臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,上訴,97,20150820,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第97號
上 訴 人
即 被 告 陳崇元
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院104年度訴字第43號中華民國104年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度毒偵字第464號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳崇元前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以92年度毒聲字第213號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於民國93年1月8日釋放出所，並由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第505號、第521號為不起訴處分確定。

復於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以94年度訴字第126號刑事判決，判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。

再於102年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以102年度易字第34號刑事判決，判處有期徒刑4月，嗣經本院以102年度上易字第54號刑事判決駁回上訴確定，並於102年11月11日縮刑期滿執行完畢。

二、詎陳崇元猶不思戒除毒品，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於103年11月3日某時許，在臺東縣臺東市○○路0段000號天后宮旁巷子之汽車內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球（用畢已丟棄，未扣案）內燒烤，吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

嗣於同日21時30分許，在臺東市○○路000號○○婦產科醫院為警盤查，發現其為毒品列管人口，並於同日21時48分許，經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命類、嗎啡類陽性反應，而查悉上情。

三、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

被告於本院審理中對於檢察官提出之證據（包括供述及非供述證據）表示無意見（見本院卷第61頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見毒偵卷第42頁，原審卷第54、61頁，本院卷第61、62頁），復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（編號：Z000000000000）、尿液採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙在卷可佐（見警卷第12至14頁），足認被告前揭任意性自白確與事實相符，應堪採信。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以92年度毒聲字第213號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年1月8日釋放出所，並由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第505號、第521號為不起訴處分確定。

復於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以94年度訴字第126號刑事判決，判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。

是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已有再犯施用毒品罪之紀錄，其本案施用毒品犯行，即與經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」之要件不符，自應予追訴、處罰。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一施用行為，同時觸犯上開2罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告有事實欄一所載之科刑及執行紀錄，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文。

惟所謂「發覺」，非以有偵查權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，倘對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已「發覺」（最高法院103年度台上字第4607號判決意旨參照）。

又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院103年度台上字第2350號判決意旨參照）。

查被告於103年11月3日21時30分許，在臺東市○○路000號○○婦產科醫院為警盤查，發現其為毒品列管人口，因未定期至臺東分局驗尿，已被通報脫驗，並於同日21時48分許，經徵得其同意採集尿液送驗後，被告始於同日22時58分起至同日23時07分止之警詢中供承其有於前揭時地施用甲基安非他命之犯行，有前開尿液採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及警詢筆錄（見警卷第2頁）附卷可稽，則依前開說明，警員對被告本件施用毒品犯行，顯已有確切之根據得為合理之可疑，則被告於前開警詢中供陳施用甲基安非他命之犯行，得否認係自首，實非無疑。

況本件被告於警詢中並未供承施用海洛因犯行，係於採集其尿液送驗，結果呈安非他命類、嗎啡類陽性反應後，始於104年3月2日偵查訊問中供承於前揭時地，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤，吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命之犯行（見警卷第2頁，毒偵卷第43頁），顯見被告並未自首施用海洛因犯行，本件自無刑法第62條前段規定之適用。

㈢次按犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。

其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。

本件被告於偵查、原審及本院審理中固供稱其毒品來源為董美憶等語（見毒偵卷第43、44頁，原審卷第60頁背面，本院卷第61、62頁），然經原審函詢臺灣臺東地方法院檢察署及臺東縣警察局臺東分局結果，均未依被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有臺東縣警察局臺東分局104年3月29日信警偵字第0000000000號、臺灣臺東地方法院檢察署104年4月10日東檢玉玄103毒偵464字第5526號函各1份附卷可稽（見原審卷第28、29頁）。

而經本院再函詢臺灣臺東地方法院檢察署有無因被告供出上游而查獲董美憶販賣第一、二級毒品犯行，經臺灣臺東地方法院檢察署於104年7月15日以東檢和宇103毒偵464字第11490號函覆本院稱董美憶販賣第一、二毒品之犯行並非因被告之供述而查獲等語，有上開函文在卷可按（見本院卷第57頁）。

參以被告於本院審理中供稱董美憶於103年5、6月交保出來後，於104年1月開始賣毒品給伊，104年1月中旬賣海洛因與甲基安非他命混合的毒品給伊，104年3月又再賣毒品給伊等語（見本院卷第61頁），顯見本案被告施用第一、二級毒品之來源並非董美憶，而係另有其他人。

則被告雖曾於偵查、原審及本院審理中供出毒品上游為董美憶，然本案並未因被告之供述而查獲任何正犯或共犯，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。

被告就此所為上訴，為無理由。

㈣原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，及審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及刑罰之執行，猶未思積極戒毒，仍再犯本案施用第一、二級毒品犯行，足見其無視法律之禁制，自我控制能力低落，及施用毒品除係自我戕害外，亦對社會治安具有潛在性危害，兼衡其犯後始終坦承犯行之態度，國中畢業之智識程度，擔任粗工為業，每月收入約新臺幣28,000元之生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑11月。

經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告仍執前詞上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 吳璧娟

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。