的時候，是不是甲女同時也在聽？證人丙男答對。

選任辯護人吳漢成律師問：是不是甲女也是默許的接受阿伯的指導？證人丙男答對。

選任辯護人吳漢成律師問阿伯在示範的時候，甲女當時有反對或喊叫嗎？證人丙男答有。

選任辯護人吳漢成律師問甲女怎麼反對、喊叫？證人丙男答她說「不要」。

選任辯護人吳漢成律師問既然你有拜託阿伯示範給你看，阿伯也說要示範給你看，那甲女說不要，是真的不要，還是因為害羞、不好意思不要，你有辦法判斷嗎？證人丙男答沒有辦法判斷。」

（見原審卷第82頁）⒊觀之上開對話，可知丙男雖仍證稱甲女有反對、喊叫、說「不要」等語，但其他問答丙男顯已受辯護人之問題形式影響，而出現上開所為：伊開口請被告幫忙、甲女默許接受被告的指導等證述之情形。

又證人甲女於原審之證詞縱雖一度出現辯護人詰問時以搖頭反應有被告有無用手指摸其身體任何部位之問題或證稱：被告沒有用嘴巴親其身體任何部位等語（見原審卷第49頁反面），惟甲女於原審詰問之始即存有記憶不清、無法回答之情形，係嗣後繼予交互詰問始陸續喚醒其記憶，而較能有明確性之回答，丙男之情形亦同，是其等此部分證述參差之處，係因其等為輕度智能障礙之人，其記憶容或不清，暨思考、陳述、反應均較一般人有侷限性，或受問題形式影響等因素，始有相互出入、前後矛盾之情形，此乃在所難免，應為自然現象，自不足動搖被告曾對甲女為強制性交行為之認定。

㈦依照丙男於原審證詞，被害人當時躺在堤防上，被告親吻被害人胸部1至2分鐘之久，被告並以手指插入被害人性器官內約10分鐘，之後丙男再與被害人性交，以整個過程所費時間，當非短暫。

而事發地點為堤防，路面到處塵埃，滿佈泥土雜草，有現場照片為證（警卷第53頁以下），被害人躺臥該處經時，身上衣物必然沾有塵垢泥土，而據被害人母親於原審證稱「她（指被害人）差不多將近快要10點左右到家，到家的時候，他一個人走路回來，我的女兒平常都是乾乾淨淨的，不可能說這麼骯髒的回來，結果她的拖鞋，那個腳趾頭整個都是土，身體髒兮兮的」（原審卷第60頁）。

被害人之姊姊於本院審理中亦證稱「我去問妹妹發生什麼事情，因為我妹妹回來時褲子都髒髒的，腳也很髒，眼神怪怪的，我媽叫我去問妹妹，我就去她的房間，我就問她說為什麼關機，她說她電話沒有電」、「我進到她的房間，我看到她坐在她的床上，褲子是髒髒的，腳也是髒髒的，神情恐慌，好像在怕什麼，或是怎樣。

...我只看到褲子髒髒的還有腳」（本院更㈠卷第57頁以下）。

足證丙男所述被害人當時躺臥堤防，核與被害人之母親、姊姊所述發現甲女全身髒污乙情相符，此更足以確認丙男前開所述當時事發經過應屬實情。

㈧再者，被害人返家之後，神情萎頓，面露驚恐，亦據被害人母親於原審證稱：甲女回家就自己關在房間中，後來伊叫甲女的姊姊進去跟甲女溝通，甲女情緒很激動，就是想躲起來、什麼都不想講，在馬偕醫院跟伊說話的時候神情也是痛苦、害怕等語（見原審卷第61頁反面至68頁）。

另據證人丙男於偵查中證述：（事後送甲女回去）我們要讓她下車，但是她不想下車，她在哭等語（見偵卷第35頁）。

被害人之姊姊於本院審理中亦證稱「（被害人）眼神怪怪的，我媽叫我去問妹妹，我就去她的房間，我就問她說為什麼關機，她說她電話沒有電，我說我和媽媽很擔心妳，我就一直問她是不是發生什麼事情沒有講，她就支支吾吾的，她才小聲的告訴我說她跟她姓余的同學發生關係，然後我就跟她說一定要跟媽媽說，然後她才去跟媽媽說發生了什麼事。」

（見本院更㈠卷第57頁）、「我進到她的房間，我看到她坐在她的床上，褲子是髒髒的，腳也是髒髒的，神情恐慌，好像在怕什麼，或是怎樣。」

（本院更㈠卷第57頁）。

足證被害人於當天確實發生平日所未能遇見過的事情，方導致神情驚恐，與平日有異。

而甲女、丙男分別於原審證稱：本案發生前，其等已於學校廁所發生過共3或5次之性行為，有如前述，則既然被害人與丙男曾經有過性行為，被害人亦未曾發生過如同本件返家時驚恐不己，神情萎頓之情形，此據被害人之姊姊於本院前審中證述在卷（見本院更㈠卷第85頁背面）。

而被害人卻於本案案發後，於返家後全身髒污並驚恐哭泣、情緒激動，顯然當天發生了異於平日之事，益證被告當日確實有對被害人強制性交。

㈨甲女其智能水準屬輕度智能障礙，在生活功能、人際、溝通、社會適應等方面亦呈現輕度障礙，已如前述。

惟本件卷證中甲女始終陳述與丙男係合意發生性行為，未曾翻異其證詞內容，且依甲女之證詞內容觀之，未見有何情節係迴護丙男之處。

再者其前與丙男有過3（或5）次之性行為，且發生之過程與被告不同，亦未曾有過像本案一樣之異常反應，已如前述。

從而尚難僅因甲女先是說出與丙男有性行為，再於派出所詢問過程中始說出案發當時同行之被告有為強制性交犯行，即逕行推測甲女係因怕被家人責罵、保護男朋友等動機，而將性行為發生原因栽轉係遭被告強迫而發生。

何況丙男亦因對甲女犯強制性交罪，業經原審法院少年法庭於102年7月5日以101年度少侵訴字第1號判決判處有期徒刑1年、緩刑2年，此有判決書乙件在卷可稽，並非毫無刑責，且判決書亦明白記載該案係由甲女、乙女訴由警察機關移送少年法庭調查，則甲女既已追究丙男刑責，自無加以保護之可言，辯護人所辯甲女對被告不利之證詞係為迴護丙男云云，實有違一般常理及經驗法則，不可採信。

㈩又針對被告所採集之指甲，刑事警察局萃取DNA檢測結果雖未檢出乙○○以外之型別（見偵卷第16頁），惟指甲長在手指末端外緣，時常需要洗滌清潔，被告之指甲又非第一時間採集，其指甲可能已經於洗手或洗澡時清洗而不復存在甲女之體液，故未能於被告之指甲檢體驗出甲女之DNA-STR型別，亦無違常情。

此亦得自被告固坦承以手長時間攙扶甲女，猶未能檢出其手部有被害人DNA得悉，故不能僅因被告指甲未檢出其自身以外之DNA-STR型別，即得為其有利之認定。

又被害人外陰部、陰道採集之檢體雖亦未發現被告之DNA，惟涉及搜證、保存證據程序，故被告雖有手指觸摸被害人外陰部及插入被害人陰道之行為，並不必然會留下足資採證之跡證而得檢驗DNA，故未能於被害人之外陰部、陰道檢體驗出被告之DNA-STR型別，亦屬可能，無從據此為被告有利之認定。

三、綜上所述，被告所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按「本法所稱身心障礙者，指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：一、神經系統構造及精神、心智功能」，身心障礙者權益保障法第5條第1款定有明文。

查被害人甲女屬輕度智能障礙者，並領有中華民國身心障礙手冊，有該手冊存卷可參（見原審卷彌封袋）。

另依據臺東縣政府101年12月26日府社福字第0000000000號函附身心障礙鑑定報告影本顯示（見上訴卷彌封袋），被害人甲女因先天輕度智能不足，其生理因素導致其社會生活功能受限制而無法發揮，反應能力亦較正常人為差，而屬身心障礙之心智缺陷者，殆無疑義。

二、次按刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。

而所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。

換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年度臺上字第6117號判決參照）。

查甲女案發當時曾以言語拒絕並以手推、拍打被告，已如上述，是被告對甲女為性行為已違反甲女意願無訛。

核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪。

又被告基於強制性交之犯意，於強制性交過程中親吻、撫摸被害人胸部之強制猥褻行為，應為高度之強制性交行為所吸收，不另論罪。

又被告係未經丙男、甲女同意，藉口示範而對被害人甲女進行強制性交行為，業如前述，本件並無積極證據證明其與丙男有何犯意聯絡或行為分擔之情事，自應認其基於單獨之犯意，獨立遂行犯罪，並無與丙男成立共同正犯之可言，爰加說明。

三、另按刑事案件之裁判，不應受其他刑事案件之拘束，故他罪之裁判，僅足以供本罪之參考，法院仍應直接審理，發現真實（76年度臺上字第5433號判決意旨參照）。

查上開證人丙男所犯強制性交罪，業經原審法院少年法庭於102年7月5日以101年度少侵訴字第1號判決有期徒刑1年、緩刑2年（下稱另案判決），已如前述，該另案判決係以丙男在乙○○之指導下，與之基於強制共同性交之犯意聯絡，不顧甲女之反對，先以雙手撫摸甲女之胸部及性器後，再以其性器進入甲女之性器，共同以此強暴方式對甲女性交1次，並經送甲女鑑定結果及其在校所受教育課程，尚難認相較於同年齡之其他男女而言，甲女對於性行為之理解或同意能力係有所欠缺或顯著降低，論處丙男係與本件被告共犯刑法第222條第1項第1款共同強制性交罪，其判決結果固與本件前開認定之事實及罪名容有不同。

然查，本件檢察官僅起訴被告對甲女犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人單獨犯強制性交罪，起訴對象不及於丙男，亦未論以丙男為共犯。

又被告係基於對甲女為強制性交之單獨犯意，藉口欲為丙男示範，進而違反甲女之意願，逕對其為親吻、撫摸胸部之強制猥褻行為及以手指插入陰道之強制性交行為，其間被告並無與丙男有何犯意連絡或行為分擔之情事，業經本院認定如上。

則嗣後丙男續接對甲女為性交之行為，被告有無參與？是否共同所犯？因均非起訴範圍，本院無從認定。

又甲女係屬輕度智能障礙患者，並領有中華民國身心障礙手冊，自因先天輕度智能不足，其生理因素導致社會生活功能受限制而無法發揮，反應能力亦較正常人為差，自屬身心障礙之心智缺陷者無疑，已如前述。

而對於性行為之理解或同意能力係有所欠缺或顯著降低，則係刑法第225條乘機性交罪之判斷標準，與認定心智缺陷與否，不容混淆。

是另案判決僅以尚難認甲女對於性行為之理解或同意能力係有所欠缺或顯著降低，即非心智缺陷之人，亦有欠當。

從而本院之認定自不受該另案丙男判決之拘束，附此說明。

四、原審因而論罪科刑，並量處被告有期徒刑9年，固非無見。然被告於上訴後已經賠償被害人80萬元，有匯款單附卷可參（附於最高法院102年度臺上字第3071號卷第40頁背面），足見被告事後已經積極賠償被害人之損害，原審量刑未及審酌上情，即有未當。

檢察官上訴以原審判決量刑過輕，被告上訴否認犯行，固均無理由，然原判決既有上開之瑕疵，自仍應由本院撤銷改判。

爰審酌被告係具有社會經驗之成年人，與甲女之年紀差距甚大，亦明知其具有輕度智能障礙為心智缺陷之人，竟仍為圖一己性慾之滿足，罔顧甲女人格發展及心靈感受而違反甲女意願而對其強制性交，不僅敗壞社會善良風俗，亦侵害甲女身體自主權，嚴重戕害其身心健康，造成其心理上終身難以磨滅之陰影、傷痛，所為實應非難；

且被害人於事發後，在精神病院來來往往，原來已經有癲癇，目前經診斷出有精神疾病，亦據被害人母親陳述在卷（本院更㈠卷第37頁背面），且被告犯後不但否認犯行，甚且矯指係甲女自行欲與丙男為性行為，其係應丙男要求而為示範云云，犯後態度甚為惡劣；

另考量其學歷為初中畢業，職業為工務局司機、月收入新臺幣3萬多元，家庭狀況為已婚、兒女均成年等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

至扣案之枕頭套1個，被告否認為其所有，亦非專供其違犯本案所用之物，另疑似性侵害案件證物袋母袋及子袋各1包，則非屬被告所有之物，爰均不另諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第222條第1項第3款判決如主文。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 江德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
書記官 陳有信

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。