臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,原上訴,24,20150828,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原上訴字第24號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳鼎龐
上 訴 人
即 被 告 丁順成
上二人共同
選任辯護人 吳漢成律師(法扶)
上 訴 人
即 被 告 黃嘉豪
選任辯護人 傅爾洵律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院103年度原訴字第1號中華民國104年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度調偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。

戊○○共同犯傷害罪，處有期徒刑拾月。

甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑參年。

犯罪事實

一、丁○○、戊○○、甲○○3人於本案行為時，均係未滿20歲之人。

丁○○、戊○○、甲○○3人與時為少年之朱海青(民國84年11月生，業經原審少年法庭裁定保護管束確定)，於民國（下同）102年6月24日凌晨3時30分許，前往址設臺東縣臺東市○○路000號之「0000」小吃部（下稱「系爭小吃部」)消費，適己○○、乙○○2人亦在系爭小吃部消費。

二、嗣丁○○進出系爭小吃部時，因認己○○與自己互視，竟心生不悅，與戊○○、甲○○、朱海青共同基於普通傷害之犯意聯絡（甲○○之普通傷害犯意聯絡及行為分擔部分，僅針對己○○，未及於乙○○），於系爭小吃部前，共同分工為下列傷害行為：

㈠、丁○○：徒手毆打乙○○、己○○2人頭部，並以雙手推己○○胸前1下，另以右腳連續攻擊乙○○頭部3次，且朝己○○、乙○○2人丟擲石頭（未砸中）。

㈡、戊○○：以徒手方式（含以左手肘）毆打己○○及乙○○2人頭部及臉部，同時隨手拿起乙頂白色安全帽毆打己○○頭部，並以腳踢向己○○左手臂，及以腳踢乙○○腹部及頭部。

㈢、甲○○：以雙手抓住己○○右手肘，將己○○從系爭小吃部門口旁牆邊強拉甩至街道上。

㈣、朱海青：以右腳攻擊乙○○頭部2次，並順勢將己○○往戊○○方向推去，致己○○跌靠在戊○○身上。

三、經丁○○、戊○○、甲○○、朱海青4人為普通傷害行為後，致乙○○、己○○分別受有下述傷害：

㈠、乙○○部分：頭部外傷、臉部挫傷併（左側）眼框底骨折、眼臉深度裂傷3公分、臉部撕裂傷共約1.5公分、眼球挫傷、胸部挫傷、牙齒多根斷裂等傷害（牙冠傷害性斷裂3顆【右上正中門牙，左上正中及側門牙】，上顎左側2顆門牙外傷性斷裂）。

㈡、己○○部分：頭部外傷併腦震盪、眼球挫傷、兩側結膜出血、雙肘挫傷、雙眼框周圍淤青、右側額骨輕微骨折及右眼視網膜裂孔併玻璃體出血等傷害。

四、嗣朱海青以機車將己○○載離系爭小吃部前現場，乙○○則自行前往系爭小吃部內躲避，丁○○、戊○○及甲○○則自行離開現場，並經警據報到場處理，及調閱現場監視器後，尋線查悉上情。

五、案經己○○、乙○○訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

一、證據能力

㈠、傳聞證據部分：１、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

２、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

３、查本院於104年8月3日行準備程序時，檢察官、被告3人及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第95頁反面，不爭執事項第點、第點），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

二、共同被告自白部分：

㈠、按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

分析其立法目的厥為防止偏重自白，而有導致誤判之風險，蓋因受追訴之共犯（共同被告）時有與被告立於相反利害關係，為圖取對自己較為有利之處遇，而以自己利益為本位為供述之傾向，進而將責任轉嫁他人，甚攀誣無辜之第三人，或有為迎合偵查機關之誘導或暗示，而基於非本意為供述之風險。

尤其，共犯（共同被告）並未經具結以偽證責任擔保其供述之信用性，因此，自不能僅憑共犯（共同被告）之自白作為唯一證據，而對被告以刑責相繩。

惟被告本人以外之其他供述證據或其他非供述證據，如得以補強被告本人之自白時，自非不得為有罪之認定。

至於補強證據本身固須足以擔保被告自白之真實性，惟有關補強證據之種類，法律並無加以限制，縱為共犯（共同被告）之供述，如得以擔保被告自白之真實性，亦非不得作為補強證據（日本最高裁判所大法庭昭和23年7月14日判決、7月19日判決，第二小法庭23年12月4日判決參照）。

㈡、又被告丁○○、戊○○、甲○○3人於檢察官偵訊時固未經檢察官踐行具結程序（少連偵卷第25頁、第26頁、第27頁），惟按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上字第4923號判決參照）。

㈢、查被告丁○○、戊○○、甲○○3人於警詢、檢察官偵訊時所為之供述，檢察官、被告3人及其選任辯護人於本院104年8月3日行準備程序時，均同意作為證據使用（本院卷第95頁反面），是參照前開說明，被告丁○○、戊○○、甲○○3人警詢、檢察官偵訊時及法院審理時所為之供述，自非不得作為被告3人本身所為自白之補強證據使用。

三、不爭執事項：本院於104年8月3日行準備程序，二造不爭執事項如下（本院卷第93頁反面至第96頁正面）：

㈠、案發當日穿藍色衣服是告訴人乙○○，橘色短袖藍色長褲是告訴人己○○，如警卷第54頁、第55頁照片所載（原審卷㈢第150頁正面）。

㈡、關於被告丁○○部分：被告丁○○有於102年6月24日凌晨3時30分許，在系爭小吃部，並將發生時、地合稱「系爭時地」）毆打告訴人乙○○、己○○2人之頭部，並以雙手推己○○胸前一下，另以右腳連續攻擊乙○○頭部3次，且有朝告訴人己○○、乙○○2人丟擲石頭，確有傷害告訴人2人之犯意（警卷第1頁反面、第12頁反面、第19頁反面、第20頁正面、第29頁、第34頁反面、第39頁反面、第40頁正面、第44頁反面，少連偵卷第23頁正面、第24頁正面、第25頁正面、第26頁正面，原審卷㈠第44頁反面、第45頁正面，第137頁正面、第174頁反面、第176頁正面，原審卷㈡第61頁反面、第62頁正面、第64頁正反面、第66頁正反面、第67頁反面、第70頁反面，原審卷㈢第25頁正反面、第26頁正面、第28頁反面、第29頁正面、第30頁反面、第31頁正反面、第97頁反面、第98頁正反面、第106頁反面、第107頁正面、第150頁正面）。

㈢、關於被告戊○○部分：被告戊○○有於系爭時地以徒手方式（含以左手肘）毆打告訴人己○○及乙○○2人之頭部及臉部，同時於系爭小吃部前，隨手拿起乙頂白色安全帽毆打告訴人「己○○」頭部，以腳踢告訴人己○○左手臂，以腳踢告訴人乙○○腹部及頭部，且本案係被告戊○○先行出手毆打（警卷第7頁反面、第8頁正面、第12頁反面、第13頁正面、第19頁反面、第20頁正面、第31頁反面、第33頁正面、第34頁反面、第39頁反面、第40頁正面、第44頁反面，少連偵卷第23頁正面、第26頁正面，原審卷㈠第32頁正面、第33頁正面、第44頁反面、第45頁反面、第55頁正面、第174頁反面、第176頁正面，原審卷㈡第61頁正反面、第64頁正反面、第66頁正面、第70頁反，第72頁正面，原審卷㈢第25頁正反面、第26頁正面、第28頁反面、第29頁正反面、第30頁正面、第98頁正反面、第150頁正反面）。

㈣、關於被告甲○○部分：被告甲○○有於系爭時地，以雙手抓住告訴人己○○右手肘，將其從系爭小吃部店門口旁牆邊強拉甩至街道上，告訴人己○○遭被告甲○○拉到馬路上後，就為其他被告丁○○、戊○○拉住，所以沒有離開現場，被告甲○○也沒有前去幫助告訴人己○○掙脫其他被告。

又被告甲○○除上開行為外，並無再實施其他攻擊傷害行為（警卷第12頁反面、第13頁正面，第56頁、第57頁，少連偵卷第24頁正面、第27頁，原審卷㈠第45頁正反面、第175頁正面，原審卷㈡第62頁反面、第66頁正反面、第68頁正反面、第69頁正面，原審卷㈢第150頁反面）。

㈣之1、關於少年朱海青部分：少年朱海青有於系爭時地，以右腳攻擊告訴人乙○○頭部2次，並順勢將告訴人己○○往被告戊○○方向推去，致告訴人己○○跌靠在被告戊○○身上（警卷第12頁反面、第19頁反面、第20頁正面，原審卷㈠第32頁正面、第54頁正面、第56 頁正面、第57頁，原審卷㈢第108頁反面、第150頁正反面）。

㈤、告訴人乙○○因本案受有頭部外傷、臉部挫傷併（左側）眼框底骨折、眼臉深度裂傷3公分、臉部撕裂傷共約1.5公分、眼球挫傷、胸部挫傷、牙齒多根斷裂等傷害（牙冠傷害性斷裂3顆【右上正中門牙，左上正中及側門牙】，上顎左側2顆門牙外傷性斷裂）（警卷第49頁，原審卷㈠第122頁，原審卷㈡第92頁至第97頁）。

㈥、告訴人己○○受有頭部外傷併腦震盪、眼球挫傷、兩側結膜出血、雙肘挫傷、雙眼框周圍淤青、右側額骨輕微骨折及右眼視網膜裂孔併玻璃體出血等傷害（警卷第50頁、第51頁，原審卷㈠第91頁反面、第94頁正面、第97頁至第99頁正面，原審卷㈡第99頁）。

㈦、告訴人己○○被送至馬偕醫院臺東分院急診時主訴：昨天被打，現雙手及臉部有傷口，左眼腫，右眼看不清楚，想吐，受傷部位為：上肢、頭部、臉部，於102年6月24日至馬偕醫院臺東分院急診求治，接受檢查治療，並於同日出院（原審卷㈠第98頁、第99頁）。

㈧、告訴人乙○○於102年6月24日凌晨3時53分到達馬偕醫院臺東分院急診求治，主訴：被人打，左眼頭撕裂傷，左臉瘀青腫脹部位，受傷部分：臉部，於102年6月24急診入院，並緊急接受眼瞼修補手術，術後入病房接受觀察及治療，於102年6月25出院（原審卷㈠第102頁、第103頁、第115頁、第120頁、第122頁）。

㈨、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院103年4月10日（103）長庚院高字第D34868號函覆如下：告訴人己○○102年6月24日至本院急診之診斷為右眼創傷性視網膜破裂併玻璃體出血、左眼鈍挫傷併眼周瘀傷及左上眼瞼裂傷，經治療後於當日離院，惟病患後續未至本院就診，故本院無法知悉病患目前恢復情形為何，並據以回覆其上述病症是否已達重大不治或難治之程度（原審卷㈠第141頁）。

㈩、馬偕紀念醫院臺東分院103年3月19日馬院東醫乙字第0000000000號函覆如下：１、告訴人乙○○出院後曾於102年7月2日返診乙次，當時曾告知眼眶骨骨折及有放視現象，建議進一步行顏面骨骨折復位及眼眶骨底整片手術，病人表示須考慮，爾後未再返診，故目前狀況不明，無法評估其病情。

２、告訴人己○○僅於102年6月24日於本院急診就醫乙次，爾後病人未曾再返診，目前無法得知其病情，故無法評估（原審卷㈠第146頁）。

、東基醫療財團法人臺東基督教醫院103年10月9日東基事字第103131號函覆如下：依據告訴人己○○於本院就診之病歷資料，本院眼科莊雪霞醫師回覆表示，患者目前治療恢復情形良好，持續追蹤中；

恢復情形良好，右眼視力矯正後1.0，受傷部位雖嚴重但因位處周邊視力，對中心視力未構成嚴重減損。

受傷部位重大，但治療效果尚佳，依103年9月13日病歷記錄，有玻璃體混濁及牽引情形，長期影響仍需繼續追蹤才能確知（原審卷㈠第186頁）。

、基醫療財團法人臺東基督教醫院103年9月13日診斷如下：告訴人己○○因右眼視網膜剝離於102年6月25在高雄長庚醫院接受視網膜雷射治療手術，103年09月13日至本院門診追蹤，經檢查後，目前仍有視網膜裂孔及玻璃體出血之現象，宜定期追蹤（原審卷㈠第190頁、原審卷㈡第98頁）。

、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院103年9月26日長庚院基法字第156號函覆如下：告訴人乙○○於102年7月10日至本院住院（整形外科）治療時主訴左眼向上及向下看時有複視情形，診斷為左眼眼眶底骨折（眼窩骨折），7月11日接受骨折復位手術治療，於7月13日出院。

病患出院後分別於7月22日、8月19日、10月14日回診追蹤，其中回診眼科門診僅8月19日一次，當時雙眼矯正視力均為1.0，色覺檢查均正常，另其左眼複視稍有改善（向上轉動稍差仍有複視；

向下轉動輕微複視），因病患自此未再回診眼科，醫師無法知悉其目前眼睛轉動復原情形，惟因病患最後一次回診時雙眼矯正視力及色覺檢查均正常，因此未符合刑法所訂之重傷害程度（原審卷㈠第193頁）。

、被告甲○○與告訴人己○○和解條件如下：１、被告甲○○願給付己○○新台幣（下同）陸拾萬元。

２、其給付方法：

⑴、第1期頭款貳拾萬元，應於104年1月21日前給付完畢。

⑵、其餘肆拾萬元，應於104年2月21日、3月21日、4月21日及5月21日各匯入告訴人己○○兆豐銀行思源分行00000000000號帳戶壹拾萬元。

並當庭付清第一期二十萬元，交告訴人己○○當庭收受無誤，惟後續之40萬元，被告甲○○並未再給付（原審卷㈢第129頁、第119頁、第166頁）。

、本案是少年朱海青騎乘機車載搭告訴人己○○離開現場（警卷第20頁正面、第25頁正反面、第34頁反面，少連偵卷第24頁，原審卷㈠第57頁，原審卷㈢第109頁反面、第110頁正面）。

、本案無正當防衛之適用（告訴人己○○與乙○○在系爭鬥毆過程中均未還手）（警卷第2頁正面、第8頁正面、第13頁正面、第20頁正面、第25頁反面、第30頁反面，原審卷㈠第174頁反面、第176頁正面）。

、被告丁○○、戊○○、甲○○3人對於卷附證據均同意有證據能力（原審卷㈠第137頁反面、第175頁反面）。

、被告3人於本案行為時，均未滿20歲（本院卷第52頁至第54頁），無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用。

、被告戊○○與告訴人己○○、告訴人乙○○於104年7月30日達成和解，條件如下；

１、被告戊○○願給付告訴人乙○○新台幣40萬元，被告戊○○願給付告訴人己○○新台幣120萬元。

２、給付方法為：於104年8月15日支付頭期款10萬元予告訴人乙○○；

支付頭期款30萬元予告訴人己○○。

餘款於104年9月20日由陳翔翔分別簽發支票各15張予告訴人乙○○（每張面額均為2萬元）、己○○（每張面額均為6萬元），支票到期日為104年9月起之每月20日，以按月攤還告訴人乙○○2萬元，己○○6萬元，至全部清償完畢為止，如有一期逾期未付，視為全部到期。

３、告訴人其餘請求拋棄。

４、告訴人就傷害部分願意接受被告戊○○及陳翔翔之道歉誠意，並願意原諒其行為。

四、爭執事項：本院於104年8月3日行準備程序，二造爭執事項如下（本院卷第96頁正面）：

㈠、犯意部分：被告丁○○究是基於殺人不確定故意、重傷害故意或普通傷害犯意（檢察官於104年8月4日上午行備程序時，認被告丁○○並無殺人之不確定故意【本院卷第96頁正面】，嗣於同日下午行公判審理程序時，變更認被告丁○○有殺人之不確定故意【本院卷第110頁正面】，被告戊○○究是基於重傷害不確定故意或普通傷害犯意，毆打加害告訴人己○○、乙○○2人）？

㈡、行為部分：被告丁○○所持石頭究有無砸到（中）告訴人己○○、乙○○2人？

㈢、罪數部分：被告丁○○、戊○○2人對於告訴人己○○、ＯＯＯ之加害行為，應論以想像競合一罪，或應予分論併罰？

㈣、被告丁○○、戊○○、甲○○3人刑度應量處多重較為妥適？

㈤、如認定被告丁○○、戊○○2人是基於不確定重傷害故意，傷害告訴人己○○、乙○○2人，其2人是否有刑法第59條酌量減輕其刑之適用？

五、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：因被告丁○○、戊○○、甲○○對於伊等3人有基於普通傷害之犯意聯絡，毆打傷害告訴人己○○、乙○○2人（被告甲○○之犯意聯絡及行為分擔，不及於告訴人乙○○）等情，於本院104年8月3日行準備程序及104年8月5日行公判審理時均已供認不諱（本院卷第93頁正面、第104頁正面）。

因此，本案被告丁○○、戊○○、甲○○3人共同犯普通傷害罪部分，本院僅載列證據標目（至於被告丁○○究有無殺人不確定故意、重傷害故意，被告戊○○有無重傷害不確定故意部分，則留待本判決後部，再予詳論，合先敘明）：

㈠、自白：１、被告丁○○（警卷第1頁、第2頁，少連偵卷第25頁、第26頁，原審卷㈠第136頁正面至第138頁正面，原審卷㈢第107頁正面，本院卷第93頁正面、第104頁正面）。

２、被告戊○○（警卷第7頁、第8頁，少連偵卷第26頁，原審卷㈠第44頁反面至第45頁正面、第174頁反面，本院卷第93頁正面、第104頁正面）。

３、被告甲○○（警卷第12頁、第13頁，少連偵卷第26頁至第28頁，原審卷㈠第45頁正面、第174頁反面、第175頁正面，本院卷第93頁正面、第104頁正面）。

㈡、告訴人己○○、乙○○指述（證述）：１、告訴人己○○（警卷第25頁、第26頁，少連偵卷第24頁、第25頁，原審卷㈡第66頁反面至第71頁正面）。

２、告訴人乙○○（警卷第30頁、第31頁，少連偵卷第22頁至第第25頁，原審卷㈡第61頁正面至第66頁正面）。

㈢、證人證述：１、證人朱海青（警卷第19頁、第20頁，原審卷㈠第30頁至第34頁、第54頁，原審卷㈢第109頁反面）。

２、證人沈楓峻（警卷第39頁、第40頁，原審卷㈢第28頁反面至第32頁反面）。

３、證人王庭偉（警卷第44頁、第45頁，原審卷㈢第25頁正面至第28頁正面）。

㈣、書證：系爭小吃部案發現場翻拍照片（警卷第53頁至第59頁）。

㈤、書證：系爭小吃部案發現場104年3月4日、4月9日勘驗筆錄（原審卷㈢第97頁反面至第98頁反面、第150頁正反面）。

㈥、書證：１、告訴人乙○○102年7月2日馬偕紀念醫院台東分院診斷證明書（警卷第49頁）２、告訴人己○○102年6月24日馬偕紀念醫院台東分院診斷證明書（警卷第50頁）。

３、告訴人己○○102年6月24日高雄長庚紀念醫院診斷證明（警卷第51頁）。

４、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院103年3月12日長庚院高字第D23308號函及函附資料（原審卷㈠第89頁至第94頁）。

５、馬偕紀念醫院台東分院103年3月10日馬院東醫乙字第0000000000號函及函附資料（原審卷㈠第96頁至第122頁）。

６、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院103年4月10日長庚院高字第D34868號函（原審卷㈠第141頁）。

７、馬偕紀念醫院台東分院103年3月19日馬院東醫乙字第0000000000號函（原審卷㈠第146頁）。

８、東基醫療財團法人台東基督教醫院103年10月9日東基事字第103131號函及函附資料（原審卷㈠第186頁至第190頁）。

９、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院103年9月26日長庚院基法字第156號函及函附資料（原審卷㈠第193頁至第226頁）。

、告訴人乙○○東基醫院102年6月27日診斷書（原審卷㈡第92頁）。

、告訴人乙○○馬偕醫院102年7月2日診斷證明書（原審卷㈡第93頁）。

、告訴人乙○○長庚醫院102年7月13日診斷證明書（原審卷㈡第94頁）。

、告訴人乙○○長庚醫院103年11月17日診斷證明書（原審卷㈡第95頁）。

、告訴人乙○○葉欽志牙醫診所102年9月5日診斷證明書（原審卷㈡第96頁）。

、告訴人乙○○葉欽志牙醫診所103年11月24日診斷證明書（原審卷㈡第97頁）。

、告訴人己○○東基醫院103年9月13日診斷證明書（原審卷㈡第98頁）。

㈦、認定被告丁○○所持石頭應無砸到（中）告訴人己○○、乙○○2人之理由：１、告訴人己○○於102年6月24日警詢時指稱：（「問：你及乙○○兩人是否有遭器具打傷？」我確定我沒有，．．）（警卷第25頁反面）。

２、告訴人乙○○於檢察官102年9月12日偵訊證稱：（「問：有無用工具毆打你？」他們一開始用腳踹，後來丁○○用石頭要砸我，後來我站不穩，我有身體晃一下，所以石頭沒打到。

）（少連偵卷第23頁）。

３、證人沈楓峻於102年6月30日警詢時證稱：「後來丁○○又從地上拿磚頭砸他們，但是都沒砸到他們．．」（警卷第40頁正面），於原審104年1月21日公判審理時結證稱：「我確定沒有砸到人。」

（原審卷㈢第30頁正面）。

４、原審104年3月4日勘驗結果如下（原審卷㈢第97頁反面至第98頁正面）：檔名：00000000000000 -- Ch 1

⑴、自【03：35：01】起至【03：35：10】止：被告丁○○從畫面上方之街道衝往路旁撿拾一石塊，雙手拾起後因手拿不穩掉落地上，後彎腰欲再次撿拾時，遭被告之同行友人阻攔而再掉落畫面右上方之地面；

被告甲○○從畫面左方出現走向坐於街道旁之被害人己○○之面前後，拿出乾淨衛生紙交與被害人己○○擦拭臉上血漬；

被告戊○○騎乘機車從畫面左上方出現，並將機車停放於街道中央處後，下車往畫面右上方被告丁○○之方向走去。

⑵、自【03：35：11】起至【03：35：23】止：被害人己○○正擦拭臉上血漬時，被告丁○○雙手舉著一石塊從畫面右上方衝出，欲往被害人己○○之方向跑去，惟中途石塊又掉落地面，被告丁○○再彎腰撿拾另一長方形物體(似石塊)，並轉往被害人己○○之前方後，舉起長方形物體向其頭部砸去，但從其頭邊飛過『未砸中』，此時，被害人己○○趕緊將雙手高舉防衛其頭部，接著被告丁○○走至被害人己○○之面前，先以雙手推倒坐於地面之被害人己○○後，再以手、腳接續攻擊被害人己○○之頭部等身體部位；

被告甲○○見被告丁○○拿石塊欲攻擊被害人己○○，故快步向後退至畫面左上方之街道上；

被告戊○○從畫面上方出現，走至躺臥地上之被害人己○○之面前，以左腳踏向被害人己○○之左手臂，被害人己○○則用左手揮開被告戊○○之左腳。

⑶、自【03：35：24】起至【03：35：33】止：被告丁○○遭其同行友人攔阻、架離至畫面右上方之牆邊，見牆邊有石塊又彎腰撿拾，於舉起轉身之際，遭其同行友人二人阻攔，致石塊再掉落路旁地上；

被告戊○○往回走向畫面右上方之被告丁○○之身旁；

被告甲○○則走向畫面左方立於街道旁之被害人乙○○之身旁，拿出乾淨衛生紙交與被害人乙○○擦拭臉上血漬。

另被害人己○○自行起身後，由被告之同行友人攙扶往畫面左方之街道中央處走去。

⑷、自【03：35：34】起至【03：35：42】止：被告丁○○從畫面右上方之牆邊走出，於畫面上方之街道旁再彎腰撿起一石塊，並朝被害人乙○○之方向靠近，至被害人乙○○左前方約2公尺處時，被告丁○○高舉右手將手中石塊用力往被害人乙○○之頭部砸去，但『未砸中』被害人乙○○；

被告甲○○轉身往畫面左方之街道走去。

被告戊○○則立於畫面左上方之街道中央處之機車旁。

５、從而，本案並無積極證據足證被告丁○○所持石頭有砸到（中）告訴人己○○、乙○○2人。

六、認定丁○○應無不確定殺人故意（以下或稱殺意）、重傷害故意（以下將被告丁○○之不確定殺人故意、重傷害故意部分合稱為「殺意等」），被告戊○○應無重傷害不確定故意之理由：

㈠、按：１、犯意是行為人之主觀、心理事實，然而行為人之主觀、心理事實，除行為人本人得以感官知覺外，第三人實無法直接體驗感受，因此，除行為人本身為自白供述外，殺意及重傷害犯意之證明，實不得不利用「情況證據」加以推認，因此故意之有無，與其說是行為人所具有之意識，毋寧應認係對於行為人之特定行為，外部所賦予之意涵。

而在情況證據當中，有得以肯定待證事實之積極情況證據，及否定、削弱待證實之消極情況證據，於認定行為人究有無殺意或重傷害犯意時，一般認為尚不得僅憑單一積極情況證據，即認定待證事實業已獲得證明，何況如尚有其他消極積況證據時，更不得如此輕率。

是以為認定殺意或重傷害犯意，自有必要多角蒐集積極情況證據，如能一併蒐集犯行前、中、後等時間相異之情況證據，並加以綜合考量積極情況證據及消極情況證據，自有助於推認判斷行為人究有無殺意或重傷害犯意（小林充、植村立郎編〈刑事事實認定重要判決50選〉，平成19年4月20日第1刷，第278頁、第297頁）。

２、刑法學規範之「故意」主觀要素，並非赤裸裸之生物學、心理學事實，而係應基於規範之觀點再加以認定建構。

又犯意既為犯罪構成要件其中一環，自有必要進行構成要件之涵攝操作，準此，是否應以一定心理實在存在現象詮解認定為刑法學上之殺意及重傷害犯意，實不得不介入規範上之考量。

至於在推認刑法所規範之殺意及重傷害犯意時，則不應拘泥於構成殺意、重傷害犯意存否基準之「瞬間一時」等物理上之特定時點，而係應綜合審酌橫跨行為人行為前後之一連串心理事實之人格整體態度。

３、從而，就認定殺意、重傷害犯意基準之情況證據而言，被害人之創傷部位、程度及兇器之種類、用法等，固然是相當重要之情況證據，但殺意、重傷害犯意之有無既為行為人之內在深層意識，自然不可侷限於僅檢討情況證據，仍須進一步檢視行為人之動機、殺傷能力、犯行實施緣由、加害態樣、犯行後之行止及其他相關證據資料，資以審認行為人有無殺人之犯意（最高法院18年上字第1309號判例、19年上字第718號判例、日本東京高等裁判所昭和50年12月8日判決、昭和53年11月29日判決參照）。

準此，被害人之創傷部位、程度及兇器之種類、用法，在外觀上固或足以推導出行為人非無殺意等之可能性，但經檢討後，如認為行為人之殺人、重傷害動機相當薄弱時，同時檢視犯行後之行止及其他相關證據資料，則亦非無可能因此而否認行為人之殺意及重傷害犯意。

㈡、以下爰分別檢視被告丁○○、戊○○2人之動機、兇器種類、來源、形狀、用法、告訴人己○○、乙○○2人之創傷程度及其他相關事實等各面向，認定被告丁○○、戊○○2人應無殺意等或重傷害之犯意：１、動機：

⑴、查殺人毫無疑義是相當重大之刑事案件，因此行為人對於被害人如存有殺害之犯意，即便是非直接故意（未必故意），殺人本身乃是一相當例外之事態。

因此，除非行為人為殺人淫欲之精神病質者或是相類於此之精神異常者，理應有相對應之殺人理由。

準此，在認定行為人是否有殺意時，自然須綜合考量行為人行為前後之狀況、行為人及被害人之性格、二人相識程度、交往關係，尤其應審酌行為人對被害人是否心存憤怒，且長時間壓抑積蓄，以判斷行為人於行為當時對於被害人是否已為抱持殺意之深刻怨恨或憤怒所驅使（大野市太郎，〈殺意の認定〉，判例タイムズ702號，1989年9月15日，第38頁）。

同理，於認定行為人是否有重傷害犯意時，動機之有無亦應是一須審酌之要素。

足見，動機為何確為判斷殺意或重傷害犯意之一項重要資料（河村澄夫，〈殺意の認定〉，判例タイムズ227號，1969年2月15日，第4頁）。

⑵、查本案告訴人己○○、乙○○與被告丁○○、戊○○2人於案發前本不相識，亦無口角或發生碰撞之情，導火線為彼此於系爭小吃部目光交會，被告丁○○等該方認告訴人己○○在看「啥小」，因而引發本案，業據告訴人己○○、乙○○於警詢、偵訊、原審審理時陳稱在卷（警卷第25頁、第26頁、第27頁、第30頁，少連偵卷第23頁、第24頁，原審卷㈡第69頁反面）。

足見，被告丁○○、戊○○2人對告訴人己○○、乙○○2人施加不法有形力之暴行緣由導火線，僅是因被告丁○○該方認告訴人己○○在看「啥小」，參以告訴人己○○、乙○○與被告丁○○、戊○○2人於案發前並不相識，亦無口角或發生碰撞之情，足見，觀察本案之發生緣由，實難認為被告丁○○、戊○○2人之憤慨程度業已到達如不殺害或使告訴人己○○、乙○○2人重傷害，即難以解消心頭憤恨之程度，或足以認為被告丁○○、戊○○2人對於告訴人己○○、乙○○2人之怨恨已昇高至非殺害，或使其2人重傷害之程度，其2人殺人或使人重傷害之動機實相當簿弱（東京高等裁判所昭和42年2月14日判決參照）。

⑶、從而，本件既無積極證據足以認定被告丁○○、戊○○2人於本案行為當時，有因深刻怨恨或憤怒，而對告訴人己○○、乙○○2人懷抱殺意或重傷害犯意之意念驅使之形跡。

從動機觀點而論，被告丁○○、戊○○2人對於告訴人己○○、乙○○2人施加暴行應係年輕氣盛，並恃人數多於告訴人2人，所生之偶發、衝動犯行，實難以此偶發、衝動動機率認為被告丁○○、戊○○2人對告訴人己○○、乙○○2人存有殺意等或重傷害犯意。

２、犯行態樣（使用兇器之有無、兇器之種類、形狀及其用法）：

⑴、認定行為人究有無殺意，無待贅言，有無使用兇器、兇器之種類、形狀本身確係一重要審酌要素，尤其行為人使用具有足以使被害人致命形狀及性能之兇器時，更是可作為認定殺意之有力情況證據（日本福岡高等裁判所昭和31年3月31日判決參照）。

但相對而言毋寧兇器之用法其重要性應更不亞於兇器之種類、形狀。

蓋縱是同樣之兇器，由於用法不同並不當然即會招致被害人死亡之結果。

因此在認定殺意時固然不可無視兇器之種類、形狀、性能等，但仍須一併綜合審酌使用兇器之危險性，資以判斷行為人行為時是否確有殺意或重傷害犯意存在。

⑵、此外，兇器如係行為人意識、計劃下所攜帶時，一般多能認為行為人當然知悉兇器之性能。

相對，行為人所使用之兇器，如係於案發現場隨手取得，則非不得認為行為人對於兇器之危險認識較為低下，進而對於所生結果之認識、容認度亦較為簿弱，因此關於兇器來源為何，應亦是認定犯意之其中一重要要素（日本東京高等裁判所昭和42年2月7日判決、46年4月27日判決、岡山地方裁判所昭和44年11月15日判決參照）。

⑶、關於攻擊兇器來源：查本案被告丁○○、戊○○分別所使用之兇器（石頭、安全帽），徵諸案發現場照片（警卷第28頁、第29頁、第53頁至第59頁）及系爭小吃部案發現場104年3月4日、4月9日勘驗筆錄（原審卷㈢第97頁反面至第98頁反面、第150頁正反面），應認係被告丁○○、戊○○2人，於案發現場隨手取得，無積極證據足認係被告丁○○、戊○○2人於意識、計劃下所預先準備攜帶，參照前開說明，非不得認為被告丁○○、戊○○2人對於兇器之危險認識較為低下，進而對於所生結果之認識、容認度亦較為簿弱。

⑷、關於兇器之使用情形：兇器如係屬於金屬製品、石頭等質地堅硬物品時，固非不得援此作為認定殺意或重傷害犯意之積極情況證據（日本大阪高等裁判所昭和29年3月12日判決參照）。

相對，行為人加害之手段、方式如多係使用手拳、零碎板片等物品時，則非不得作為認定殺意或重傷害犯意之積極情況證據（大野市太郎，〈殺意の認定〉，判例タイムズ702號，1989年9月15日，第37頁）。

查被告丁○○固有使用質地堅硬石頭攻擊告訴人己○○、乙○○2人，惟並未砸中，已如前述，至於被告戊○○固有使用安全帽，惟於攻擊過程，其多係使用手拳腿腳（不爭執事項第㈢點，本院卷第93頁反面、第94頁正面），是從其2人使用兇器之種類、使用情形、狀況加以觀察，能否遽認被告丁○○、戊○○2人有殺意等或重傷害犯意，應難認為無疑。

⑸、關於兇器之用法：一般來說，行為人如致力於施予被害人強烈之攻擊，而使勁出力或重覆使用兇器時，相較於非類此情形，應得作為認定殺意或重傷害犯意之積極情況證據（大野市太郎，〈殺意の認定〉，判例タイムズ702號，1989年9月15日，第38頁）。

查本案並無積極證據足認被告戊○○有重覆一再使用安全帽之情形，至於被告丁○○固有數次丟擲石頭之情，惟就結果而言，並未砸中告訴人己○○、乙○○2人，且被告丁○○果有殺意或重傷害犯意，實無須以相隔約2公尺左右（本院卷第108頁反面）之距離加以丟擲，伊實大可拿持石頭，趨近走向告訴人己○○、乙○○2人，近身攻擊告訴人己○○、乙○○2人，不僅力道更猛，亦不致有未砸中之情。

是從兇器用法加以檢視，得否認定被告丁○○、戊○○2人有殺意等或重傷害犯意，亦難認為無疑。

３、創傷程度：

⑴、創傷程度一般得以浮現行為人加諸被害人之打擊強度及施加暴行之次數。

因此，依一般社會觀念加以觀察，創傷如業已到達有招致死亡結果之高度可能性，而且得以推認被害人所遭受之暴行相當強烈且次數亦相當多回時，固非不得將此情景作為認定殺意之積極情況證據。

但由於殺害之態樣甚多（如刺殺、斬殺、絞殺、射殺、毒殺、毆殺、利用汽車撞死等等），仍須視各殺害型態，予以審慎認定。

此外，須另加以注意的是，縱為同等程度之打擊，由於被害人之年齡、性別等等之差異，創傷程度亦有所不同，進而於殺意或重傷害犯意之認定上，亦不全然一致（日本大阪高等裁判所昭和29年3月12日判決參照，大野市太郎，〈殺意の認定〉，判例タイムズ702號，1989年9月15日，第35頁）。

⑵、查被告丁○○、戊○○2人之攻擊部分，其中固有屬於人體頭部、臉部等人體重要部位，單自創傷部位加以觀察，客觀上確非無可能招致死亡或重傷害之危險性（小林充、植村立郎編〈刑事事實認定重要判決50選〉，平成19年4月20日第1刷，第279頁）。

然查：ア、告訴人乙○○因本案受被告丁○○、戊○○加害攻擊後，受有頭部外傷、臉部挫傷併（左側）眼框底骨折、眼臉深度裂傷3公分、臉部撕裂傷共約1.5公分、眼球挫傷、胸部挫傷、牙齒多根斷裂等傷害（牙冠傷害性斷裂3顆【右上正中門牙，左上正中及側門牙】，上顎左側2顆門牙外傷性斷裂）（不爭執事項第㈤點，本院卷第94頁正面）。

イ、告訴人己○○因本案受被告丁○○、戊○○加害攻擊後，受有頭部外傷併腦震盪、眼球挫傷、兩側結膜出血、雙肘挫傷、雙眼框周圍淤青、右側額骨輕微骨折及右眼視網膜裂孔併玻璃體出血等傷害（不爭執事項第㈥點，本院卷第94頁正面）。

⑶、足見，告訴人己○○、乙○○2人所受之傷勢，多係未深層之創傷，甚難認有傷及骨頭內部之情，參以被告戊○○使用之兇器為一般之安全帽，被告丁○○使用者一般石頭，並非足以造成深度創傷或立即致命之利刃，從而，僅以告訴人己○○、乙○○2人之受傷部分，及於頭部、臉部等人體重要部位為由，即遽以認定被告丁○○、戊○○2人有殺意等或重傷害犯意，要難認無過於飛躍之虞。

㈢、關於檢察官之「舉證證明程度」及「舉證責任」：１、訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。

論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。

因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全般證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」。

至於高度蓋然性之判定則須「致力」於不容許反對事實存在可能性之充分證明犯罪之確信判斷，並以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要，亦可以說是：社會一般人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年8月5日判決、第一小法庭昭和48年12月13日判決、第二小法庭昭和50年10月24日判決、第三小法庭平成9年2月25日判決、第一小法庭平成11年2月25日判決、第三小法庭平成12年7月18日判決、第一小法庭平成19年10月16日判決參照）。

因此，於刑事訴訟程序，關於被告被訴事實，經法院調查證據結果，如陷於無法得到確信之程度，基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告科處刑罰，或對被告為不利益之認定（日本最高裁判所第二小法庭昭和43年10月25日判決參照）。

２、次按，刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

亦即，檢察官就犯罪事實或相當於犯罪事實之事項，應證明其存在至不容合理懷疑之確信程度，如經法院調證據結果，針對應認定事實之存在，如無法到達確信之程度，基於客觀舉證原則，提起訴訟一造之檢察官即應擔負受不利益事實認定之危險。

３、檢察官主張被告丁○○有殺人之不確定故意，被告戊○○有重傷害之不確定故意（本院卷第110頁正面），經本院逐一審酌：

⑴、被告丁○○、戊○○2人與告訴人己○○、乙○○2人本不相識，亦查其他積極證據足以認定被告丁○○、戊○○2人於本案行為當時，有因深刻怨恨或憤怒，而對告訴人己○○、乙○○2人懷抱殺意或重傷害犯意之意念驅使之形跡。

⑵、被告丁○○、戊○○2人使用之兇器，應係於案發現場隨手取得，尚非不得認為被告丁○○、戊○○2人對於兇器之危險認識較為低下，進而對於所生結果之認識、容認度亦較為薄弱。

⑶、本案查無其他積極證據足認被告戊○○有重覆一再使用安全帽之情形，至於被告丁○○固有數次丟擲石頭之情，惟就結果而言，並未砸中告訴人己○○、乙○○2人，且被告丁○○果有殺意或重傷害犯意，實無須以相隔約2公尺左右（本院卷第108頁反面）之距離加以丟擲，伊實大可拿持石頭，趨近走向告訴人己○○、乙○○2人，近身攻擊告訴人己○○、乙○○2人，不僅力道更猛，亦不致有未砸中之情。

⑷、告訴人己○○、乙○○2人於本案行為時，分別為30歲左右（警卷第25頁正面、第30頁正面）。

⑸、參以告訴人己○○、乙○○2人所受傷勢，多係未深層之創傷，甚難認有傷及骨頭內部之情。

⑹、經綜合檢視被告丁○○、戊○○2人之犯罪動機、兇器來源、兇器性能、形狀非一般刀刃利物，關於兇器之用法及告訴人己○○、乙○○2人之創傷程度及年齡，同時酌酌檢察官所提證據，關於本案待證事實（被告丁○○有殺人不確定故意及重傷害犯意，被告戊○○有重傷害之不確定故意），應難認檢察官所舉證據業已到達毫無合理懷疑之確信程度，基於「罪證有疑利歸被告」鐵則，自難率認被告丁○○有殺意等，被告戊○○有重傷害之不確定故意。

七、綜上所述，被告丁○○、戊○○及甲○○3人之普通傷害犯行，應堪認定，應予依法論科。

八、適用之法律：

㈠、核被告丁○○、戊○○及甲○○3人所為均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

起訴書認被告丁○○所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，起訴法條尚有未洽，惟因基本社會事實同一，本院自得予以變更起訴法條。

㈡、共犯部分：１、按以共同正犯論擬時，各行為者間固須有共同實行之意思（共同加工之意思），而所謂共同實行之意思係指：於實施特定犯罪之際，各行為者相互依存，協力，企圖實現特定犯罪之意思（日本大審院大正11年2月25日判決參照）。

又共同實行之意思，並無必要於事前相互謀議或聯絡，如於行為之際，有共同行為之認識，相互利用他方之行為，協力實現特定犯罪之事實即已足（日本最高裁判所第三小法庭昭和23年12月14日判決參照）。

至於行為人間之意思聯絡，亦不以明示方法為必要，共同行為人相互間，就共同實行之犯罪，縱僅有暗默相互之了解，亦得肯認有共同意思之聯絡（日本最高裁判所第一小法庭昭和24年11月10日判決參照）。

因此，縱未透過言語，如從諸般狀況加以觀察，一定之動作、態度得以確認行為人相互間之意思聯絡時，即得肯認有共同意思之聯絡（大塚仁代表編集，判例コンメンタ－ル刑法Ⅰ，1982年11月1日第1刷，第512頁。

）２、查本案係屬於所謂一時之偶發激情犯，行為人於行為前固或難認事前相互謀議或聯絡，惟因行為人間有共同行為之認識，相互利用他方之行為，協力實現特定犯罪之事實，應亦得肯認有共同意思之聯絡。

準此，被告丁○○、戊○○及甲○○3人與少年朱海青對告訴人己○○，被告丁○○、戊○○及少年朱海青3人對告訴人乙○○就上開傷害犯行，應有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、本案罪數：１、按共同正犯係2名以上之行為人，為實現一定犯罪，於共同加功意思下，藉由共同加功形式，所成立之犯罪型態，由於其他共犯者所為之行為與共犯自己本身所為之行為均受同樣之法律評價。

因此，有力說認為共同正犯數人於共同犯意聯絡下，分工實施犯罪行為時，共犯者之罪數論擬宛如單獨犯利用時間相接續之數個行為，於同一機會，對數人施加傷害暴行之情形同視，於罪數上應論以數罪併罰，而非論以一行為之想像競合犯（日本最高裁判所第一小法庭昭和24年8月18日判決、第二小法庭昭和25年8月9日、第一小法庭昭和31年10月20日判決、第二小法庭昭和53年2月16日判決，東京高等裁判所昭和46年5月24日判決參照）。

２、惟因我國最高法院80年度台上字第1539號判決認為：「上訴人與葉日銑、曾鴻亮、陳炳郎、林賜福等人為世界歌屋視聽公司之同事或朋友，於曾鴻亮被毆打，黃杰等人折回時，分持銳利之西瓜刀及木棍，在電梯口會合後衝出圍殺被害人，而西瓜刀砍人足使人死亡，為上訴人所明知，竟分頭追趕被害人以刀、棍砍擊，可見有殺人之犯意並分擔實施之行為，不論黃欽德、何春生之傷，由何人下手，上訴人與其他人均同應負責，其與葉日銑、林賜福、曾鴻亮、陳炳亮、另二不詳姓名之男子間，有犯意聯絡、行為分擔均為共同正犯，上訴人與葉日銑等人以一行為而觸犯殺人既遂及殺人未遂罪，為想像競合犯，應從一重之殺人既遂罪處斷」。

可見，我國最高法院現仍採與日本戰前大審院相同之見解（日本大審院大正5年11月8日判決略以：共同正犯係數人立於共同一體之關係，相互作為手足，為遂行共同目的所成立之犯罪型態，由其中一人角度觀察，其他共犯者之行為亦構成自己行為之一部，同時實施之其他共犯者之行為亦與自己之意思活動相結合，組成一個行為。

從而，於數人共謀同時殺害數人時，應解為於各個共犯者係以「一行為」該當於觸犯數個殺人罪名）。

本院基於法秩序安定性、國民法預測性之考量，及法院審級構造及尊重最高法院統一法令適用之權限，仍採最高法院80年度台上字第1539號判決見解，就本案仍認被告丁○○、戊○○2人構成以一行為觸犯2傷害犯行之想像競合犯。

３、至於被告甲○○其所認識參與之對象僅為告訴人己○○，自僅論以單純一罪，要屬當然。

九、撤銷原判決之理由：

㈠、事實與理由矛盾：犯罪事實欄認被告丁○○、戊○○、甲○○均係成年人（本院卷第40頁正面），論罪科刑欄認被告丁○○、戊○○、甲○○行為時，均尚未年滿20歲，非屬成年人（本院卷第46頁正面）。

㈡、經本院綜合檢視被告丁○○、戊○○2人之犯罪動機、兇器來源、兇器性能、形狀非一般刀刃利物，關於兇器之用法及告訴人己○○、乙○○2人之創傷程度，同時審酌檢察官所提證據等等，應難認被告丁○○、戊○○2人有重傷害之犯意，原審以刑法第278條第3項、第1項重傷害未遂罪對被告丁○○、戊○○2人論罪科刑，尚有未洽。

㈢、是被告丁○○、戊○○2人提起上訴，請求本院撤銷，尚難認為無理由，應由本院撤銷原判決，自為判決。

十、科刑時就刑法57條規定事項所審酌之情形：

㈠、量刑基本方針：１、按量刑是刑法理論之縮圖。

刑罰論則係在建構、調整回顧歷史過去之責任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主義）。

２、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合理規制國家之刑罰權。

又刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯罪之「罪刑均衡原則」自是量刑時所不可漠視之審酌因素。

３、又基於目的主義之「積極一般預防觀點」，而刑罰之機能在於透過實現刑罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、強化社會對於規範之信賴。

另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑罰之目的在於：對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；

透過自由刑，將行為人隔離於社會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；

利用刑罰教育、改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。

４、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。

㈡、爰審酌被告丁○○、戊○○、甲○○3人僅因細故，即出手攻擊素不相識之告訴人己○○、乙○○2人，致告訴人己○○、乙○○2人受有前述之傷勢，對於社會平和秩序所生危害非輕，被告丁○○、戊○○、甲○○3人之下手實施態樣、程度，並考量其等於犯後基本上尚坦承犯行，尚無避飾，其中被告戊○○業於104年7月30日與告訴人己○○、乙○○2人達成和解（本院卷第98頁正反面）、被告甲○○亦前於104年1月21日與告訴人己○○達成和解，並已付清和解金額（原審卷㈢第129頁，本院卷第109頁反面、第113頁）。

兼衡被告丁○○、戊○○、甲○○3人之生活狀況、智識程度，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯行態樣等諸般情況，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分，諭知易科罰金之折算標準。

十一、就被告甲○○部分諭知緩刑之理由：

㈠、按緩刑宣告係由法院審酌犯罪情狀，對於現實上尚無執行刑罰高度必要性，或有改過遷善可能性之被告，儘量避免刑罰執行及前科標籤所帶來之弊害（如被告因執行刑罰而陷於自暴自棄、或於監獄內沾染各種惡習，或日後難以復歸正常工作等等），同時期待犯罪者積極自發更生，以判決之制約力為背景，於違反善行保持條件時，藉由撤銷緩刑宣告，令服宣判刑度之心理強制警告，誡命被告反省謹慎，保持善行，冀圖達成防止再犯，同時保持社會法益之目的（日本最高裁判所第一小法庭昭和24年3月31日判決、第二小法庭昭和26年10月6日判決參照）。

易言之，緩刑制度除可避免短期自由刑之弊病外，亦是一定程度否定極端之應報主義（亦即對於犯罪者必定科處、執行相應之刑度），以刑法謙抑主義及實際感受作為擔保之人道主義為基礎，一方面保持社會利益，另一方面以判決之感受警戒力為背景，並且以受宣告人違反善行保持條件時，令服所宣告刑度之心理強制為擔保，防止其再犯，期待實現犯罪者之自力更生作為緩刑制度之旨趣。

㈡、次按，關於是否宣告緩刑，係由事實審法院審酌案件具體情事加以決定，宣告緩刑與否乃事實審法院自由裁量權之行使，事實審法院如非基於人種、信條、性別、社會身分或門第等事由而對不同被告給予不同處遇，即尚難逕認為違法（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年4月8日判決、大法庭昭和23年5月26日判決、第一小法庭昭和23年9月30日判決、昭和24年7月14日判決參照）。

㈢、本院認為：在決定是否對被告宣告緩刑時，應以可罰的、規範的評價為原則，同時以個人屬性為主之合目的判斷作為修正要素，藉由對於犯罪所生結果及對社會危險性為中心之犯罪評價，同時在此判斷領域中間，綜合考量被告主觀層面，決定量處「實刑」（未宣告緩刑）或宣告緩刑。

此外，在決定是否宣告緩刑時，亦非不得納入設施內矯治及社會內處遇觀點，併審酌再犯危險性及改善可能性。

更且，如以階段處遇觀點檢視，對初犯被告來說，一般而言為緩刑之宣告，應難認為有違處遇公平原則。

查：１、被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第51頁）。

２、被告甲○○固有參與實施本案行為，惟其參與程度僅及於於系爭時地，以雙手抓住告訴人己○○右手肘，將其從系爭小吃部店門口旁牆邊強拉甩至街道上，與共犯丁○○、戊○○相較，與共犯結構中不僅難認居於主導、支配地位，其參與之程度、態樣亦難認有傷害之執拗性。

３、業與告訴人己○○前於104年1月21日達成和解，並已全部付清和解金額共60萬元（原審卷㈢第129頁，本院卷第109頁反面、第113頁），積極彌平本案所生之損害。

４、本院考量被告甲○○，已知悔悟，其因一時失慮致犯本案，經此刑之宣告後，當知所惕勉自勵，信無再犯之虞，審酌被告甲○○之改善可能性，及刑罰執行及前科標籤所帶來之弊害，檢察官及告訴人己○○亦同意給予被告甲○○緩刑（本院卷第111頁正面），本院因認本件對被告甲○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以期自新。

十二、就被告丁○○、戊○○部分未諭知緩刑之理由：

㈠、被告丁○○尚未與告訴人己○○、乙○○2人達成和解，未賠償任何損失。

㈡、被告丁○○、戊○○2人僅因告訴人己○○目光相視，即恃強逞兇，推由被告丁○○以徒手毆打乙○○、己○○2人頭部，並以雙手推己○○胸前1下，另以右腳連續攻擊乙○○頭部3次，且朝己○○、乙○○2人丟擲石頭（惟幸未砸中）。

推由被告戊○○以徒手方式（含以左手肘）毆打告訴人己○○及乙○○2人頭部及臉部，同時隨手拿起乙頂白色安全帽毆打告訴人己○○頭部，並以腳踢向告訴人己○○左手臂，及以腳踢告訴人乙○○腹部及頭部，對於告訴人己○○及乙○○2人造成一定程度之傷害，有相當程度之執拗性、殘暴性，更與所謂的「無差別傷害暴行」無異，其2人對於社會秩序及平和生活，造成相當程度恐慌，如宣告緩刑，無異於縱容被告丁○○、戊○○2人之暴行。

十三、沒收部分：被告丁○○、戊○○2人使用之兇器（石頭及安全帽），無積極證據足認為被告丁○○、戊○○2人所有，爰不予宣告沒收。

十四、據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第55條、第277條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本件被告等3人不得上訴。
本件甲○○部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 徐文彬


附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。