臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,聲,126,20150817,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 104年度聲字第126號
聲 請 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
受 刑 人 林柏政
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104年度執聲字第59號），本院裁定如下：

主 文

林柏政因犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年貳月。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人林柏政因違反毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、數罪併罰定應執行刑之法律解析：

（一）關於多數有期徒刑數罪併罰定應執行刑之法律依據：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

；

「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」

；

「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」

，刑法第50條、第53條、第51條第5款，分別定有明文。

（二）數罪併罰之制度設計目的：次按刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權（最高法院103年度臺上字第2167號、102年度臺上字第4237號判決、102年度臺抗字第711號裁定意旨參照）。

亦即數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計（最高法院104年度臺非字第128號判決意旨參照）。

換言之，數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益（最高法院104年度臺抗字第326號裁定意旨參照）。

為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策（最高法院104年度臺抗字第206號裁定、103年度臺上字第4207號、100年度臺上字第21號判決意旨參照）。

（三）數罪併罰定應執行刑之基準：按一人犯數罪，是否符合刑法第50條併罰之要件，應以最先確定之罪為基礎，凡在該罪判決確定之前所犯之其他各罪，即符合數罪併罰之要件，應依同法第53條定其應執行之刑，如尚有其他犯罪不符定執行刑之規定者，再以其他數罪之先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪定其應執行之刑（最高法院102年度臺抗字第704號裁定意旨參照）。

是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。

而前揭所謂「裁判確定」，係指被告所受多數科刑判決中首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑；

在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行之刑之餘地（最高法院103年度臺抗字第388號裁定意旨參照）。

亦即刑法第50條之併合處罰，以裁判確定前犯數罪為條件，故於被告多次犯罪，均經科刑判決確定，應以最先判決確定日期前之所犯數罪，依刑法第51條規定之各款定其應執行刑。

是法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請裁定更定其應執行之刑案件，應比較各案之確定日期，依法為適當之重新組合，並以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，如認為合於定應執行刑之要件，自應合併定其應執行之刑；

如不符合應併合處罰之要件者，即應駁回其中不符合併合處罰之聲請部分（最高法院104年度臺抗字第224號裁定意旨參照）。

換言之，刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條第1項前段之規定為前提，而第50條第1項前段之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行刑。

故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；

在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；

惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；

然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院103年度臺非字第358號判決意旨參照）。

（四）刑法第50條第1項增訂但書之適用：又按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

，刑法第50條定有明文，並已於102年1月25日生效。

考刑法第50條修正增訂第1項但書之立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易刑處分之利益，否則有違數罪併罰限制刑罰加重之恤刑本旨。

故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院103年度臺抗字第559號裁定意旨參照）。

經比較新舊法，受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪，得選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，定應執行刑，自以新法對受刑人較為有利（最高法院104年度臺抗字第291號裁定意旨參照）。

是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，自應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始得依刑法第51條規定定之（最高法院104年度臺抗字第180號裁定意旨參照）。

換言之，於前揭規定生效後，檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求始為合法（最高法院103年度臺抗字第514號、102年度臺抗字第554號裁定意旨參照）。

亦即關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則（最高法院104年度臺抗字第224號裁定意旨參照）。

而法院為裁定時，關於聲請合法與否之要件，應依職權調查、審認（最高法院103年度臺抗字第692號裁定意旨參照）。

又所謂經受刑人之請求，無論受刑人於檢察官聲請前已為該項請求；

或檢察官於聲請時，受刑人雖尚未為該項請求，惟於法院為裁定前，受刑人已以書面或言詞向檢察官請求，均屬之（最高法院102年度臺抗字第389號、第378號裁定意旨參照）。

申言之，刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權，惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀斟酌之。

依修正後之規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行之刑，繫乎受刑人之請求與否，以作為定執行刑之準則，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之（最高法院103年度臺抗字第280號、102年度臺抗字第711號、第501號裁定意旨參照）。

從而「受刑人於修法後請求檢察官聲請定應執行刑時，如不知行使其選擇權，檢察官自應先為調查，如受刑人表明不依修正後刑法第五十條第二項規定請求之情形下，檢察官仍應就得易科罰金之數罪、不得易科罰金之數罪、得易服社會勞動之數罪、不得易服社會勞動之罪，依職權或依請求向法院聲請分別併合處罰，始與修正後刑法第五十條規定之意旨相符。

...則再抗告人有無表明就其得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪願請求合併處罰，自應查明。」

（最高法院103年度臺抗字第559號裁定意旨參照）。

（五）數罪併罰定應執行之刑之外部性界限及內部性界限：再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所逾越。

在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年度臺非字第473號判例、101年度臺非字第68號判決、103年度臺抗字第716號裁定意旨參照）。

在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院103年度臺上字第4021號判決意旨參照）。

亦即倘事實審法院所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院104年度臺抗字第30號、103年度臺上字第2599號判決、101年度臺抗字第1076號、102年度臺抗字第691號、103年度臺抗字第556號裁定意旨參照）。

簡言之，數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院104年度臺抗字第326號、第15號、103年度臺抗字第298號裁定、103年度臺上字第291號判決意旨參照）。

（六）數罪併罰定應執行刑不利益變更禁止原則之適用：復按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

、「前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」

、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」

，刑事訴訟法第370條定有明文。

其中同條第2項、第3項為103年6月4日所增訂。

立法理由係謂「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文之『刑』明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。

為貫徹刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則及規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。」

、「為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第三項。」

。

最高法院103年度第14次刑事庭會議因此決議「刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。」

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院104年度臺抗字第327號、第13號、103年度臺抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。

（七）得易科罰金與不得易科罰金之罪併合處罰，毋庸為易科折算標準：再者，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦毋庸為易科折算標準之記載，業經司法院釋字第144號解釋在案。

上述解釋係考量得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，犯罪行為人因不得易科罰金之罪，本有受自由刑矯正之必要，而對犯罪行為人施以自由刑較能達到矯正犯罪之目的，故而認為得易科罰金之罪，如與不得易科罰金之罪併合處罰時，不許其易科罰金。

該解釋旨在藉自由刑之執行矯正犯罪，目的洵屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰手段，與數罪併罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第23條規定之比例原則尚無牴觸（司法院釋字第679號解釋理由參照）。

且上開解釋意旨並未特別限制「數罪併罰」中原得易科罰金之罪，必須與其他併合處罰之不得易科罰金之罪，係在同一訴訟程序中同時受判決而一併確定者，為適用該解釋之前提。

故得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，縱非在同一訴訟程序同時受判決而一併確定，如經法院依檢察官之聲請裁定合併定其應執行刑，則原可易科罰金之刑既已不得易科罰金，自毋庸為易科罰金折算標準之記載（最高法院101年度臺抗字第906號、102年度臺抗字第551號裁定意旨參照）。

（八）是否合乎定應執行之要件，與各罪是否已執行完畢無關： 1、按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，業經最高法院於104年4月7日104年度第6次刑事庭會議決議在案。

並於104年4月21日104年度第7次刑事庭會議決議（二）決議修正該院刑事庭會議決議3則，認「又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。

若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢」、「數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（四十七年度台抗字第二號判例）」等見解，認不合時宜，不再供參考。

從而受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，即不再以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。

2、惟按同一被告所犯數罪倘均為最早判決確定日前所犯者，即合乎定應執行刑之要件，與各罪是否已執行完畢無關。

縱其中一罪已先執行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑（最高法院104年度臺抗字第471號、第406號裁定意旨參照）。

至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院104年度臺抗字第369號裁定意旨參照）。

亦即數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，若其中有已經執行完畢者，法院仍應依檢察官聲請定其應執行刑，至執行時如何自所定之應執行刑中扣除，則屬檢察官指揮執行之問題（最高法院104年度臺抗字第463號裁定意旨參照）。

得易科罰金之罪，與其餘之罪合併，縱易科罰金部分，已繳交易科罰金執行完畢屬實，乃檢察官執行時應依規定處理或予以扣除刑期之問題（最高法院104年度臺抗字第423號裁定意旨參照）。

三、經查：

（一）受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判決如附表所示之刑，並已確定在案，且經核符合數罪併罰有2裁判以上，定應執行之刑之要件。

而如附表編號1所示得易科罰金之罪與附表編號2至6所示不得易科罰金之罪，雖屬修正後刑法第50條第1項但書規定之情形，本不得併合處罰，惟受刑人前已請求檢察官聲請定其應執行刑，有受刑人林柏政請求臺灣臺東地方法院檢察署檢察官向法院聲請定應執行刑須知乙份在卷可稽（見臺灣高等法院花蓮分院檢察署104年度執聲字第59號卷第2至4頁），亦未經其撤回定執行刑之請求，自符合刑法第50條第2項之要件，依前開規定，本院應依同法第51條規定定其應執行之刑。

（二）又其中如附表編號2至6所示之罪，業經臺灣臺東地方法院以102年度訴字第79號、第104號判決應執行有期徒刑10年，經提起上訴，復經本院以102年度上訴字第217號、第218號、最高法院103年度臺上字第2153號判決駁回上訴確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可憑。

茲據檢察官聲請就上開案件定其應執行之刑，本院審核認聲請為有理由，爰以受刑人責任為基礎，在外部性及內部性界限範圍內，參酌不利益變更禁止原則，就如附表所示之刑定其應執行之刑，以符合罪刑相當之原則。

又受刑人所犯如附表編號1所示之罪雖得易科罰金，但因與如附表2至6所示不得易科罰金之罪併合處罰之結果，本院於定其應執行刑時，不得諭知易科罰金，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載。

另如附表編號1所示之罪，雖已執行完畢，惟與如附表編號2至6所示之罪，合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，自不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑，至已執行完畢部分，乃檢察官執行時應依規定處理或予以扣除刑期之問題，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 唐千惠