臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,原上訴,22,20170531,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原上訴字第22號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 林政傑
指定辯護人 鄭敦宇律師
被 告 黃翊浩（原名黃鴻杰）
選任辯護人 洪珮瑜律師
上列上訴人因被告重傷害未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度原訴字第65號中華民國104年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第5319號、102年度少連偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣林玉芬與丙○○原為男女朋友，於交往期間與丙○○之姐蕭雯菱共同出資購買機車，登記在蕭雯菱名下，雙方對於分手後機車貸款繳納事宜有歧見，林玉芬、丙○○在社群臉書（即Facebook，下稱臉書）張貼文章互相指責，復在電話中發生爭吵，林玉芬之現任男友金凱傑（案發後已結婚）得知此事後，為替林玉芬出氣，遂於民國102年6月30日下午4時許，撥打電話給丙○○，雙方於電話中發生爭執，因而相約於同日晚間9時許，在花蓮縣○○鄉○○路0段00○0號之麥當勞談判。

金凱傑隨即邀集魯世賢、黃鴻杰、少年陳峻○（00年0月生，真實姓名、年籍等基本資料詳卷）、李○鴻（00年0月生，真實姓名、年籍等基本資料詳卷，後2人業經原審少年法庭裁定交付保護管束），魯世賢復邀集游智安、李皓凱參與，黃鴻杰則邀集游建翔、黃治洋、少年邱○文（00年0月生，真實姓名、年籍等基本資料詳卷，業經原審少年法庭裁定不付審理），邱○文再邀集林政傑、少年邱○奇（00年0月生，真實姓名、年籍等基本資料詳卷，業經原審少年法庭裁定交付保護管束）、王○祥（00年0月生，真實姓名、年籍等基本資料詳卷，業經原審少年法庭裁定令入感化教育處所施以感化教育），林玉芬一行人先至花蓮縣吉安鄉南海二街某刺青店會合，由魯世賢備妥球棒、撞球棍，金凱傑、邱○文現場分配刀、鋸子等器械，於分配兇器並集結完畢後，分乘汽車、機車前往約定地點，於同日晚間10時12分許，在花蓮縣吉安鄉吉祥一街與中華路2段路口，見其等友人少年陳○諺（00年0月生，真實姓名、年籍等基本資料詳卷）遭丙○○、少年陳○誌（00年0月生，真實姓名、年籍等基本資料詳卷）及其餘數名真實姓名年籍不詳之男子多人圍毆，竟共同基於傷害之犯意聯絡，除林玉芬未下車外，由黃鴻杰、陳峻○、李○鴻持鋸子，林政傑、邱○文、王○祥持刀，游智安持撞球棍攻擊丙○○、陳○誌，李皓凱則持球棒與金凱傑、黃治洋、游建翔、魯世賢在場助勢，與丙○○、陳○誌同行之人見對方人多勢眾，即先行離去，丙○○、陳○誌因走避不及留在現場，黃鴻杰等人繼續圍毆落單之丙○○、陳○誌，致丙○○受有頭皮切割傷併顱骨骨折、傷口長共約9公分、左手前臂切割傷併肌肉及神經損傷、傷口長約12公分、左手上臂切割傷、傷口長約10公分、右膝切割傷併膝關節囊破裂、傷口長約12公分、左髖部切割傷、傷口長約12公分等傷害，陳○誌則受有右前臂創傷性截斷併神經血管韌帶斷裂、左手第二指間指骨骨折、臉部切割傷併鼻子創傷性截斷、左肩、左大腿切割傷等傷害，林玉芬等人見丙○○、陳○誌不支倒地後，始一哄而散。

嗣警方接獲通報後，調閱路口之監視錄影畫面，始循線查悉上情(李皓凱、林玉芬、金凱傑、游建翔、游智安、黃治洋、魯世賢等7人所涉傷害犯行部分，業經原審判決確定)。

二、案經丙○○、陳○誌訴由花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按勘驗，係指實施勘驗人透過一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。

關於此種證據方法，刑事訴訟法僅於第212條規定，賦予法官或檢察官有此實施勘驗權限，及第42條規定，勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並得製作圖畫或照片附於筆錄，但筆錄應令依刑事訴訟法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。

倘係法官或檢察官實施之勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力(97台上第5061號判決可資參照)。

經查，本院於105年4月6日及同年5月4日於準備程序所製作之勘驗筆錄2份，均係法官依刑事訴訟法第212條所實施之勘驗，並依同法第42條製作之勘驗筆錄，復經在場之人簽名，有勘驗筆錄2份可稽(見本院卷一第143-144、155-156頁)，揆之上開說明，均應有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執(見本院卷一第52、227頁)，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，堪認有證據能力。

三、至於以下經本判決所引用作為認定本件犯罪事實所憑之非供述證據，並非言詞或書面供述證據，本無傳聞法則之適用，且查無公務員違背法定程序取得該非供述證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑證據及理由

(一)上揭事實，業據被告2人坦承不諱，並經證人即告訴人丙○○、陳○誌指訴綦詳，核與證人陳峻○、李○鴻、邱○文、邱○奇、王○祥（以下除各別稱其姓名者外，合稱少年5人）、陳○諺證述之情節相符，復有現場照片、告訴人丙○○、陳○誌2人之財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫院）診斷證明書、急診檢傷護理評估紀錄表、急診病歷、花蓮縣警察局吉安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視錄影翻拍畫面在卷可資佐證，足見被告2人之任意性自白應與事實相符，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

(二)使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。

至於被害人受傷之部位及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號判例意旨參照）。

又使人受重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，亦即該項重傷害或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起重傷害之動機，攻擊時之力勁是否猛烈、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數，及被害人傷痕多寡、傷勢輕重程度等予以綜合觀察論斷，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

(三)本件公訴人認被告2人共同涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪嫌，無非係以被告2人之供述、證人即告訴人2人證述、少年5人之證述、現場照片6張、慈濟醫院診斷證明書2紙、急診病歷、急診醫囑記錄單各2份、告訴人2人受傷照片、監視錄影翻拍畫面48張、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1份、遺留在犯罪現場經警方扣押之鐵棍、刀鞘各1把等為其論據。

訊之被告2人均堅詞否認有何重傷害犯意，被告二人均辯稱：沒有重傷的意思等語。

經查： 1、本案事發起因於同案被告林玉芬與告訴人丙○○間之金錢糾紛，同案被告金凱傑為替同案被告林玉芬出一口氣，與告訴人丙○○相約談判，同案被告金凱傑乃聯繫同案被告魯世賢、被告黃鴻杰、同案被告陳峻○、李○鴻，同案被告魯世賢再轉邀同案被告游智安、李皓凱，被告黃鴻杰則召集同案被告游建翔、黃治洋、邱○文，邱○文再邀集被告林政傑、同案被告邱○奇、王○祥一同前往，除同案被告金凱傑、林玉芬外，被告2人及其他同案被告、參與鬥毆之少年5人與告訴人2人並無任何仇怨，此為同案被告7人及被告2人、少年5人及告訴人2人一致供明，而同案被告金凱傑、林玉芬與告訴人丙○○縱有怨隙，債務糾紛金額亦僅新臺幣4萬元，業據告訴人丙○○指陳明確（見警卷第399至400頁），足見尚非深仇大恨。

同案被告林玉芬一行人在集結地點事先分配刀械、棍棒，刀械、棍棒固有可能造成傷害之結果，但在缺乏明確證據下，尚難單以揮刀砍人或持棍棒毆打之教訓方式，遽認被告2人與同案被告7人間事先有何致告訴人2人受有特定部位或特定程度傷害之計畫。

2、關於告訴人2人受傷情狀一節，告訴人丙○○受有「頭皮切割併顱骨骨折，傷口長共約9 公分」、「左手前臂切割傷併肌肉及神經損傷，傷口長約12公分」、「左手上臂切割傷，傷口長約10公分」、「右膝切割傷併膝關節囊破裂，傷口長約12公分」、「左髖部切割傷，傷口長約12公分」等傷害，告訴人陳○誌則受有「右前臂創傷性截斷併神經血管韌帶斷裂」、「左手第二指間指骨骨折」、「臉部切割傷併鼻子創傷性截斷」、「左肩，左大腿切割傷」等傷害，有告訴人2人上開診斷證明書在卷可憑(見警卷第367、404頁)，告訴人2人雖有頭部、臉部傷害，惟告訴人2人主要傷勢均在四肢，分布於左手前臂、左手上臂、右膝、左髖部、右前臂、左手指、左肩、左大腿，且依花蓮縣消防局救護紀錄表所示，告訴人2人傷勢大多屬於肢體外傷，所受傷害亦非達致命程度，益見被告2人及其他共犯非刻意朝告訴人2人頭部、臉部等重要部位攻擊，顯非有重傷害之故意，故被告2人所辯其等主觀上無重傷害之犯意，尚非無據。

3、就告訴人2人受傷之經過，告訴人丙○○自陳：「（問：警方調閱監視器，當時你們先毆打一名騎機車之男子，你做何解釋？）因為有人說那個人是金凱傑那方的人，我們以為是打我們人的人，所以我們才衝上去打他。

之後對方就跑來砍我們」等語，與告訴人陳○誌所陳：伊大概在102年6月30日晚間10時10分許看到對方1個人（經查真實姓名陳○諺）騎摩托車停在中華路2段與宜昌一街口，當時伊拿鐵棍，其他人跟伊就上前分別拿棍棒打，伊就拿棍子砸陳○諺的機車，之後伊就被他們砍倒在地等語（見警卷第360、387頁，102年度他字第815號卷第3至5頁），互核相符，顯見被告2人及其他共犯係因見友人陳○諺遭告訴人2人及多名不詳姓名之人圍毆，欲上前解圍，教訓告訴人2人，始加以反擊，衡諸類此糾眾互毆事件，目的多在洩憤出氣，尚難逕認參與鬥毆者之間具有重傷害之犯意聯絡。

4、告訴人陳○誌雖指稱被告等人於下手前曾以台語稱「就是要給他死」等語（見警卷第362頁），然參以卷附之現場照片（見警卷第408-410頁），可知告訴人2人經激烈鬥毆後，已受傷倒地，倘若被告2人有重傷害或殺人之犯意，大可夥同同案被告7人及少年5人傷害告訴人2人，仰仗人數上之優勢，且當時又持有器械，足可恃強乘勝攻擊告訴人2人，造成告訴人2人達重傷害或死亡之程度，然被告2人及其他共犯並未為此，足證上述各語僅係群毆混戰之情緒用語，非可執之遽認被告2人有殺人或重傷害之犯意。

檢察官以被告林政傑持刀、被告黃鴻杰持鋸子繼續圍毆因走避不及留在現場落單之告訴人2人為據，而認被告2人有重傷害未遂之犯意，顯屬無據，難認可取。

5、按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能；

二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能；

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能；

四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能；

五、毀敗或嚴重減損生殖之機能；

六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。

又按刑法第十條第四項第六款所指之重傷，係指傷害重大，且不能治療或難以治療者而言，如傷害雖屬不治或難治，但於身體或健康無重大影響者，即非本款所稱之重傷(最高法院93台上第3384判決可資參照)。

經查：⑴告訴人陳○誌所受傷勢，雖載明「患者於102年6月30日急診外科入院治療，患者右前臂左肩及大腿及鼻子，均有深部切割傷，傷口整齊，應為鋒利器具所做成，並不見有不規則之左前臂深部割傷，併創傷性截斷尺骨神經血管及肌腱韌帶等，做成左上肢功能嚴重障礙，併發左手變形左尺骨經損壞，無法復原」、「右手受傷已3年，且近一年無進步，故無治癒可能」等情，有佛教慈濟療財團法人花蓮慈濟院(下稱慈濟醫院)病情說明書2紙可參(見本院卷一第105、178頁)，然告訴人陳○誌於105年5月4日本院勘驗其傷勢時自陳：「是右手。

現在可以活動，但沒辦法拿重物，手指可以動，但不像左手靈活，能動的角度也有限。

只能整個手腕動，沒有辦法手指分開動。

臉的部分因為鼻梁斷掉，呼吸會困難，要用熱敷或噴鼻子的成藥。」

等語(見本院卷一第155頁)，足見告訴人陳○誌右手及鼻子雖均受有傷害，然右手仍可活動，並未達毀敗或嚴重減損一肢之機能之程度，而鼻子部分，則外型、功能均在，未毀敗或嚴重減損其嗅能，是告訴人所受之傷害，顯均未合於上開重傷害之構成要件。

另告訴人陳○誌臉部，雖於左眼下方有一傷痕，有告訴人陳○誌之照片可稽(見警卷第373頁)，另慈濟醫院之診斷證明書載明：「疤痕永久遺存無法完全消失復原，建議後續接受疤痕整形治療」等情，有慈濟醫院之診斷證明書可參(見本院卷一第170頁)，然依卷附照片觀之，上開疤痕已淡，遠觀甚至看不出傷疤，有照片數張可稽(見本院卷一後附之證物袋)，是告訴人陳○誌臉上之傷疤顯未達傷害重大，或已於身體或健康產生重大之影響，且告訴人陳○誌因本案之傷勢致受有創傷壓力症候群之病症部分，業據慈濟醫院函覆有治癒之可能等情，有慈濟醫院之病情說明書可參(見本院卷一第177頁)，益證上開傷勢顯非重大不治或難治之傷害，揆之上開說明，難認此部分已達重傷之程度。

⑵告訴人丙○○雖受有頭皮切割傷併顱骨骨折、傷口長共約9公分、左手前臂切割傷併肌肉及神經損傷、傷口長約12公分、左手上臂切割傷、傷口長約10公分、右膝切割傷併膝關節囊破裂、傷口長約12公分、左髖部切割傷、傷口長約12公分等傷害，有診斷證明書可參(見警卷第404頁)，然告訴人丙○○於105年4月6日本院勘驗其傷勢時自陳：「無名指前面那一節不能動。」

、「左手不能搬重物。

搬不動電腦椅，書如果左手一次拿六、七本會抖，沒有像之前那麼有力。」

、「如果要抓東西時無名指沒辦法施力，沒辦法抓，只能靠其他手。

搬行李時會有影響，我用抱的。」

等語(見本院卷一第143頁)，足見告訴人丙○○左手雖受有傷害，然並未達毀敗或嚴重減損一肢之機能之程度，是告訴人丙○○所受之傷害未達重傷之程度，亦堪認定。

⑶綜上，堪認告訴人2人所受之傷害均未達重傷害之程度。

6、據上各情，參互以觀，堪認被告2人應僅具有普通傷害之故意，此外，並無其他積極之證據足以證明被告2人有共同使告訴人2人受重傷害之故意，應認被告2人於行為當時僅係為救援友人陳○諺而與告訴人2人發生肢體衝突，應係出於共同普通傷害犯意所為無疑，參以告訴人2人具狀請求檢察官撤回上訴，有撤回上訴狀及和解書各2紙可參(見本院卷二第5-9頁)，益證被告2人行為時，應無重傷害之犯意。

綜上，本件尚難遽認被告2人有何重傷害之犯意，此部份公訴意旨，尚有誤會。

(四)綜上所述，本件被告2人與同案共犯7人、少年5人共同傷害告訴人2人之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪共同正犯在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要，共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號判例意旨參照）。

被告林政傑、黃鴻杰所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴人認被告2人所為，均係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

被告2人與同案被告7人、少年5人就前開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

本件係於密接時間、同一地點分別對告訴人2人為傷害犯行，應評價為一行為，另被告2人傷害行為為同種想像競合，應從一重處斷。

三、駁回上訴之理由

(一)原審詳查後，認被告2人上開犯行明確，適用刑法第28條、第277條第1項規定，並審酌被告2人年輕氣盛，不思循理性方式解決紛爭，僅因同案被告林玉芬與告訴人丙○○間有金錢糾紛，竟與其他同案被告尋釁報復，在公眾往來之馬路旁為本案犯行，危害社會治安甚鉅，且告訴人2人所受傷勢非輕，惟念被告2人均坦承犯行，並與告訴人2人達成和解，有原審103年度原附民字第9、10號和解筆錄在卷供參，被告2人前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告2人前案紀錄表在卷可徵，兼衡被告黃鴻杰教育程度為高職畢業，被告林政傑教育程度為高職肄業，及其等犯罪動機、手段、分擔犯罪實行之角色地位等一切情狀，分別量處被告林政傑有期徒刑5月；

被告黃鴻杰有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準。

又被告2人前無犯罪科刑紀錄，因一時失慮致罹刑典，事後均已坦認犯行，被告林政傑已賠償告訴人2人所受損害，被告黃鴻杰則在經濟能力範圍內，允諾分期給付告訴人2人賠償金，均已見悔意，告訴人2人均表示如被告2人依約履行和解條件，願給予被告2人緩刑之機會，原審認被告2人經此刑之宣告應已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均宣告緩刑3年。

又為維護告訴人2人之權益，併均依刑法第74條第2項第3款之規定，就被告黃鴻杰部分，為附負擔之緩刑，命被告黃鴻杰於緩刑期間，應依與告訴人2人所達成上開和解筆錄之內容給付。

倘被告黃鴻杰不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。

至被告等人作案用之鋸子、刀、撞球棍、球棒，因未扣案，亦無證據證明現仍存在，且非屬違禁物；

扣案之鐵棍為告訴人陳○誌所有，業經告訴人陳○誌陳明在卷（見警卷第362頁）；

扣案之刀鞘，被告等人否認為其等所有，且無證據證明被告2人或共犯有以此刀鞘傷害告訴人2人，爰均不予宣告沒收。

核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

(二)檢察官上訴意旨略以：被告林政傑持刀、被告黃鴻杰持鋸子繼續圍毆因走避不及留在現場落單之告訴人2人，致告訴人2人受有上開傷勢，顯有逾越原有傷害犯意轉為重傷害之犯意等語。

經查，被告2人若有重傷害之犯意，當可藉告訴人2人適時均已無還擊之能力而達重傷害之目的，然被告2人卻未為此，顯無重傷害之犯意，業如上述，檢察官以此為由而上訴，殊屬無據，況被告2人業已與告訴人2人和解，告訴人2人復具狀請求撤回上訴，有陳報狀及撤回上訴狀可查(見本院卷二第1、2、5、8頁)，足證被告2人顯無重傷害之犯意，是檢察官上訴所指原審判決認事用法不當一節，要不足取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368條判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 顏世翠
以上正本證明與原本無異。
本判決檢察官得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 林鈺明

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。