臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,上訴,106,20150828,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第106號
上 訴 人
即 被 告 王宗瑜
選任辯護人 吳武軒律師
選任辯護人 傅爾洵律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院103年度訴字第156號中華民國104年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度少連偵字第24號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。

扣案柒包第三級毒品（驗前總毛重696.46公克〈包裝塑膠袋總重約12.60公克〉，驗前總淨重約683.86公克，驗前總「純質」淨重約為635.98公克，鑑餘用罄為635.85公克）及咖啡色紙袋壹只均沒收。

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命（即Ketamine，以下均稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先於民國（下同）103年8月1日下午2時許，在臺北市○○○路○○○○○○號「宏哥」之男子，以新台幣（下同）18萬元價額，購買7包K他命（驗前總毛重696.46公克〈包裝塑膠袋總重約12.60公克〉，驗前總淨重約683.86公克，驗前總純質淨重約為635.98公克，如扣除0.13公克鑑定用罄，應為635.85公克）。

二、甲○○購得前開7包K他命後，竟基於運輸第三級毒品K他命之犯意，於103年8月1日下午6時20分許，在臺北車站搭乘臺鐵普悠瑪自強號（438次）自臺北（起站）到臺東（迄站）（其中臺北至花蓮座位為4車3號，花蓮至臺東座位為2車31號，換位時點係於103年8月1日下午8時22分在花蓮換座位），將上開7包K他命自臺北市搬運輸送至臺東縣臺東市。

三、嗣於103年8月1日下午10時5分許，經司法警察持臺灣臺東地方法院核發之搜索票（103年度聲搜字第41號），在臺東縣臺東市臺東火車站當場扣得K他命7包、黑白相間手提袋、咖啡色紙袋各乙只，始查悉上情。

四、案經行政院海岸巡防署東部地區巡防局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力（傳聞證據）部分：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第3次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至第159條之4）之要件。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

㈢、查本院於104年8月4日行準備程序，檢察官、被告及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第80頁正反面、第81頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

二、不爭執事項（本院卷第79頁正面至第80頁正面）：本院於104年8月4日行準備程序，檢察官、被告及其選任辯護人對於下列事項均無異詞：

㈠、扣案7包第三級毒品K他命係被告於103年8月1日下午2時許，在臺北市○○○路○○○○○○號宏哥之男子以18萬元代價所購得（巡防局卷〈以下稱局卷〉第7頁，偵卷第11頁正面、第32頁，聲羈卷第5頁反面）。

㈡、被告知悉其向宏哥購得之物品為第三級毒品K他命（局卷第7頁）。

㈢、被告於103年8月1日下午6時20分搭乘臺鐵普悠瑪自強號（438次）自臺北（起站）到臺東（迄站），其中臺北至花蓮座位為4車3號，花蓮至臺東為2車31號（於103年8月1日下午8時22分在花蓮換座位），同時將上開不爭執第㈠點所購得之第三級毒品自臺北攜帶回臺東（局卷第5頁、第9頁、第16頁、第21頁、第41頁，偵卷第5頁，原審卷第27頁反面、第29頁）。

㈣、司法警察於103年8月1日下午10時在5分許，於臺東火車站，在王○鉦所有乙只黑白相間手提袋內，發現一咖啡色紙袋，內有7包白色結晶物體，該白色結晶物品為第三級毒品K他命，上開物品，除黑白相間手提袋為王○鉦所有外，其餘均為被告所有（局卷第6頁、第23頁、第24頁、第42頁）。

㈤、咖啡色紙袋（內有7包白色結晶物體）係被告在臺北車站附近飯店所整理，被告將咖啡色紙袋（內有7包白色結晶物體）放置在王○鉦黑白相間手提袋下層，上層放隨身衣物（偵卷第5頁正面）。

㈥、本案查無被告受託為他人運輸毒品之情（局卷第10頁、聲羈卷第5頁反面）。

㈦、被告持有純質淨重20公克以上第三級毒品（原審卷第29頁）。

㈧、扣案物品鑑定結果如下：１、扣案7包結晶物品，均呈第三級毒品愷（K）他命（Ketamine）陽性反應。

２、驗前總毛重696.46公克（包裝塑膠袋總重約12.60公克），驗前總淨重約683.86公克。

３、隨機抽取編號5鑑定結果：淨重98.76公克，取0.13公克鑑定用罄，餘98.63公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。

純度約93%。

４、依據抽測純度值，推估編號1至7均含愷他命之驗前總純質淨重約635.98公克（如扣除0.13公克鑑定用罄，應為635.85公克）（偵卷第24頁）。

㈨、被告為警查獲當日所驗尿液，安非他命類、鴉片類均呈陰性反應，鑑驗機關並未針對K他命鑑定（偵卷第25頁、第26頁，原審卷第110頁至第113頁）。

㈩、被告違反毒品危害防制條例乙案，並未因被告供述而有查獲其他正犯、共犯之情事（原審卷第42頁、第43頁）。

三、爭執事項：本院於104年8月4日行準備程序，檢察官、被告及其選任辯護人爭執事項如下：

㈠、被告是否有基於運輸毒品的犯意，運輸第三級毒品？

㈡、被告這次攜帶毒品重達635.98公克，是否屬於「零星夾帶」？

㈢、毒品國內異地移動（臺北至臺東），是否為運輸毒品概念所涵攝？

四、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、扣案7包第三級毒品K他命係被告於103年8月1日下午2時許，在臺北市○○○路○○○○○○號宏哥之男子以18萬元代價所購得，且被告知悉其向宏哥購得之物品為第三級毒品K他命乙節，業據被告供承在卷（局卷第7頁，偵卷第11頁正面、第32頁，聲羈卷第5頁反面）。

㈡、被告於103年8月1日下午2時後，同日下午6時20分前，先在臺北車站附近飯店，將裝放7包第三級毒品K他命之咖啡色紙袋放置在其表弟王○鉦黑白相間手提袋下層，上層放隨身衣物，除為被告所供承外（本院卷第79頁反面，不爭執事項第㈣點），亦據證人王○鉦於檢察官103年8月20日偵訊時結稱在卷（偵卷第5頁正面）。

㈢、被告於103年8月1日下午6時20分搭乘臺鐵普悠瑪自強號（438次）自臺北（起站）到臺東（迄站），其中臺北至花蓮座位為4車3號，花蓮至臺東為2車31號（於103年8月1日下午8時22分在花蓮換座位），同時將前於103年8月1日下午2時許所購得第三級毒品自臺北攜帶回臺東，除據被告供承在卷外（局卷第5頁、第9頁，原審卷第27頁反面、第29頁），並據證人王○鉦證稱無訛（局卷第21頁、偵卷第5頁正面），另有交通部臺灣鐵路管理局訂票網頁、預約查詢資料表各乙紙附卷、車票扣案可稽（局卷第15頁、第16頁、第41頁至第43頁）。

㈣、司法警察於103年8月1日下午10時5分許，持臺灣臺東地方法院核發103年度聲搜字第41號搜索票，於臺東火車站，在王○鉦所有乙只黑白相間手提袋內，發現一咖啡色紙袋，內有7包白色結晶物體，該白色結晶物品即為第三級毒品K他命，上開物品，除黑白相間手提袋為王○鉦所有外，其餘均為被告所有，亦據被告供承在卷（局卷第6頁，本院卷第79頁反面）、證人王○鉦證稱綦詳（局卷第23頁、第24頁），並有東部地區巡防局臺東機動查緝隊搜索扣押筆錄（局卷第31頁至第33頁）、扣押物品目錄表（局卷第41頁至第43頁）及起獲毒品照片（局卷第75頁至第85頁）在卷可佐。

㈤、扣案7包白色結晶物品經鑑定結果如下：１、扣案7包結晶物品，均呈第三級毒品愷（k）他命（Ketamine）陽性反應。

２、驗前總毛重696.46公克（包裝塑膠袋總重約12.60公克），驗前總淨重約683.86公克。

３、隨機抽取編號5鑑定結果：淨重98.76公克，取0.13公克鑑定用罄，餘98.63公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。

純度約93%。

４、依據抽測純度值，推估編號1至7均含愷他命之驗前總純質淨重約635.98公克（如扣除0.13公克鑑定用罄，應為635.85公克）有內政部警政署刑事警察局103年9月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書乙紙在卷可稽（偵卷第24頁）。

㈥、本院認定被告將扣案7包第三級毒品K他命自臺北火車站搬運輸送至臺東縣臺東市，該當毒品危害制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪之理由：１、運輸毒品罪之概念射程，不以「國外輸入國內」或「國內輸出國外」為限，其在「國內運送者」亦屬之：

⑴、我國實務一貫見解如下：ア、按禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸係就其行為而言不以「國外輸入國內」或「國內輸出國外」為限其在「國內運送者」亦屬之（司法院院解字第3541號解釋參照）。

イ、運輸鴉片，按照暫行新刑律及舊刑法各立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」之情形設有處罰明文，現行禁煙治罪暫行條例第5條第1項，擴張範圍，凡在國內運輸鴉片亦應處罰（最高法院27年滬上字第42號刑事判例參照）。

ウ、運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之（最高法院83年度台覆字第309號判決、85年度台覆字第135號判決、92年度台上字第5399號判決、92年度台上字第5426號判決、94年度台上字第2845號判決、97年度台上字第1249號判決、98年度台上字第3007號判決參照）。

⑵、日本立法例之比較參照：ア、日本覺醒劑（安非他命）取締法第41條第1項規定：（未經許可）任意將覺醒劑輸入本國或外國，或從本國、外國輸出者，處1年以上有期徒刑（日文原文參附件）。

イ、相對，我國毒品危害防制條例第4條第1項至第4項係規定：運輸第一級（第二級、第三級、第四級）毒品。

未限縮於國外輸入國內或國內輸出國外。

是從比較法上檢視，我國毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定，自不得亦不應依日本覺醒劑（安非他命）取締法第41條第1項規定解釋。

⑶、小結：毒品危害防制條例第4條第3項之運輸毒品概念射程，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者亦屬之。

２、按毒品危害防制條例第4條第3項所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，不以「為他人輸送」為必要，即為「自己」輸送者，亦包括在內，更不以「意圖營利」為必要：

⑴、我國實務一貫見解如下： 毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。

因此該條例就運輸毒品，科以重罰，期能抑制毒品製造、擴散、危害。

尤其第4條各項，凡運輸毒品者，「不論有無營利意圖」，運輸毒品者不論「為自己」或「為他人」，皆在同項處罰之列（最高法院82年度台覆字第127號判決、86年度台上字第5646號判決、97年度台上字第1249號判決、103年度台上字第4014號判決參照）。

⑵、從刑法解釋觀點檢視：ア、文義解釋：法令文字本來即非無意義加以使用，原則上係立法者於立案之際付出心力，為正確表現立法意圖使用最適當文字予以書寫記載，因此在解釋成文法時，忠實依循法令文字，致力於闡明法令意義，毋待贅言自是一應謹守之作業活動。

而且，由文字所組構之法令用語，原則上應理解為依循一般人所使用之意義，蓋法令既係為規範社會一般人所建制，除特殊學術用語、專門用語或特別之法令用語外，原則上自應以世人一般理解之意義加以詮解（林修三，〈法令解釋の常識〉，1991年8月20日，第2版第15刷，第92頁、第93頁）。

因此，從事法律解釋活動時，除應以文義解釋為先，作為法官探尋意義的出發點外，同時也劃定其解釋活動的界限（楊仁壽，法學方法論，1987年11月3版，第129頁；

陳愛娥譯，〈法學方法論〉，2001年9月初版3刷，第227頁）。

查毒品危害防制條例第4條各項之運輸毒品概念，從其文義射程及可能字義界限內，除指涉「為他人」運輸該類型外，顯無將「為自己」傳輸運送排除在外，是從文義觀點解釋，「為自己運輸」自亦為本條項之文字框架範疇內。

イ、從目的解釋論無法推導出就運輸毒品罪須為（目的性）「限縮解釋」，僅限於「為他人」運輸：、刑法解釋除須嚴格遵守罪刑法定原則嚴格解釋，禁止從事法類推適用活動外，更須審酌該當刑罰法規或該當條文係基於何旨趣制定，冀圖實現何特定目的，推導出合目的性結論之解釋。

而在從事目的性解釋活動時，即須探究刑罰法規或條文之規範目的，追求與規範目的之契合性及整合性（關哲夫，〈刑法解釋の研究〉，2006年3月17日初版第1刷發行，第277頁）。

查毒品危害防制條例之立法目的既在於：防止毒品危害，維護國民身心健康，則對於有擴散、漫延毒品風險之行為，自應為本條例所禁制，從而，將「為自己」轉運輸送類型，詮解為毒品危害防制條例第4條各項「運輸」概念所涵攝，顯與立法者之規定意向、想法相契合，並得與毒品危害防制條例之客觀目的建構聯結均衡性。

、又徵諸毒品危害防制條例之立法目的、精神，亦顯然無法認為法律文義所涵蓋射及之「為自己運輸」該案型，顯然過廣，以致將不同之案型，同置於一個法律規定下，造成對「不同案型，為相同處理」的情形，而有為消除該缺失不圓滿狀態，貫徹系爭規定立法意旨，將原其文義所涵蓋案型，予以類型化，然後將與該立法意旨不符部分排除於適用範圍外，以符「不同案型，應為不同處理」的平等要求之情形。

、小結：「為他人」轉運輸送，固不待言，從目的解釋論推論，亦顯無法將「為自己」轉運輸送排除於文義可能射程範圍外。

３、本案非屬於「零星夾帶」，亦非「短程轉運輸送」：

⑴、按零星夾帶或短途持送固得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科（司法院院解字第3541號解釋、最高法院85年度台覆字第135號判決、92年度台上字第5399號判決、92年度台上字第5426號判決、94年度台上字第2845號判決參照）。

⑵、最高法院肯認「零星夾帶」或「短程」轉運輸送之案型：ア、按煙毒之為運輸或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定，始為適法，依原判決認定之事實，被告係受綽號「火鷄」者之囑託，將毒品海洛因自「台北市中原街」送至「同市吉林路」某錄影帶出租店，核其程途既近，數量亦少，且係零星夾帶，究竟有無運輸圖利之犯意？抑僅持有供自己施用？事實尚欠明暸，原審未詳查審認，遽論以運輸毒品罪名，自嫌率斷（最高法院82年度台覆字第111號判決）。

亦即本案型轉運輸送之距離為臺臺北市中原街至吉林路，相隔至多應不過數公里。

イ、按煙毒之為運輸或持有，應以「程途之遠近」及「數量之多寡」，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定，被告夾帶含海洛因成份之藥丸僅有3粒，而其程途係自台南縣新化鎮住宅攜至設於同縣歸仁鄉之台南看守所，窺其犯意，顯係供其在押之夫林○○吸用而持有甚明，依上述說明，其零星夾帶，短期持送，既無運輸之犯意，自依持有毒品罪論科，始為適法（最高法院82年度台非字第34號判決參照）。

亦即本案刑之數量僅有3粒藥丸，距離亦僅係自台南縣新化鎮至同縣歸仁鄉，其間相隔距離約僅13或14公里。

⑶、從一般社會通念觀察，本案要難認係屬「零星夾帶」：查本案被告轉運輸送之第三級毒品K他命，經鑑定結果如下：ア、驗前總毛重696.46公克（包裝塑膠袋總重約12.60公克），驗前總淨重約683.86公克。

イ、隨機抽取編號5鑑定結果：淨重98.76公克，取0.13公克鑑定用罄，餘98.63公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。

純度約93%。

ウ、依據抽測純度值，推估編號1至7均含愷他命之驗前總純質淨重約635.98公克（如扣除0.13公克鑑定用罄，應為635.85公克）。

有內政部警政署刑事警察局103年9月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書乙紙在卷可稽（偵卷第24頁）。

足見，被告轉運輸送之第三級毒品K他命數量高達683.86公克（驗前總淨重），已逾「一台斤」。

エ、被告亦自承，該次購買之金額高達18萬元（本院卷第79頁正反面）。

オ、是從被告轉運輸送之數量（驗前總淨重約683.86公克），高達18萬元，無論再如何擴張解釋「零星夾帶」概念，亦顯難認淨重約683.86公克，高達18萬元之第三級毒品，僅係屬於「零星夾帶」。

カ、最高法院102年度1022號判決認：驗前淨重高達492.12公克，數量龐大，顯非「零星夾帶」可比。

同院99年度台上字第2245號判決亦認：被告係欲將K他命9包（驗後淨重達230.39克）從高雄搭乘飛機攜至澎湖，就客觀而言，被告顯非零星夾帶之情形，足認被告確有本於運輸之意思而運輸第三級毒品K他命之行為。

同院98年度台上字第4340號判決復認：夾藏攜帶海洛因入境，但其攜帶之海洛因驗餘淨重達172.26公克，自非「零星夾帶」。

同院95年度台上字第3533號判決另認：攜帶第一級毒品海洛因2包入境，其驗餘淨重合計高達346.59公克，數量非微，非所謂「零星夾帶」。

⑷、臺北火車站至臺東火車站，要難認為係屬於「短程持送」：查從臺北火車站至臺東火車站，須經臺灣鐵路「縱貫線北段」（臺北火車站至八堵站，24.6公里）、「宜蘭線」（93.6公里）、「北迴線」（79.2公里）、「臺東線」（150.9公里），總計為348.3公里，等於是相當從臺灣頭至臺灣尾。

從地方行政區域而言，須橫跨臺北市、新北市、宜蘭縣、花蓮縣及臺東縣等5縣市。

不論係以台灣國土或所謂現行有效統治區域而言，等同是領土「半壁江山」。

是如認從臺北火車站至臺東火車站，仍係屬於「短程持送」，不唯不當扭曲「短程」文義字句，更係顯然有背國民正當法律感情之恣意詮解。

⑸、最高法院104年度台上字第1566號判決亦認為：毒品之為運送或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定（司法院院解字第3541號參照）。

毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，並不以自國外輸入國內，或從國內輸出國外者為限，亦不限於運輸他人之物品為必要。

祇要行為人基於運輸毒品之意圖，而有自此地搬運輸送毒品至他地之行為，不論其係為自己運送或為他人運送，亦不問其係在國境內外之間或僅在國內運輸，其犯罪即已成立。

再運輸毒品罪之處罰，其立法目的係為避免毒品在兩地之間流通，導致毒品擴散之結果發生，以維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要。

依原判決認定之事實，上訴人攜帶甲基安非他命，路程係自「新北市樹林區」出發抵達「花蓮縣花蓮市」，已非短途持送。

足認，依本案情形，臺北火車站至臺東火車站自難認係短途持送。

４、被告要難認無運輸毒品之「故意」：

⑴、被告明知其所轉運輸送之標的客體為第三級毒品K他命乙節，業據被告供承在卷（局卷第7頁、本院卷第79頁反面），且從被告支付18萬元之鉅額款項，換得淨重約683.86公克物品，被告亦難諉為不知購得之物品即為第三級毒品K他命。

⑵、被告明知其攜帶7包第三級毒品K他命（淨重約683.86公克），於103年8月1日下午6時20分搭乘臺鐵普悠瑪自強號（438次）自臺北（起站）到臺東（迄站），為被告供認在卷（不爭執事項第㈢點，本院卷第79頁反面）。

⑶、被告應知約683.86公克（驗前總淨重）之第三級毒品K他命，顯非零星夾帶，且臺北火車站至臺東火車站之距離（348.3公里），亦顯非「短程持送」。

⑷、按故意犯之成立，以行為人於認識犯罪事實下，竟仍決意實行其意思活動即已足（日本大審院大正4年1月26日判決、大正11年5月6日判決參照）。

查被告既認識預見本案客觀構成要件要素：行為客體（7包第三級毒品K他命，淨重約683.86公克），行為（自臺北火車站轉運輸送該7包第三級毒品K他命至臺東火車站）、因果關係（如無被告之轉運輸送行為，該7包第三級毒品K他命顯然不會傳送到達臺東火車站），竟仍意欲、希望實現轉運輸送犯罪事實，徵諸前開說明，自難認無運輸毒品之犯意。

５、被告縱係基於為供自己施用之動機，而運輸毒品，仍無法解免運輸毒品之罪責：

⑴、按運輸毒品者不論係「為自己」或「為他人」，皆在同項處罰之列（最高法院82年度台覆字第127號判決、86年度台上字第5646號判決、97年度台上字第1249號判決、103年度台上字第4014號判決參照），已如前述。

⑵、次按，刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，一般而言動機與犯罪之成立無關，僅為科刑時應予審酌之事項（刑法第57條第1款參照）。

易言之，故意係指行為人認識犯罪構成之事實，進而決意使之發生。

至動機，則指形成犯罪之原因，而非犯罪構成事實之意欲，二者內涵不同，足見，動機乃故意之遠因，並非故意本身，動機為何不因而影響故意之成立（如基於「感情」動機及「復仇」動機而殺人，動機雖然不同，但不因動機不同，而左右故意之成立）。

⑶、從而，被告縱係基於為供自己施用之動機，而運輸毒品，為自己施用之目的，僅係形成運輸毒品犯意之遠因，並非運輸毒品故意本身，自不能因被告係基於為自己施用之動機，而否定被告有運輸毒品之犯意。

６、縱被告片面主觀認為「國內運輸」、「非為他人運輸」不該當毒品危害防制條例第4條第3項之運輸毒品罪，但此種情形，要屬行為人認識犯罪事實，但誤信自己行為並非違法之「違法性錯誤」（法律錯誤）態樣，應依責任說加以處理（野村稔，〈權利の實行と恐喝罪〉，刑法判例百選Ⅱ各論〔第五版〕，2003年4月，第111頁），尚不能因被告有此違法性錯誤，即得阻卻被告之運輸毒品犯意，其理由如下：

⑴、刑法第16條立法修正理由：㈠現行條文所謂「不知法律」，其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，此二者情形，即為學理上所謂「違法性錯誤」，又稱「法律錯誤」，本條之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。

㈡關於違法性認識在犯罪論之體系，通說係採「責任說」立場。

惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。

按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責；

惟依現行規定，至多僅得免除其刑，且限於行為人積極誤信自己行為為法律所許之情形，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形，過於嚴苛，故有修正必要。

可見，我國刑法第16條關於違法性錯誤係採「責任說」之立場，把違法性意識或違法意識可能性析解為與構成要件故意相區隔之個別獨立責任要素，違法性意識並非故意要件，而是責任要素，認為法律錯誤與故意之成立無涉，僅是違法性錯誤具有正當理由而無可避免時，得以阻卻責任，如無法避免，則得按其情節，減輕其刑（福田平，〈三八條三項の意義〉，刑法判例百選Ⅰ總論〔第2版〕，1984年10月，第124頁、第125頁；

齋藤誠二，〈法律の不知〉，刑法判例百選Ⅰ總論〔第4版〕，1997年4月，第103頁）。

⑵、按不問自然犯或法定犯，構成要件故意以認識犯罪構成要件事實即已足，不須認識其行為之違法性，因此縱有法律之不知或法律錯誤（違法性錯誤）之情，如對於認識犯罪構成必要事實並無欠缺，自難認有阻卻故意之情（日本最高裁判所大法庭昭和23年7月14日判決、第三小法庭昭和25年11月28日、25年12月26日判決、第一小法庭昭和26年11月15日判決參照）。

蓋行為人既然認識犯罪構成要件事實竟然仍實施犯行，不論於行為當中有如何之心理歷程，僅憑行為人有犯罪構成要件事實之認識，一般而言即有喚起「抑制感情」或「反對動機」之可能性，法律上即得肯認其責任，非難其行為，並加以處罰，且該當犯罪之事案，係指刑罰法律各本條所規定該當於犯罪構成要件之事實，而該犯罪事實並非赤裸裸之自然事實，而係刑罰法條在立法之際所禁止充具實質違法，並得以具體感知（受）之構成要件事實。

因此，為認定故意，以檢視行為人是否認識經擇定違法化之犯罪構成要件事實即已足，故意之成立自不以違法性之認識為必要。

此外，違法性認識有種種之階段及態樣，而且或有伴隨違反社會規範、條理、文化規範或法律規範意識之情事，但無論何種類型，故意之成立既著重於立法之際刑罰法律各本條之犯罪構成要件事實，自無必要延伸擴及業已融入醇化為犯罪構成要件實質違法性認識以外之違法性認識。

準此，違法性認識，既非故意之要件，自不得以欠缺違法性認識為由，阻卻故意之成立（日本齋藤悠輔裁判官於日本最高裁判所第一小法庭昭和26年11月15日所擬具之補充意見參照）。

⑶、一般而言，行為人之行為客觀上如該當於特定刑罰法規之構成要件，行為人並認識該行為整體時，縱然行為人本身就自己之行為觸犯特定刑罰法規不具有法的認識，或因其他情形，（誤）認為自己之行為為法秩序所容許，不在刑事制裁處罰之列，但尚難因此即遽否定成立犯罪。

蓋如不此詮解，顯會因各行為人主觀想法、信念、知識等之不同，而衍生特定人成立犯罪，特定人不成立犯罪之明顯不規則、不均衡之事態，釀成法秩序因個人主觀價值基準之歧異而左右擺弄之惡果，是以行為人縱不具精通特定刑罰法規，或因擁有錯誤訊息情報，或因輕率判斷或由於不經心而隨意相信他人之意見，而認為自己所為之行為不觸犯刑罰法規，亦不因此而得解免罪責（日本札幌高等裁判所昭和60年3月12日判決參照）。

⑷、小結：縱認被告主觀上片面認為「國內運輸」、「非為他人運輸」不該當毒品危害防制條例第4條第3項之運輸毒品罪，惟此情縱然成立，要屬違法性錯誤，並不得因此阻卻運輸毒品之犯罪故意。

７、縱退步認為被告有違法性錯誤，該錯誤亦無正當理由，且非無法避免之情：

⑴、按行為人對於違法性錯誤，如有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立（刑法第16條立法修正理由㈢參照）。

蓋如存在特別情事，行為人方面認為其實施行為為法律所容許，並且行為人如此判斷亦非全然無理由時，基於刑法立基之「責任原則」，業已不具有法的非難可能性，應得例外否定成立犯罪。

⑵、至於前述之特別情事，一般認為係指：行為人依循業已確立之刑罰法規判例、管轄機關（官署）之正式對外見解，或具有解釋、運用刑罰法規職責公務員之回覆或言行或相當於上述案型之情形（日本大阪高等裁判所昭和63年9月20日判決，日本最高裁判所第二小法庭平成8年11月18日河合伸一裁判官協同意見參照），抑或是行為人由於對於自己本身行為之適法性抱持疑義，而向公機關照會詢問，經客觀上觀察，行為人信賴自適切機關所得到之情報，進而實施行為之情形（日本大阪高等裁判所平成21年1月20日判決參照）。

查本案既查無類此或相當於此之情形，自難認被告之違法性錯誤，有正當理由且無法避免之情。

⑶、又嚴厲查緝毒品，為我國刑事追訴基本方針之一，本案既無因國家懈怠周知法律責任，致被告無法或難以理解運輸毒品罪責之情，且審酌被告之年齡（行為時為22歲，局卷第2頁）、教育程度（現就讀輔英科技大學資訊管理系，聲羈卷第21頁、第22頁），難認無相當程度之智識能力，參以現代社會之資訊流通情形，以立於被告立場之一般平均人為基準加以判斷，尚難認毒品危害防制條例第4條第3項之運輸毒品罪，對於被告有難以期待內在化之情況。

⑷、按一般國民本擔負保持遵守法律秩序思想準備之負擔，現實上如有違法意識之可能性，即得肯認行為人之罪責。

又本案亦查無其他積極證據足認，被告欠缺違法性認識，無過失不可歸責情形，或客觀情狀無法期待被告為適法行為之情，甚相信法律上容認被告所為，有相當理由，自難認被告違法性錯誤有正當理由，且非無法避免之情，依刑法第16條前段規定，自難阻卻被告之罪責。

㈦、被告及其選任辯護人固另主張依最高法院103年度台上字第2873號判決、102年度台上字第961號判決，應難以運輸毒品罪論擬被告犯行云云（本院卷第12頁反面），惟查：１、關於最高法院103年度台上字第2873號判決部分：

⑴、查該則最高法院判決固認：運輸毒品罪係故意作為犯，行為人除在客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，在主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足以當之。

故行為人主觀上若僅係在國內某地販入或持有毒品，而攜回自己住處藏放或使用，並無積極運輸毒品之犯意者，固難逕論以運輸毒品之罪。

⑵、惟同則判決又補充敘明：行為人若知悉為毒品而故意受託運送，或為國際間之轉運，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意將毒品運輸至指定地點，或運送至他地交付買受人以完成賣出行為者，均同有運輸毒品罪之適用。

⑶、參以同則判決之開場說明亦載敘：毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言；

嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即國內之運輸亦在規範之內。

而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在截堵毒品之流通，以根絕其禍害，在解釋上自應從同；

且不論是否意在圖利，究係「為人」抑或「為己」，更不論其運輸方法係海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。

⑷、是梳理最高法院103年度台上字第2873號判決意旨，應認不論是否意在圖利，究係「為人」抑或「為己」，更不論其運輸方法係海運、空運、陸運或海陸空聯運，如基於運輸之犯意將毒品運輸至指定地點，即應以運輸毒品罪相繩。

⑸、查本案被告於認識犯罪事實（客觀行為等）下，竟仍決意實行其意思活動，要難認無運輸毒品之犯意，已如前述，是縱依最高法院103年度台上字第2873號判決意旨，亦難認不得以毒品危害防制條例第4條第3項論擬。

⑹、被告及其選任辯護人斷章取義最高法院103年度台上字第2873號判決意旨，應不構成毒品危害防制條例第4條第3項運輸罪責云云，尚無足取。

２、關於最高法院102年度台上字第961號判決部分：

⑴、判決既係符應訴訟具體事實，以判決形式所表現之法院論點，自具有一定程度具體性，與設想一般情形所制定之成文法規間，其抽象程度自難認一致（高橋一修，〈判例って？〉，法學セミナ411號，1989年3月，第40頁）。

滋由於判決與制定法規之抽象程度迥然有異，是於參照判決時，自須一併探照判決所符應之具體訴訟事實。

⑵、判決之拘束力係源自於「同種案型應相同解決」之平等原則及公正原理等形式正義之要求，案型如果不同，自無理由強要作出相同之結論（高橋則夫，杉本一敏，〈判例に關する2つの原理と「判例への適合性」〉，法學セミナ697號，2013年2月，第11頁至第13頁）。

⑶、查最高法院102年度台上字第961號判決所立基之具體事實為：「被告陳○○於99年7月11日下午20時許，在高雄市三民區九如路上某「麥當勞」速食店，以每公克150元、總價15萬元之價格，向年籍姓名不詳綽號「芭樂」之成年男子販入愷他命1包（驗前淨重1001.17公克，驗後淨重1001.15公克，純質淨重約715.937公克），嗣翌日（12日）凌晨許，㩗帶上開愷他命搭乘計程車前往高雄市九如一路、高速公路閘道口國道客運站候車北返；

於1時30分許，因見巡邏員警而緊張失措，員警發現有異乃上前盤查，陳○○即自行取出上開愷他命1包交予盤查之員警扣案，並坦認持有」（參臺灣高等法院高雄分院101年度上更㈠字第71號判決）。

足見，本案型之具體事實為被告陳○○在「高雄市」購買第三級毒品K他命，並同於「高雄市」為警查獲，如此短程之持送，參照最高法院82年度台覆字第111號判決及最高法院82年度台非字第34號判決，原非「運輸」概念射程效力所及。

此所以最高法院102年度台上字第961號判決另質疑：陳○○欲搭車北返而在「候車時」被查獲，是否已經著手運輸並為既遂之所在。

⑷、次查，本案具體事實則係被告轉輸運送7包高達（驗前總淨重約）683.86公克之第三級毒品K他命，以陸運方式，經臺灣鐵路「縱貫線北段」（臺北火車站至八堵站，24.6公里）、「宜蘭線」（93.6公里）、「北迴線」（79.2公里）、「臺東線」（150.9公里），總計為348.3公里，等於是相當從臺灣頭至臺灣尾，顯非短程持送可言，與最高法院102年度台上字第961號判決具體事實迥不相同，實無理由強要作出相同之結論。

⑸、小結：本案與最高法院102年度台上字第961號判決具體事實迥不相同，如勉強作出相同結論，反而違反「同種案型應相同解決」之平等原則及公正原理等形式正義要求。

㈧、與本案具體事實相近之多則最高法院判決均認定成立運輸毒品罪：１、102年度台上字第1022號判決：毒品危害防制條例所指之運輸毒品，並不以為他人輸送為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，必以係零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科。

本件依原判決所認定之事實，徐○○雖係為「供自行施用」，而與謝○○合資購買甲基安非他命，然其與楊○、謝○○、趙○○、蔡○○係共同計畫將購得之甲基安非他命，由「高雄地區」攜帶運送至「台北地區」，且其等攜帶之甲基安非他命，驗前淨重高達492.12公克，數量龐大，顯非「短途持送」或「零星夾帶」可比。

原判決因認其等所為該當運輸第二級毒品罪之構成要件，已詳為說明。

徐○○、楊○上訴意旨仍指稱其等並無運輸毒品之犯意云云，係以自己之說詞，對原審所為採證認事之職權行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

２、100年度台上字第1746號判決：毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪所稱之「運輸」，係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，亦不以為他人運輸為必要，其在國內異地運輸，或為自己運輸者，均屬之。

至零星夾帶或短途持送，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。

上訴人在「台中市民航路」附近，以26萬元之價格，向綽號「仔仔」之楊凱淳（另案偵查）購買1公斤之第三級毒品愷他命，藏放於小客車儀表板夾層空間內，駕駛該小客車運輸至「新北市住所」，除供自己施用外，預備於屏東墾丁春吶音樂祭時，免費提供參加派對之來賓施用。

故上訴人攜帶之愷他命並非短途持送，且驗後純質淨重高達987.2公克，亦非零星數量，足認其確有運輸第三級毒品之犯意與行為，非僅零星、單純持有。

３、97年度台上字第4830號判決：毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱「運輸」，係指有毒品之認識而予轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。

零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但以無運輸或販賣意圖者為限。

倘有運輸之意思，在國內將毒品從甲地搬運輸送至乙地，即非零星夾帶或短途持送之單純持有，至於是否營利，則非所問。

上訴人對於95年10月18日下午5時20分許，從「高雄市楠梓區」搭乘阿囉哈客運之班車，欲前往「桃園縣蘆竹鄉南崁村」時，在其背包之茶葉罐內，藏有海洛因、甲基安非他命各4包。

嗣於同日晚上10時許，抵達桃園縣蘆竹鄉○○村0○0號下車時，經警查獲之事實，坦承不諱。

並有在其背包之茶葉罐內起出之海洛因、甲基安非他命各4包扣案可稽。

各該證物，經送請鑑定結果，白色粉末4包，均檢驗出第一級毒品海洛因成分（合計淨重30.38公克，純度49.16％，純質淨重14.93公克）；

白色晶體4包，均檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重131.95公克，驗後毛重131.84公克，純度99.5％），有法務部調查局及內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷可資證明。

上訴人主觀上既將海洛因、甲基安非他命各4包藏置於背包之茶葉罐內，以隨身行李之方式，從「高雄轉運輸送至桃園」，其數量非微，已該當於將毒品從甲地轉運輸送至乙地，「運輸」行為之要件，且有運輸之犯意，並非單純之「短途持送」或「零星夾帶」。

又縱如上訴人所辯，係為自己施用之目的，而無營利之意圖，仍不影響其運輸毒品罪之成立。

因認上訴人確有運輸第一級、第二級毒品之犯意及行為，而以上訴人否認犯罪，辯稱無運輸之犯意云云，乃卸責之詞，不可採信，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：所謂「運輸」，不以為他人轉運輸送為必要，即為自己轉運輸送亦包括在內。

而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨㈡部分，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，再為單純事實之爭執，並非適法之第三審上訴理由。

又原判決認定，上訴人係犯運輸毒品罪，至於上訴人究係向綽號「阿忠」男子或「不詳名籍男子」購買毒品？該販賣毒品者，為「成年人」或「未滿18歲」之人？均與本件運輸毒品罪無涉，且不發生有無少年事件處理法第85條第1項所規定「成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一」之問題。

４、97年度台上字第3655號判決： 毒品危害防制條例運輸毒品罪所稱之「運輸」，係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。

倘係本於運輸意思而搬運輸送，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。

上訴人既係基於運輸毒品之犯意，則其攜帶扣案海洛因，自「新竹縣」搭乘客運車，運輸至「高雄市」，嗣雖於高雄市九如一路239巷與光富路口，為警查獲，上訴人又堅不吐實，致未能查知其究欲將海洛因送至何處或交予何人，但依前揭說明，原判決認定上訴人係運輸第一級毒品，尚無上訴意旨㈠所指適用法則不當之違法，況運輸毒品罪，亦不以替他人轉運輸送為必要，為「自己運輸」亦屬之。

５、97年度台上字第2907號判決：毒品危害防制條例第4條第1項及同條第2項之運輸毒品罪，並不以自國外輸入國內，或從國內輸出國外者為限，其在國內運輸毒品者亦屬之。

又所謂「運輸」，亦不限於運輸他人之物品為必要，其為自己運輸，亦屬「運輸」行為之範疇。

故祇要行為人基於運輸毒品之意圖，而有自此地搬運輸送毒品至他地之行為，不論其係為自己運送或為他人運送，亦不問其係在國境內外之間或僅在國內運輸，其犯罪即已成立，且不以運抵目的地為完成犯罪之要件。

再運輸毒品罪之處罰，其立法目的係為避免毒品在兩地之間流通，導致毒品擴散之結果發生，以維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，其合憲性業經司法院釋字第476號解釋所肯認。

上訴人雖辯稱本件被查獲之毒品係「供自己施用」，並無運輸之意圖云云。

惟上訴人供稱「我被查獲前在澎湖工作，而澎湖沒有管道可買到毒品，所以我就去高雄買毒品帶回澎湖吸食」等語。

參以其並非單純隨身攜帶供自己施用之少數毒品，而係將毒品藏置於自用小客車椅墊下之隱蔽處所，而以搭船運車方式將毒品自高雄地區運送至澎湖地區，顯見其有運輸毒品之犯意，縱其係「供自己施用」而為「自己運輸」，亦該當於運送毒品罪之構成要件。

又上訴人所運送之毒品共計29包（其中海洛因11包、甲基安非他命18包），其數量不少，其將該等毒品自「高雄地區」轉移至「澎湖地區」之運輸行為，顯有使毒品發生擴散結果之虞，縱其並無轉讓或販賣毒品營利之意圖，仍應成立上述運輸毒品罪等旨綦詳，核其論斷於法尚無違背。

上訴意旨僅執其片面之見解，就原判決已明確論斷詳細說明之事項，任意加以指摘，並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

６、94年度台上字第341號判決：所謂「運輸」，指本於搬運輸送之意思，將物品由某地移轉存置至他地而言，並不以為他人搬運輸送為必要，即「為自己運輸」者，亦包括在內。

而毒品危害防制條例第4條第2項之運輸毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之。

是倘有運輸之意思，在國內將大量毒品由某處搬運輸送至他處，即非零星夾帶或短途持送之單純持有而已。

本件原審綜合全部卷證資料，認定上訴人係基於運輸毒品之犯意，由「北部」駕車至「台南市」購買原判決附表編號1、2所示淨重達2033.77公克之鉅量海洛因，擬運送至其居住之基隆地區，啟運後在台南市○○路○段000號前為警查獲，在車內扣得該批海洛因及上訴人另擬自行施用之原判決附表編號3、4、5所示微量海洛因、摻海洛因香菸與甲基安非他命（上訴人擬自行施用之毒品部分係另案審理）等情，已在判決內說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明上訴人係基於運輸犯意持有該毒品，非僅單純持有之論據，核無違背客觀存在之證據法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

７、90年度台上字第2738號判決：關於毒品之運輸，只要已有毒品之認識，不問出於為自己或他人而運送，亦不分由國外輸入國內，或國內輸出國外，即使在國內兩區域間具有輸出或輸入作用之運送者，均屬之，且縱係零星夾帶或短途持送，除顯然無運輸之認識或意圖，得認為單純持有外，亦同（27年滬上字第42號判例、司法院院解字第3541、3853號解釋意旨參照）。

查就上訴人携帶海洛因91.29公克之數量而言，尚非零星夾帶；

又從由「高雄」移至「台北」之路程而論，亦非短路持送，再上訴人自承知係毒品，而專程搭機由高雄移至另一區域之台北，顯然有運輸毒品之認識與故意，非僅單純持有可比。

原審因而綜合上訴人一次以新台幣18萬元購入毒品數量達91.29公克，顯較一般夾帶吸食者一次購買之數量多出甚多，又審酌上訴人對其何以携帶上開數量之毒品，前往台北之目的，所供先後不一，閃爍其詞等情節，因而認定上訴人主觀上確有將購得毒品，利用飛機為交通工具迅速北送之故意，揆之上揭判例及解釋意旨，自非無據，尚難遽指即有無證據而推定上訴人運輸毒品犯行之違法，縱上訴人非另有販賣毒品圖利之意圖，仍無解於運輸毒品之刑責。

㈨、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

五、法律之適用：

㈠、新舊法之比較：１、被告行為後，立法者考量第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，並於104年2月4日公布施行。

２、被告運輸毒品犯行，係發生於毒品危害防制條例第4條第3項修正施行前，經比較新舊法刑度，應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，對於被告較為有利。

㈡、適用之法條：被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。

其運輸前後持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴檢察官認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有罪（本院卷第80頁正面），尚有未洽，併此敘明。

㈢、至於被告於本院104年8月4日公判審理時，經比較利害關係後，固願坦認檢察官所變更之起訴法條（毒品危害防制條例第5條第3項之「意圖販賣而持有」，本院卷第80頁正面、第147頁正面）。

惟查：１、被告為司法警察查獲當日，經司法警察檢視被告隨身攜帶手機通話聯絡紀錄，查無懷疑有毒品交易之相關訊息（局卷第60頁至第74頁）。

２、不僅被告於臺東火車站為司法警察當場查獲之際，經司法警察於103年8月1日趕赴被告位於臺東縣臺東市○○路00號之住居處執行搜索，亦查無其他可能涉及販賣毒品之證據物（如磅秤、分裝袋等等，局卷第28頁至第39頁）。

３、被告選任辯護人於為被告辯護時亦辯稱：仍應有其他補強證據以資證明被告確有販賣的意圖，不得僅依被告自白而認定販賣意圖，被告亦可能係基於無償轉讓而持有（本院卷第148頁反面）。

４、小結：被告係因檢察官變更刑度較輕之毒品危害防制條例第5條第3項之「意圖販賣而持有」，經利害考量後始表示願坦承犯行，被告選任辯護人為被告辯護時則顯然否認涉有「意圖販賣而持有」之犯行。

從而，在查無其他積極證據足認被告涉有「意圖販賣而持有」，且被告之自白又顯然係經利害考量後所為之表示，是否出於真意難認無疑，本院自難遽論以毒品危害防制條例第5條第3項之「意圖販賣而持有」罪責。

六、不依刑法第59條減輕其刑之理由：被告方面固另請求本院依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云（本院卷第148頁反面）。

惟查：

㈠、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段（日本東京高等裁判所昭和52年2月10日判決、昭和62年5月25日判決參照）。

㈡、又刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。

按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。

而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用(最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照)。

足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

㈢、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況（日本大審院昭和8年11月6日判決、最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照），依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑（日本最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照）。

惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義為之，不得流於恣意。

㈣、經本院審酌本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、環境、毒品犯罪罪質、動機、方法、結果、擴散漫延毒品對社會所生影響不輕等諸般情況，認尚無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，是對被告爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

七、撤銷原判決之理由：

㈠、被告犯係修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，原院決認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽。

㈡、扣案該只咖啡色紙袋應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，原審漏未諭知，亦有未洽。

八、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：爰審酌被告明知毒品危害身心健康甚鉅，有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟仍運輸高達683.86公克（驗前總淨重）之第三級毒品K他命、數量甚鉅，暨衡其犯後始終否認犯行之態度、犯罪動機、目的、手段，及其現為大學生，無工作，由母親扶養，家庭經濟狀況小康（原審卷第88頁反面、第89頁、第143頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又本案係因原審判決適用法條不當而撤銷，由本院自為判決，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更原則之適用，併此敘明。

九、沒收部分：

㈠、關扣案7包K他命（驗前總毛重696.46公克〈包裝塑膠袋總重約12.60公克〉，驗前總淨重約683.86公克，驗前總純質淨重約為635.98公克，如扣除0.13公克鑑定用罄，應為635.85公克）部分：１、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

另鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決、98年度台上字第6117號判決參照）。

２、從而，扣案7包K他命（驗前總毛重696.46公克〈包裝塑膠袋總重約12.60公克〉，驗前總淨重約683.86公克，驗前總純質淨重約為635.98公克，如扣除0.13公克鑑定用罄，應為635.85公克），應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至於上開7包K他命毒品之包裝袋，因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，自難與之析離，亦無析離之必要性及實益性，爰併依宣告沒收。

又經鑑驗耗損之K他命（0.13公克）既已滅失，自無庸為沒收之諭知。

㈡、關於咖啡色紙袋部分：咖啡色紙袋為被告所有（不爭執事項第㈣點，本院卷第79頁反面），供運輸毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

㈢、關於其他扣案物品部分：扣案黑白相間手提袋乙只，為證人王○鉦所有，扣案行動電話2具（其內均含SIM卡）、車票，均無積極證據足證與本案運輸毒品犯行有何關連，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

十、駁回聲請調查證據之理由：被告固另請求本院向衛生福利部食品藥物管理署函詢：「國內有無因為捲煙吸食愷他命致死之案例，如有其施用劑量為多少？」（本院卷第75頁），及再次詰問證人乙○○以證明何筆款項為交付予被告購買毒品者（本院卷第78頁反面）。

經查，本院已認定被告所犯為毒品危害防制條例第4條第3項之運輸毒品罪，且「為自己」運輸毒品亦為毒品危害防制條例第4條第3項之射程效力所及，縱係為供自己施用，亦僅係為自己運輸之動機遠因，尚難因此而否定被告有運輸毒品之犯意，均已如前述，是被告所請尚無調查之必要性及實益性，應駁回其聲請，併此敘明。

十一、據上論斷：應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例（修正前）第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 徐文彬

附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。