臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,原上訴,14,20150828,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度原上訴字第14號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 林麗花
選任辯護人 許正次律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年9月17日第一審判決（103年度原訴字第35號；
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第239號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林麗花共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元，與真實姓名年籍不詳綽號「阿維」之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

事 實

一、林麗花曾因販賣第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第237號判決判處有期徒刑3年10月確定，又因施用第一級、第二級毒品，經同法院以95年度訴字第227號判決分別判處有期徒刑8月及5月，應執行有期徒刑1年確定，前開3罪所處之刑，嗣經同法院以96年度聲減字第314號裁定減刑及定應執行刑為4年4月，於民國98年7月17日縮短刑期假釋出監，於99年4月30日假釋期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。

其明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法販賣及持有。

竟於102年3月間某日，在花蓮縣花蓮市○○○街000號○○賓館旁之某民宿，因朱○元與林○億毒癮發作，欲施用第一級毒品海洛因，向林麗花表示欲合資購買海洛因，林麗花遂以不詳號碼之行動電話與年籍姓名不詳綽號「阿維」（下稱「阿維」）之成年人聯絡，而與「阿維」共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意聯絡，由林麗花與「阿維」及朱○元協調後，以新臺幣（下同）1萬2千元之價格販賣海洛因1包（重量約半錢）予朱○元及林○億，林麗花則得到摻有海洛因之香菸1支之利益。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證據能力之意義與作用按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（司法院大法官會議釋字第582號解釋理由書意旨參照）。

次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。

考諸該條項之立法意旨係以本條第2項規定無證據能力之證據，與未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，正足以表示「嚴格證明」之要求（92年2月6日該條項修法意旨參照）。

證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨參照）。

從而「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。

亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據（最高法院98年度臺上字第5774號判決意旨參照）。

簡言之，犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參照）。

換言之，所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度臺上字第1576號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第6670號、98年度臺上字第3799號判決意旨參照）。

無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。

二、證據能力與證據證明力之區別：證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格，與證據證明力不同（最高法院104年度臺上字第1083號判決意旨參照）。

證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。

兩者並不相同，不容混淆（最高法院104年度臺上字第244號判決意旨參照）。

亦即證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。

是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力（103年度臺上字第4078號、99年度臺上字第3827號判決意旨參照）。

三、供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。

供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。

供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。

其中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。

如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；

至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。

前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；

後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。

而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。

至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。

四、本件供述證據之證據能力：

（一）就被告林麗花自白部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方式，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告對於其歷次自白，未爭執非出於任意，對於證據能力部分亦表示同意有證據能力，且核其自白，又非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方式，且與本院認定之事實相符，是其自白自得作為證據。

（二）其餘供述證據部分： 1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。

2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。

此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。

惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」

。

亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。

至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。

3、刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。

倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。

4、經查：被告及其辯護人對於本件之供述證據，於本院準備程序及審理中均同意有證據能力（見本院卷第240頁背面、第160頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據者，則其餘供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。

五、本件非供述證據之證據能力：

（一）按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。

就刑事訴訟法第159之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。

（二）則就本件非供述證據部分，被告及辯護人對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。

經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）本件事實，業據被告自白不諱：上揭事實，業據被告於檢察官偵查、原審準備程序、審理及本院準備程序及審理中均坦承不諱，且被告對於其歷次自白，並未爭執非出於任意，核其自白，又無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方式，從而本件應繼續探究被告前開自白是否與事實相符。

（二）自白及對向犯之補強證據法則： 1、自白之補強證據：按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院104年度臺上字第2281號、101年度臺上字第3013號判決意旨參照）。

然資所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

（104年度臺上字第1006號判決意旨參照）。

亦即補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，祇須因補強證據與自白或不利於己之供述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之（最高法院103年度臺上字第1169號判決意旨參照）。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。

從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許（最高法院103年度臺上字第1859號判決意旨參照）。

再者，得據為佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院103年度臺上字第3427號判決意旨參照）。

2、對向犯之補強證據： (1)基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；

投票受賄者指證賄選者；

貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；

犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；

因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院101年度臺上字第6199號判決意旨參照）。

詳言之，證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。

是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。

準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院103年度臺上字第1764號判決意旨參照）。

(2)購買毒品者指證販毒者之補強證據：依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。

且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院103年度臺上字第3578號判決意旨參照）。

亦即為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品、販賣者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。

故事實審法院對於施用、販賣毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。

換言之，購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度臺上字第892號判決意旨參照）。

再者，政府為防制毒品之氾濫，維護國民身心健康，對於販賣毒品之行為，無不加強取締、嚴加懲處，一旦販賣毒品者遭警查獲、逮捕，往往需入監服刑，後果嚴重，因之，販賣毒品者於販毒時，均謹慎小心，除避免與購毒者聯繫時，談及買賣毒品之種類、數量及價格，並常以隱晦之暗語替代毒品買賣之內容外，甚且以無償提供毒品，誘使他人與其共同販賣毒品，先提供所販賣之毒品予他人，並由他人出面與購毒者聯繫，交付毒品，收取價金，再將價金轉交提供毒品者，二人分工完成毒品之交易，此種販賣毒品之模式，隱存在於提供毒品者與他人間，不易為檢、警查悉，往往需藉由實際從事毒品交付、價金收取之他人之陳述，始能明瞭提供毒品者如何與他人有犯意聯絡，及如何參與毒品販賣之行為分擔。

因之，倘提供毒品者始終否認犯罪，實際從事毒品交付、價金收取之他人對於所販賣毒品之來源、販賣所得價金之轉交，前後供述綦詳，而無重大瑕疵，再佐以與犯罪事實具有相當關聯性之間接或情況證據內容，已足強化該他人陳述之真實性與憑信性，即應認為有適格之補強證據而得據以認定犯罪事實（最高法院103年度臺上字第2868號判決意旨參照）。

亦即，購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度臺上字第2324號、103年度臺上字第4381號、101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。

再按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。

從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許（最高法院103年度臺上字第1859號判決意旨參照）。

亦即證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院99年度臺上字第5651號判決意旨參照）。

(3)各種獨立供述證據得互為補強證據：再按不同之人所為之陳述，無論其身分係共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、告訴人、被害人或一般證人，既屬各自獨立之證據方法，並非不能互相作為補強證據，祇是不能僅以其中一項，作為認定被告犯罪之唯一證據而已（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。

詳言之，各種供述證據，無論係被告或共犯（含傳統之共同正犯、教唆犯、幫助犯）之自白、對向犯或被害人（含告訴人及其家屬）及一般無上揭關係之證人指述，均屬各自獨立之證據方法，雖然被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，而對向犯或被害人之指證，因立場與被告利害相反，具有較高之真實性疑慮，但若無明顯齟齬，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據。

易言之，乃屬證據證明力之範疇，設使另有其他非供述證據可以參佐，益當足憑認定（最高法院104年度臺上字第961號判決意旨參照）。

（三）被告之自白有證人朱○元、林○億之證述互為補強，核與事實相符： 1、被告於103年4月24日檢察官偵查中自承：102年3月中旬，在○○賓館附近的民宿，林○億跟朱○元說他要施用海洛因，朱○元說他身上沒有那麼多海洛因，就叫伊叫「阿維」拿海洛因過來，然後伊就叫「阿維」過來樓下，伊一個人下樓跟「阿維」說朱○元與他的朋友要拿海洛因，「阿維」說朱○元開的價錢他不能接受，伊就上樓跟朱○元說，朱○元說他能出的錢有多少就買多少，伊下去跟「阿維」講，「阿維」同意後，就開車載伊出去繞一圈，後來回到民宿樓下，拿海洛因1包給伊，伊就交給朱○元，朱○元給伊錢，伊又拿錢給「阿維」，然後伊上樓，看到朱○元將海洛因交給林○億等語（見偵卷第43頁）。

於原審準備程序亦稱：約於102年3月10日至15日晚間，朱○元叫伊請「阿維」過來在○○賓館旁的民宿，「阿維」在樓下等，伊上去跟朱○元洽談，跟朱○元講「阿維」說如果覺得毒品品質可以的話，再講價錢，他們2人有通過電話，對於交易金額有爭議，伊跟「阿維」談過之後，「阿維」拿1 包海洛因給伊，伊再拿給朱○元，他們最後談的價錢是1 萬2千元，伊是依朱○元拿的半錢推算的，伊有看到朱○元把海洛因再拿給林○億，林○億當場就取出該包毒品的部分打針施用等語（見原審卷第30頁背面、第31頁）。

被告於本院準備程序中自承：當天朱○元臨時跟伊說有沒有海洛因可以調，林○億在提藥，問朱○元身上有沒有海洛因，朱○元說他身上沒有很多，問伊可不可以聯絡「阿維」，朱○元跟「阿維」有差過錢（欠過錢），有金錢上糾紛，所以不願意直接跟「阿維」接洽，想透過伊，當時伊也有海洛因毒癮，想把「阿維」叫過來，「阿維」本來不想來，擔心有人設計，之後是伊一直拜託他；

伊要去跟「阿維」拿海洛因時，「阿維」給伊一根煙的量，當時伊在車上就抽了，所以「阿維」才開車載伊繞一圈，「阿維」後來就把伊放在民宿樓下，之後伊才拿海洛因跟朱○元碰面，海洛因先給朱○元，朱○元試了之後認為品質可以，朱○元才將錢給伊，伊才將錢給「阿維」，「阿維」在樓下等；

伊有幫「阿維」處理毒品的事情，後來販賣第二級毒品就是他提供給伊的，偵查中所稱「阿維」是老闆，是指「阿維」會拿毒品給伊賣。

依照伊跟「阿維」及朱○元接洽過程，如果這次沒有透過伊，他們自己應該不會交易，因為「阿維」一定要由信任的人叫出來等語（見本院卷第85頁背面至第87頁）。

則被告對於102年3月間某日，在○○賓館旁民宿，因林○億及朱○元欲施用海洛因，而透過被告與「阿維」聯絡，被告係基於營利意圖與「阿維」共犯，由被告居間洽談，且由被告交付海洛因予朱○元，並向朱○元收取價金等販賣毒品構成要件重要事實，被告所述前後一致，並無顯著瑕疵。

2、證人朱○元於103年4月23日偵查中證稱：當天伊打電話給被告，伊跟林○億一起去，該處是民宿，其等是在樓上房間交易，伊跟被告買半錢的海洛因1萬2千元。

是被告交給伊毒品，伊付錢給被告等語（見偵卷第33、34頁）。

證人朱○元於於原審審理中亦證稱：102年3月中左右，伊與被告及林○億在○○賓館旁的民宿會合，因伊跟林○億一起向被告交易毒品；

被告的上線是綽號「阿維」之人，被告知道伊想要買海洛因後就聯絡「阿維」，要在上址等「阿維」，當時有拿被告不詳門號之手機與「阿維」討論海洛因可以洗糖幾次及價格等問題，因被告沒辦法作主，當天海洛因是「阿維」拿來的，伊沒有看到「阿維」，海洛因是被告交給伊，伊與林○億買大概1錢的海洛因，大概是2萬4千元，伊跟林○億一人一半，時間太久遠，細節記不清楚等語（見原審卷第54至62頁）。

就地點、透過被告與「阿維」聯絡、被告與「阿維」共犯、由被告居間洽談、由被告交付海洛因予朱○元，並向朱○元收取價金等販賣毒品構成要件重要事實，核與被告前開自白情節互核相符。

證人朱○元於103年4月23日偵訊中稱系爭販賣海洛因之時間為102年4月16日，且除陳述被告販賣海洛因外，尚敘及被告販賣安非他命等情，而與其在原審審理中之證述內容不一致。

然檢察官係提示朱○元前開102年11月15日警詢筆錄，問以：「你稱102.4.16晚間與林麗花之毒品交易，所述是否實在？」所為之證述，而前開警詢筆錄係就被告販賣安非他命予朱○元等情所為之詢問，業已在問題中特定時間在102年4月16日，且因提示就販賣安非他命等情所製作之警詢筆錄，證人朱○元經此誘導，加上距離犯罪時間已逾1年，以致將係爭販賣海洛因之「時間」予以混淆，即非無可能。

且於原審審理中，就檢察官詰問以：「據你於警詢、偵查中稱是你被抓的前兩天，你被抓時是102年4月18日，前兩天就是102年4月16日，對此有何意見？」證人朱○元答稱：此之前兩天的應該是另一次；

時間是伊記錯，4月16日是第二級毒品，地點不在那邊，是在○○醫院對面明星大樓，是伊的租屋處，此次伊跟被告在○○賓館旁的民宿交易應是3月中左右。

海洛因是在○○賓館隔壁的民宿，○○賓館是跟被告買過安非他命，等「阿維」那次是在○○賓館旁的民宿；

民宿只有買過1次毒品；

102年4月16日有跟被告買第二級毒品，在○○大學對面的○○○○伊租屋處，那次跟被告購買大概5萬元的安非他命，林○億那次沒有在場，那次除了買安非他命，沒有購買其他毒品；

102年4月16日跟被告買毒品的地點與今日所述不同，是因伊跟被告買過太多次安非他命；

伊都有在○○○○、○○賓館及○○賓館旁民宿買過，只是日期會搞錯，○○○○是伊住的地方，是最常跟被告買的地方，伊常去○○賓館，所以該處伊也有跟被告買過，第一級毒品部分是在○○賓館旁的民宿，做筆錄時會忘記日期等語（見原審卷第55頁背面至第61頁）。

業已就所述與被告交易海洛因之時間，及102年4月16日交易地點何以不同乙節，為明確之陳述。

衡諸證人朱○元係慣常施用毒品之人，購買毒品次數顯然頻繁，當不可能對每次交易之時間、地點等細節均能鉅細靡遺在距離購買日期8個月或1年後（即製作筆錄時間），仍能清晰記憶。

而就其曾與林○億一同在○○賓館旁民宿與被告交易海洛因乙節，證人朱○元103年4月23日偵查中所述，則與其於原審證述並無二致，且與被告自白及證人林○億證述互核相符，即非不可採信。

3、證人林○億於103年4月18日檢察官偵查中亦證稱：伊與朱○元講好合資要一起買海洛因，到○○賓館隔一條巷子旁路邊獨棟民宿，伊先給朱○元2萬多元，朱○元與被告在交談，伊在旁邊，看到朱○元拿錢給被告，後來朱○元就拿1包海洛因給伊，重量伊不清楚等語（見偵卷第28、29頁）；

證人林○億於原審審理中復證稱：伊記得有一次伊跟朱○元聯絡，要跟被告買海洛因，約到○○賓館旁的民宿。

朱○元和被告開始講價錢，伊是與朱○元合資，伊的部分朱○元拿給伊，當時好像以1錢為單位，買多少忘記了。

中途被告有下樓，伊跟朱○元一起去○○賓館旁的民宿與被告交易海洛因只有這一次等語（見原審卷第62頁背面至第64頁背面）。

就與證人朱○元在○○賓館旁民宿向被告購買海洛因乙節，亦核與被告自白及證人朱○元前開偵查及原審審理中之證述情節相符。

證人林○億雖於102年11月16日警詢中稱：伊開車載朱○元一起前往○○賓館隔壁2間的民宿2樓找被告購買毒品，伊用3萬元跟被告購買海洛因約3.6公克，以及5千元購買3公克的安非他命，有達成交易。

伊有看到朱○元拿了5萬多元給被告，被告將安非他命及海洛因親手交給朱○元，但重量多少不清楚云云。

（見警卷二第10頁）；

然證人林○億之所以為此陳述，係因警員問以：「警方依據朱○元供述在他被抓前2天（102年4月16日）晚上約21-22時左右，你與朱○元一同前往花蓮市○○○街○○賓館旁的民宿找林麗花購買安非他命跟『海洛因』是否實在？」證人林○億稱「實在」，並繼續為前開陳述。

亦即係針對102年4月16日所發生之事為詢問，在問題中即已將時間、地點特定明確。

且證人朱○元於102年11月15日警詢中，僅陳述於102年4月16日晚上約21-22時左右，在○○賓館旁之民宿，以5萬5千元跟被告購買35公克「安非他命」，當天伊親眼看見林○億先拿1萬2千元給被告後，被告就拿1包「安非他命給林○億，至於安非他命重量不清楚，但是伊確定林○億跟被告」買安非他命等語，並未陳述有與證人林○億一同至○○賓館旁民宿找被告買「海洛因」，證人林○億前開陳述，顯係因警員錯誤誘導所致，且與證人朱○元於102年11月15日所述齟齬，當不足採信。

4、綜上所述，被告前開自白、證人朱○元於103年4月23日偵訊、原審審理、證人林○億於103年4月18日偵訊、原審審理中之證述，既為各自獨立之證據方法，而其內容又得以互相作為補強證據，經核亦與事實相符，足徵被告前開自白有上揭補強證據予以佐證，堪認屬實。

（四）被告係與真實姓名年籍不詳綽號「阿維」之成年人共犯： 1、按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

與購毒者接洽毒品之交易過程、交付毒品及收取價金等皆屬販賣毒品罪之構成要件行為（最高法院99年度臺上字第7844號判決意旨參照）。

2、經查：被告於原審準備程序業已稱：朱○元叫伊請「阿維」過來在○○賓館旁的民宿，「阿維」在樓下等，伊上去跟朱○元洽談，跟朱○元講「阿維」說如果毒品覺得品質可以的話，再講價錢，他們2人有通過電話，對於交易金額有爭議，伊跟「阿維」談過之後，「阿維」拿1包海洛因給伊，伊再拿給朱○元，他們最後談的價錢是1萬2千元等語。

於本院準備程序中自承：朱○元跟「阿維」有差過錢（欠過錢），有金錢上糾紛，所以不願意直接跟「阿維」接洽，想透過伊，當時伊也有海洛因毒癮，想把「阿維」叫過來，「阿維」本來不想來，擔心有人設計，之後是伊一直拜託他；

伊要去跟「阿維」拿海洛因時，「阿維」給伊一根煙的量，當時伊在車上就抽了，所以「阿維」才開車載伊繞一圈，「阿維」後來就把伊放在民宿樓下，之後伊才拿海洛因跟朱○元碰面，海洛因先給朱○元，朱○元試了之後認為品質可以，朱○元才將錢給伊，伊才將錢給「阿維」，「阿維」在樓下等；

伊有幫「阿維」處理毒品的事情，後來販賣第二級毒品就是他提供給伊的，偵查中所稱「阿維」是老闆，是指「阿維」會拿毒品給伊賣。

依照伊跟「阿維」及朱○元接洽過程，如果這次沒有透過伊，他們自己應該不會交易，因為「阿維」一定要由信任的人叫出來等語，均已如前述。

證人朱○元於原審審理中亦證稱：被告的貨源是來自「阿維」，「阿維」是被告的老闆，上下線關係，伊從頭到尾都沒有「阿維」的電話，跟「阿維」沒有交情，如果沒有通過被告，伊沒辦法聯絡到「阿維」購買毒品，「阿維」本來一次不給其等1錢，好像一次要買3錢還是5錢，但其等沒有那麼多錢，所以透過被告問可否拿少一點，最後「阿維」願意妥協拿少量賣給伊等等語（見原審卷第59、60頁）。

足徵被告主觀上知悉「阿維」在販賣海洛因，仍與「阿維」基於販賣海洛因之犯意聯絡，由其負責交付毒品，收取價金，自已參與販賣毒品之構成要件行為，揆諸前開見解，被告與「阿維」自為本件販賣海洛因之共同正犯。

（五）被告有償交易海洛因之所為，係基於營利意圖為之： 1、按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度臺上字第2764號、101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。

而毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。

又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。

另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。

故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院103年度臺上字第1689號判決意旨參照）。

換言之，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。

然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度臺上字第3862號、第1525號、102年度臺上字第5176號、101年度臺上字第5901號判決意旨參照）。

又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。

亦即販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一（最高法院104年度臺上字第255號判決意旨參照）。

再者，販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，縱尚未收取款項，無礙其罪名之成立（最高法院104年度臺上字第485號判決意旨參照）。

詳言之，販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。

此為最高法院一致之見解（最高法院104年度臺上字第435號判決意旨參照）。

亦即毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度臺上字第356號判決意旨參照）。

2、經查：本件「阿維」本無意與朱○元、林○億等人交易海洛因，係因被告居間接洽，為交付海洛因，收取價金之行為，始願意販賣，則「阿維」既以此隱晦之方式進行交易，販賣第一級毒品更屬重罪，卻甘冒風險，與朱○元等人交易海洛因並取得對價，屬有償行為，倘非有利可圖，應無約定平白交易海洛因之可能，自有從中賺取差價或量差牟利之意圖。

參以「阿維」因被告此次共同販賣海洛因，而提供摻有海洛因之香菸1支作為被告之報酬乙節，已如前述，足徵被告亦因此次交易，獲有利益，益證被告與「阿維」主觀上係基於營利之意圖無訛。

（六）依罪疑唯輕原則，本件販賣海洛因之價金為1萬2千元，數量約半錢：本件起訴書犯罪事實係認被告係以1萬2千元之代價販賣海洛因1包予朱○元、林○億。

而證人朱○元於原審審理中雖證稱：伊與林○億買大概1錢的海洛因，大概是2萬4千元，伊跟林○億一人一半云云，然亦證稱時間太久遠，細節記不清楚等語。

亦即證人朱○元於原審審理中業已因時間太久記憶不清。

且其於檢察官103年4月23日偵訊中係稱向被告購買半錢1萬2千元的海洛因，亦與前開證述內容並非完全一致。

而證人林○億於原審審理中雖證稱：當時好像以1錢為單位，買多少忘記了等語，既稱「好像」即非確定用語，亦稱買多少忘記，亦即不確定所購得之數量。

被告則自承最後談的價錢是1萬2千元，伊是依朱○元拿的半錢推算的等語。

證人林○億雖於偵查中稱有交付2萬元予證人朱○元，然究竟證人朱○元有無將之給付予被告，則無從得知。

從而依前開證據雖可推導出被告與「阿維」販賣海洛因予朱○元及林○億的結論，然對於數量及價金，則被告與證人朱○元、林○億均無法確定，依罪疑唯輕原則，自應從被告所承之數量認定本件販賣海洛因之價金為1萬2千元，數量約半錢。

二、論罪部分：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不能非法販賣及持有。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告與真實姓名不詳綽號「阿維」之成年人間有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。

被告販賣海洛因前持有海洛因之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告係與綽號「阿維」共同販賣，而非幫助朱○元、林○億取得毒品，此由朱○元、林○億之證述可證，則被告所犯係販賣，而非幫助吸食。

（二）被告前因販賣第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第237號判決判處有期徒刑3年10月確定，又因施用第一級、第二級毒品，經同法院以95年度訴字第227號判決分別判處有期徒刑8月及5月，應執行有期徒刑1年確定，前開3罪所處之刑，嗣經同法院以96年度聲減字第314號裁定減刑及定應執行刑為4年4月，於98年7月17日縮短刑期假釋出監，於99年4月30日假釋期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

（三）本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

須於偵查及審判中皆自白，始有適用，缺一不可（最高法院103年度臺上字第968號判決意旨參照）。

亦即屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效（最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。

而該條項所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。

所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院103年度臺上字第1975號判決意旨參照）。

亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院103年度臺上字第1977號判決意旨參照）。

惟被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有1次以上之自白，即應依法減輕其刑（最高法院103年度臺上字第1438號判決意旨參照）。

詳言之，上訴人祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括上訴人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，包括羈押法院訊問之自白，均屬當之（最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。

2、經查：被告就前開犯行，自檢察官偵查以迄本院審理就與「阿維」共同販賣毒品之種類、時間、地點、對象、金額等構成犯罪要件之事實均已坦白承認，揆諸前開見解，應符合於偵查及審判中均自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（四）本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 1、毒品危害防制條例第17條第1項法律見解分析： (1)制度設計目的：①按刑事法對於集體性犯罪如幫派組織、販毒、販槍、貪污等案件，為鼓勵其共犯成員供出該集團成員及相關犯罪網絡，期以發掘全部犯行，將之一網打盡，不讓僥倖之徒逍遙法外，並利犯罪之偵查、審判，立法政策上乃規定在一定之條件下，如因而「查獲」犯罪組織、其他正犯或共犯者，即賦予減輕或免除刑責之寬典。

例如，組織犯罪防制條例第8條、毒品危害防制條例第17條第1項、貪污治罪條例第8條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條等規定是，而證人保護法第14條第1項之規定乃屬通稱「窩裡反」條款，其適用範圍更及於該法第2條所列舉之罪名，以資包括（最高法院102年度臺上字第864號判決意旨參照）。

②其中毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

觀其98年5月20日修正公布之立法理由，係以：「依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。

基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項。」

（參照毒品危害防制條例部分條文修正草案第17條第1項之立法說明；

見立法院公報第98卷第26期第196頁）。

則依前開條項修正意旨，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，倘被告願意供出其供運輸、販賣毒品來源之上手，並因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院101年度臺上字1195號、100年度臺上字第4787號、99年度臺上字第630號判決意旨參照）。

亦即旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散（最高法院104年度臺上字第429號、103年度臺上字第4340號、102年度臺上字第5225號判決意旨參照）。

(2)要件分析：按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院103年度臺上字第1805號判決意旨參照）。

茲分述如下：①就「供出毒品來源」要件：按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂（最高法院104年度臺上字第288號、103年度臺上字第4537號、102年度臺上字第5266號判決意旨參照）。

即指被告犯前列毒品罪之毒品供應者（最高法院104年度臺上字第429號判決意旨參照）。

亦即所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之（最高法院104年度臺上字第740號、第529號、103年度臺上字第3713號判決意旨參照）。

又所謂毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院100年度臺上字第1066號號判決意旨參照）。

再者，從毒品危害防制條例第17條第1項意旨觀察，為有效斷絕毒品之供給、杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品「來源」，因而查獲其他正犯或共犯者，宜採行寬厚之刑事政策；

因之就「供出毒品『來源』」之「來源」部分，宜擴大解釋（最高法院103年度臺上字第899號、103年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

又所謂「供出」，則指被告翔實供出毒品來源之具體事證（最高法院100年度臺上字第4787號判決意旨參照）。

而被告翔實供出毒品來源之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）（最高法院103年度臺上字第4340號判決意旨參照）。

以避免隨意供出不相關之人以冀求減刑之現象（最高法院101年度臺上字第3776號判決意旨參照）。

詳言之，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。

犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔。

（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。

亦即倘被告或犯罪嫌疑人所指證供應其毒品犯罪由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或遭通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效實施調查或偵查作為者，則不足語焉（最高法院102年度臺上字第864號判決意旨參照）。

②就「因而查獲其他正犯或共犯」要件：鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之（最高法院103年度臺上字第96號、102年度臺上字第4539號判決意旨參照）。

至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院101年度臺上字第709號判決意旨參照）。

又所稱「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院103年度臺上字第207號、102年度臺上字第3757號判決意旨參照）。

再者，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度臺上字第4787號判決意旨參照）。

換言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院104年度臺上字第433號判決意旨參照）。

若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已掌握確切之證據或線索，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品之事實，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺相當因果關聯，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院101年度臺上字第5591號判決意旨參照）。

③將兩要件結合一起觀察：所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院104年度臺上字第30號判決意旨參照）。

亦即所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員之前已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符（最高法院103年度臺上字第4340號、100年度臺上字第3681號判決意旨參照）。

④「供出毒品來源，因而查獲」，必須具備關連性：毒品危害防制條例第17條第1項規定，以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告對其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非對其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院101年度臺上字第709號判決意旨參照）。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。

再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院104年度臺上字第399號判決意旨參照）。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有關聯性，始足合於要件，倘查獲之案件與本案犯行未具關聯性，自難依該條項規定減刑（最高法院103年度臺上字第2182號判決意旨參照）。

⑤供出毒品來源之時間：被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度臺上字第156號判決意旨參照）。

2、經查：被告雖始終供出本件販賣海洛因之來源為「張仁維」，然為張仁維所否認（見偵卷第47、48頁）。

且經核對張仁維所持用之0000000000號、0000000000號行動電話施以通訊監察之原法院102年度聲監字第31號卷、對張仁維所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話施以通訊監察之101年度聲監字第278號卷、對張仁維所持用之門號0000000000號行動電話施以續行通訊監察之102年度聲監續字第9號卷之通訊監察譯文，並無張仁維與被告在102年3月中旬之通訊紀錄（見原審卷第98至282頁）；

經本院調閱對被告所持用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察之原法院102年度聲監字第40號卷，及對被告所持用之門號0000000000、0000000000、IMEI：000000000000000、IMEI：000000000000000號行動電話施以通訊監察之原法院102年度聲監字第63號卷、對張仁維所持用之門號0000000000號行動電話施以續行通訊監察之102年度聲監續字第20號卷、對張仁維所持用行動電話施以通訊監察之102年度聲監字第31號、續行通訊監察之102年度卷聲監續字第18號卷，亦無被告與張仁維在102年3月中旬之通訊紀錄，有臺灣花蓮地方法院104年5月11日花院美刑保字第5274號函、本院公務電話查詢紀錄表可稽（見本院卷第105、106、109至113頁），亦即客觀上仍無證據足以佐證被告與張仁維在102年3月中旬曾有通話之情形。

而本院經核對原法院102年度聲監續字第18、20號卷顯示，聲請通訊監察之時間雖自102年2月24日至同年3月25日，然前開通訊監察卷內並無該期間之通訊監察譯文，而向花蓮縣警察局花蓮分局函詢，因張仁維生性狡猾，頻頻更換手機序號及門號使用，所聲請原法院102年度聲監續字第18、20號所使用門號，並非張仁維與上游聯繫之主要使用門號，且張仁維販毒事證已臻明確，購毒者身分大致雷同，見時機成熟，針對張仁維行蹤實施跟監以便收網，同時積極彙整相關譯文，以便辦理移送作業，故未持續針對102年度聲監續字第18、20號執行相關譯文作業等情，亦有花蓮縣警察局花蓮分局104年6月11日花市警刑字第1040014796號函及所附之員警偵查報告乙份可稽（見本院卷第117至120頁），則縱使被告與張仁維曾於102年3月中旬為如事實欄所示之通話情形，亦因花蓮縣警察局花蓮分局並未執行譯文作業，而無憑據。

經本院將卷內被告、朱○元、林○億等相關筆錄函詢臺灣花蓮地方法院檢察署及花蓮縣警察局花蓮分局是否以使檢警機關得以順利查獲張仁維販賣毒品之犯罪事實，及有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，經花蓮縣警察局花蓮分局函覆稱：花蓮縣警察局偵查隊認並無追查其上游之必要，亦無因被告及朱○元供稱而查獲張仁維販賣毒品，有花蓮縣警察局花蓮分局104年6月23日花市警刑字第1040016147號函及所附之員警偵查報告乙份可稽（見本院卷第132、133頁）。

又經臺灣花蓮地方法院檢察署函覆稱：該署偵辦被告103年度偵字第239號被告涉嫌販賣毒品案件，未就張仁維簽分案件偵辦，有該署104年7月6日花檢錦愛103偵239字第12363號函可稽（見本院卷第134頁）。

足徵花蓮縣警察局花蓮分局及臺灣花蓮地方法院檢察署職司偵查程序之公務員，並未就張仁維販賣毒品予朱○元或被告部分，對張仁維依法採取調查、追緝之手段，尚不足以認已對其啟動偵查犯罪程序者，揆諸前開見解，即尚難合致「毒品危害防制條例第17條第1項所稱「因而查獲其他正犯或共犯」要件，本件即無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

（五）本件刑法第59條之審酌： 1、刑法第59條法律要件分析： (1)刑法第59條制度設計目的：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。

(2)刑法第59條之要件：①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例、104年度臺上字第1333號、103年度臺上字第4327號、102年度臺上字第5014號、69年度臺上字第第291號判決意旨參照）。

所謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院70年度臺上字第794號判決意旨參照）。

②此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院103年度臺上字第1630號判決意旨參照）。

(3)刑法第59條與第57條之關係：按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

從而刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

並認前開94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號、第817號判決意旨參照）。

亦即刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年度臺上字第2513號、101年度臺上字第5393號、100年度臺上字第3827號、80年度臺覆字第39號判決意旨參照）。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年度臺上字第3694號判決意旨參照）。

然適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度臺上字第4171號判決意旨參照）。

(4)適用刑法第59條法院之自由裁量權及其限制：再者，適用刑法第59條酌量減輕其刑與否，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101年度臺上字第3969號判決意旨參照）。

換言之，是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院104年度臺上字第1282號判決意旨參照）。

審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重（最高法院103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。

從而除其裁量權之行使，明顯濫用權限，或明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院103年度臺上字第2424號、第669號判決意旨參照）。

2、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。」

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院102年度臺上字第2513號判決意旨參照）。

經查：本件被告係因朱○元、林○億毒癮發作，被告亦欲施用海洛因，而與「阿維」接洽，與「阿維」共同販賣海洛因，次屬僅有1次，販賣對象為2人，金額為1萬2千元，與長期、大量販毒者迥異，對社會造成之危害尚難與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，審酌被告客觀犯行與主觀惡性，考量其犯罪情狀，倘科以所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，經適用同條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰適用刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依法先加重後遞予減輕減之。

三、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。

然查：

（一）原判決雖以「首就朱○元經由被告購買海洛因之時間，朱○元先於102年7月16日偵訊中結證稱：伊係於102年4月16日(即其為警查獲前2日)在○○醫院對面之○○○○，以15,000元代價向被告購買甲基安非他命1兩多，而被告係向「阿維」購買，又伊所有為警查扣之海洛因係向葉○孝所購買等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度毒偵字第304號卷第21頁)；

復於102年11月15日警詢時指稱：伊向被告購毒，第1次係於102年農曆過完年後之2月中左右晚上，在伊○○街住處，以約20,000元代價購買8.5公克甲基安非他命，第2次係於前次交易後約1週之晚上，在○○醫院對面之○○○○大樓00樓，以約20,000元代價購買甲基安非他命8.5公克，第3次係於第2次交易後約2週之晚上(經推算時間為103年3月上旬)，在同前○○○○大樓00樓，以約20,000元代價購買甲基安非他命8.5公克，第4次係於102年4月16日晚上，在○○賓館旁之民宿，以55,000元代價購買甲基安非他命35公克，而為警查扣之海洛因則係向葉○孝購買(見『林麗花』涉嫌販毒案之目錄編頁表卷第3至5頁)。

再於103年4月23日偵訊時結證稱：伊係於102年4月16日晚間在前揭○○賓館旁之民宿，向被告購買甲基安非他命1兩55,000元、海洛因半錢12,000元等語(見同署103年度偵字第239號卷第33、34頁)。

綜觀證人朱○元於偵查中之歷次證述，就經由被告購買毒品之時間，並無102年3月中旬，而經由被告在前揭○○賓館旁之民宿交易海洛因者，更僅有102年4月16日，全與其於本院審理時之上揭證述不符，已見重大瑕疵，難以憑信。」

云云。

惟查： 1、證人朱○元於102年7月16日偵訊中係陳明於102年4月16日在「○○○○」以「1萬5千元」向被告購買1兩多的「安非他命」，海洛因部分則係和「葉○孝」買的，102年4月18日所施用毒品，是在102年4月16日向被告買「安非他命」，海洛因部分是跟葉○孝買的等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度毒偵字第304號卷第20、21頁），亦即所述情節與起訴事實毫不相干，原判決以之為基礎，作為證人朱○元證述有重大瑕疵，顯有未合。

2、而細究證人朱○元於102年11月15日警詢筆錄，證人朱○元係就警員「你於何時何地開始向林麗花購買安非他命，共購買幾次？」之問題，答稱：第1次於102年農曆過完年後之2月中左右晚上，在伊○○街住處，以約2萬元代價購買8.5公克安非他命；

第2次係於前次交易後約1週之晚上，在○○醫院對面之○○○○大樓00樓，以約2萬元代價購買安非他命8.5公克；

第3次於第2次交易後約2週之晚上，在同前○○○○大樓00樓，以約2萬元代價購買安非他命8.5公克；

第4次於102年4月16日晚上，在○○賓館旁之民宿，以5萬5千元代價購買甲基安非他命35公克；

102年4月16日在○○○○所抽香菸內海洛因是跟葉○孝購買等語（見警卷二第3、4頁）。

亦即證人朱○元前開所述，係針對共向被告購買幾次「安非他命」所為之回答，並非就起訴犯罪事實所為之陳述，所述亦與被告共同販賣海洛因無涉，原判決竟以此作為認定證人朱○元證述有重大瑕疵之基礎，亦有未合。

3、再者，證人朱○元雖於103年4月23日偵訊時結證稱：伊係於102年4月16日晚間在前揭○○賓館旁之民宿，向被告購買甲基安非他命1兩5萬5千元、海洛因半錢1萬2千元等語。

然檢察官係提示朱○元前開102年11月15日警詢筆錄，問以：「你稱102.4.16晚間與林麗花之毒品交易，所述是否實在？」所為之證述，而前開警詢筆錄係就被告販賣安非他命予朱○元等情所為之詢問，業已在問題中特定時間在102年4月16日，且因提示就販賣安非他命等情所製作之警詢筆錄，證人朱○元經此誘導，加上距離犯罪時間已逾1年，以致將係爭販賣海洛因之「時間」予以混淆，即非無可能。

然就其曾與林○億一同在○○賓館旁民宿與被告交易海洛因乙節，則與其於原審並無二致，證人朱○元復在原審審理中就何以將時間混淆乙節，陳述明確，已如前述，原判決當不能以此為由，遽認證人朱○元之證述有重大瑕疵。

（二）原判決雖又以下列理由而為被告無罪之諭知《(2)次就朱○元經由被告在前揭○○賓館旁之民宿購買海洛因之相關情節，朱○元先於102年11月15日警詢時證稱：伊係以55,000元之代價向被告購買35公克甲基安非他命，當場並見林○億拿12,000元向被告購買甲基安非他命1包，伊甚為確定林○億向被告所購買者為甲基安非他命等語(見『林麗花』涉嫌販毒案之目錄編頁表第4頁)，復於103年4月23日偵訊中，除堅述在前揭○○賓館與被告交易毒品僅有1次，故印象深刻外，並結證稱：伊係分別以55,000元、12,000元之代價向被告購買甲基安非他命1兩及海洛因半錢，且伊與林○億係各自向被告購毒，期間，伊曾返回花蓮縣花蓮市○○街住處拿錢，嗣回抵前揭民宿時，林○億對伊說「阿維」有來該民宿，但伊未見到「阿維」等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第239號卷第33、34頁)，再於本院審理時證稱：伊與林○億為合資購買海洛因，乃先打電話與被告相約在前揭○○賓館樓下碰面，旋搭乘林○億所駕車輛前往與被告會合，因見在旁之民宿招牌而電請民宿老闆前來開房租屋，然因被告身上未有海洛因，伊遂要被告電請她的毒品上游「阿維」過來，期間，被告將她與張仁維正在通話中之電話交予伊接聽，由伊與「阿維」洽談，嗣因伊未帶足購毒款項，乃先返回花蓮縣花蓮市○○街住處拿錢，再回抵民宿時，由被告分別交付海洛因予伊及林○億，林○億並當場試毒，在此期間並未見過「阿維」，又其當晚並未與被告一同吸食甲基安非他命及發生性行為等語(見本院卷第54至60頁)；

證人林○億先於102年11月16日警詢中證稱：伊與朱○元一同至前揭民宿找被告購毒，伊以30,000元之代價向被告購買甲基安非他命3公克，當場並見朱○元拿約50,000元向被告購買甲基安非他命及海洛因等語(見『林麗花』涉嫌販毒案之目錄編頁表第10頁)，復於103年4月18日偵訊時結證稱：伊與朱○元事前即已說好要合資購買海洛因，即由伊駕車搭載朱○元至前揭民宿，在進入前揭民宿前，伊在車上交付20,000餘元予朱○元，而在前揭民宿內，伊躺在床上，見朱○元與被告交談，朱○元交錢予被告，被告交毒品予朱○元，後回車上時，朱○元交付海洛因予伊等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第239號卷第29頁)，再於本院審理時證稱：伊與朱○元、被告等3人進入前揭民宿後，伊躺在床上看電視，朱○元及被告在旁之書桌上包裝東西、秤重量，渠2人談完後即向伊告知購毒價金，因伊係與朱○元合資購毒，伊即算錢給朱○元，再由朱○元交付海洛因予伊，又朱○元並問伊是否要在場一起吸食甲基安非他命，伊拒絕後即離去，期間並無其他男性到前揭民宿內，而伊與朱○元一同在前揭民宿與被告交易海洛因者，僅有這1次等語(見本院卷第63至64頁)；

被告先於103年2月25日警詢時供稱：當晚伊與朱○元、林○億在前揭民宿內，林○億向伊要買30,000元之3.6公克海洛因及5,000元之3公克甲基安非他命，伊隨即連絡毒品上游「阿維」，而林○億交錢予朱○元後，即由伊與朱○元拿錢下樓，由朱○元與「阿維」交易毒品等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第239號卷第22頁)，復於103年4月24日偵訊時供稱：當晚先由朱○元帶伊至前揭民宿開房間，伊2人吸食甲基安非他命及發生性行為後，林○億前來，問伊有無購買海洛因管道，朱○元即要伊聯絡「阿維」前來，並由伊在前揭民宿樓下等候「阿維」，並將朱○元要購買毒品乙事告知「阿維」，伊再將「阿維」所交待不能降價及銀貨兩訖之事轉達予朱○元，復將「阿維」之電話號碼給朱○元，嗣再陪朱○元下樓，由朱○元與「阿維」當面洽談毒品交易等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第239號卷第41頁)，又於同日偵訊時改稱：伊下樓轉達朱○元購毒之意思予「阿維」後，「阿維」表示不能接受朱○元之開價，伊即上樓轉達予朱○元，朱○元即向伊稱以「阿維」出的價錢，能買多少就多少，伊旋下樓轉達予「阿維」，「阿維」同意後，即駕車載伊出去，並拿海洛因1包予伊，由伊上樓交予朱○元，朱○元再將部分海洛因交予林○億等語(見同上偵卷第43頁)，再於本院審理時供稱：伊當晚先與朱○元在前揭民宿共同施用甲基安非他命，並發生性行為，後林○億前來詢問有無購買海洛因之管道，伊經朱○元之要求，電請伊毒品上游張仁維前來，並由伊就海洛因之品質及價錢等事項居中傳話，期間，伊將正與張仁維通話中之電話交予朱○元接聽，由朱、張2人洽談，嗣張仁維與朱○元就海洛因交易之數量及價錢即半錢12,000元商定後，張仁維即交付海洛因1包予伊，由伊再轉交予朱○元，而伊當日並無交付海洛因予林○億，係由朱○元將所購得之海洛因，拿取部分予林○億等語(見本院卷第30頁背面、第31頁、第62頁正面)；

細繹朱○元、林○億及被告等3人各自歷次之供證述內容，就在前揭民宿內交易毒品之種類、價錢、數量及交易對象等細節，前後均相齟齬矛盾，而有瑕疵，且互核上開3人之供證述，就朱○元當晚有無先與被告共同施用毒品及發生性行為、3人如何碰面相會、「阿維」有無出現在前揭民宿、朱○元有無與「阿維」見面洽買毒品、林○億交錢予何人、何人交海洛因予林○億及林○億有無留下一同施用毒品等重要情節，所述大相逕庭，難以核實，洵難憑認朱○元、林○億與被告等3人所述在前揭民宿內交易海洛因之時間係在同一日晚間，則朱○元於本院審理時就上開經由被告購買海洛因之時間，自偵查中所證述之102年4月16日晚間，改稱係在102年3月中旬某日晚間，亦難憑採。」

、「證人即購毒者林○億固迭於警詢、偵訊及本院審理時一致證稱有與朱○元一同透過被告購買海洛因乙事，惟細究其於警詢時之供述，係由詢問員警告知朱○元於警、偵訊時之供述內容(即經由被告購毒之時間為102年4月16日)而答述，而其於偵訊中之供述，全無提及購毒時間，復在本院審理時，更證稱：其因接受美沙酮治療，記憶已有退化，不復記憶購毒日期等語(見本院卷第63頁正面、第64頁正面)，是其證述既未明確提及購毒時間，且就購毒情節之先後所述及與朱○元、被告之供證有如前述之齟齬不符，難以核實、互為利用之情況下，亦不足擔保、補強被告前揭自白之真實性至明。

》云云。

1、惟按同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言，乃法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院100年度臺上字第5675號判決意旨照）。

證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院104年度臺上字第1196號判決意旨參照）。

證人彼此或前後之陳述不符，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院102年度臺上字第1204號判決意旨參照）。

又販賣毒品之構成要件，須有營利意圖，收取價金、交付毒品等事實，至其他細節，並非販賣毒品罪之犯罪構成要件事實，如因毒品交易關係人未能明確供述交付毒品之細節或其他無關事實認定之枝微末節事項，致未能詳予記載，或因記載繁簡之不同，如無礙於特定犯罪事實同一性之辨別，且不影響於判決之本旨，即無違法可言（最高法院102年度臺上字第2094 號、101年度臺上字第6216號判決意旨參照）。

2、被告及證人朱○元、林○億就如事實欄所示販賣海洛因之構成要件重要情節，所述證述尚屬一致，互核相符，而得互為補強證據，已如前述。

證人朱○元、林○億之證述前後雖非完全一致，或因記憶淡忘、或因警員及檢察官提示先前無關販賣海洛因筆錄之誘導、或因詢問問題與方式、或因其他事由所致，然非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。

且就證人朱○元、林○億及被告等3人各自歷次之供證述內容仔細勾稽，就在○○賓館旁民宿所交易毒品之種類、價錢、數量及交易對象，非不可得出如事實欄所示之犯罪事實之結論。

至於證人朱○元當晚有無先與被告共同施用毒品及發生性行為、3人如何碰面相會、「阿維」有無出現在前揭民宿、朱○元有無與「阿維」見面洽買毒品、林○億交錢予何人、何人交海洛因予林○億及林○億有無留下一同施用毒品等枝微細節，所述縱有未臻一致，亦無礙於本件販賣海洛因犯行事實同一性之辨別，且不影響於判決之本旨。

原審遽認證人朱○元、林○億證述不可採信，稍嫌速斷。

（三）從而依本件證據資料互相勾稽，已足以使本院為有罪之認定，原審遽為無罪之諭知，容有未合，檢察官據此上訴，為有理由。

原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、科刑部分：爰以被告之責任為基礎，審酌被告正值青壯之齡，前已有販賣第二級毒品及施用第一級毒品前科，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有，因朱○元、林○億毒癮發作，其亦欲施用海洛因，而與「阿維」聯絡，並意圖營利，與「阿維」共犯販賣第一級毒品犯行，戕害他人身心健康，且對社會國家法益造成侵害；

兼衡被告之犯罪手段、販賣次數僅有1次，數量及金額均非鉅，及高中肄業之智識程度，已婚、無子女之家庭狀況，先前從事美髮及餐飲業，月入約2萬元，暨於檢察官偵查、原審及本院均坦承犯行，頗有悔意，犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地，舉凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應一併宣告沒收，亦不以當場扣押者為限（最高法院101年度臺上字第3062號判決意旨參照）。

且應優先刑法第38條第1項第2、3款之規定而為適用（最高法院102年度臺上字第4461號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，係採義務沒收主義，因該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，故「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於被告或共犯所有者為限，始應予沒收（最高法院102年度臺上字第1787號、103年度臺上字第412號判決意旨參照）。

（二）次按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，他共同正犯所有供犯罪所用或犯罪所得之物，雖亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院98年度臺上字第5749號判決意旨參照）。

共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知或說明被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院96年度臺上字第3350號判決意旨參照）。

（三）再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。

又所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院101年度臺上字第1616號判決意旨參照）。

亦即「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」；

對於現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題（最高法院100年度臺上字第1592號、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。

（四）經查：未扣案販賣第一級毒品所得1萬2千元，為因犯罪所得之財物，雖未扣案，基於共同正犯責任共同原則，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項與「阿維」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

至於被告雖以行動電話與「阿維」及朱○元等人聯絡，然被告於原審審理中稱：伊不記得本案係以何電話聯絡「阿維」，因手機及門號都是「阿維」給伊的，都不是伊的，伊用一陣子「阿維」就會收回去，現在手機在何處也不清楚，該手機門號是否為「阿維」的也不清楚等語（見原審卷第287頁背面）；

於本院準備程序復稱：沒有辦法確定比較有可能用哪幾支電話與「阿維」聯絡等語，從而無法確定被告因販賣海洛因與「阿維」及朱○元所使用之行動電話為何，亦無法證明係屬被告所有，爰不為沒收之諭知。

又於102年4月18日在「○○○○旅館」查扣之海洛因、安非他命各2包、磅秤1台，與本案無關等情，業據被告於原審審理中陳述明確（見原審卷第287頁），且前開扣案之毒品，亦經原法院以102年度原訴字第40號沒收銷毀在案，並認定磅秤1台則非被告所有，有該判決書可稽，亦爰不為沒收銷毀及沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 唐千惠

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。