臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,抗,53,20150813,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 104年度抗字第53號
抗 告 人
即 受刑人 王俊翔
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國104年6月29日104年度聲字第189號裁定（聲請案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度執聲字第131號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

王俊翔所犯如附件原裁定附表所示之罪，應執行有期徒刑拾肆年叁月，併科罰金新臺幣叁拾叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠抗告人於民國104年7月7日收受臺灣臺東地方法院104年度聲字第189號裁定（下稱原裁定），惟原裁定所載編號1至10所示之罪，其定應執行有期徒刑14年5月，恐有違法律秩序理念及法律目的之內部界線，因原裁定所載編號9與10所示之罪，經臺灣臺東地方法院以102年度易字第164號判決共同傷害罪處有期徒刑5月、恐嚇危安罪處有期徒刑3月，應執行有期徒刑6月，然原裁定所定應執行刑卻較重於上開判決所定。

㈡又原裁定另有3罪漏而未定，分別為100年度執更丁字第973號竊盜罪3月1次、1年2月1次，及100年度執更丁字第973號之1竊盜罪2月15日1次，前述3罪皆屬判決前所犯，依法應符合定其應執行刑之規定，爰請求撤銷原裁定，以免抗告人之權益受損。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，修正前刑法第50條、刑法第51條第5款分別定有明文。

又刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，修正前刑法第50條原規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

嗣該規定業經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

並於102年1月25日生效。

而刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

考刑法第50條修正增訂第1項但書之立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易刑處分之利益，否則有違數罪併罰限制刑罰加重之恤刑本旨。

經比較刑法第50條修正前後規定，新法較有利於受刑人，自應適用之。

次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

是以在數罪併罰而有二裁判以上、應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。

又按103年6月4日修正公布之刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」

、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」

故該修正後之規定已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議參照）。

故應併罰之數罪經依法定其應執行刑後，因受刑人另犯應與該數罪併合處罰之他罪，或因他故，致重定應執行刑者，法院行使自由裁量權更定應執行刑之結果即不應比前定之執行刑更不利於被告，始能認為已符合裁量之內部性界限。

三、經查：㈠抗告人所犯如附件原裁定附表（下稱附表）所示各罪，分別經本院、臺灣高等法院及最高法院判處如附表所示之刑，並均確定在案，其中如附表編號1之罪，經本院以100年度上訴字第209號、100年度上易字第136號刑事判決分別判處有期徒刑2年、3月，其中編號2之罪如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定；

如附表編號3之罪，經本院以100年度上訴字第209號、100年度上易字第136號刑事判決判處有期徒刑5年10月，併科罰金30萬元、嗣經最高法院以101年度台上字第3312號刑事判決駁回上訴確定；

如附表編號4、5之罪，分別經本院以101年度上訴字第94號刑事判決判處有期徒刑4月、1年5月，其中編號4之罪如易科罰金，以1,000元折算1日確定；

如附表編號6、7之罪，經臺灣高等法院以100年度上訴字第3612號刑事判決判處有期徒刑4月（計3次）、10月，其中編號6之罪如易科罰金，以1,000元折算1日確定；

如附表編號8之罪，經臺灣高等法院以100年度上訴字第3612號刑事判決判處有期徒刑3年10月，併科罰金6萬元，嗣經最高法院以102年度台上字第32號判決駁回上訴確定；

而就前開如附表編號1至8之罪，曾經臺灣高等法院以102年聲字第1909號裁定定其應執行刑有期徒刑13年10月，併科罰金33萬元；

如附表編號9、10之罪，經臺灣臺東地方法院以102年度易字第164號刑事判決各判處有期徒刑5月、3月，如易科罰金，均以1,000元折算1日，並定其應執行刑有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日，嗣經本院以103年度上易字第72號刑事判決駁回上訴確定；

而就前開編號1至5及編號9、10之罪，曾經臺灣臺東地方法院以103年度聲字第390號裁定定其應執行有期徒刑9年6月等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。

㈡又本件如附表編號2、4、6、9、10為得易科罰金之罪，編號1、3、5、7、8為不得易科罰金之罪，合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，惟抗告人前已向檢察官請求聲請定應執行刑，有聲請書一份在卷可按（見臺灣臺東地方法院檢察署104年度執聲字第131號卷第3頁），則依前開說明，本件聲請並無不合。

又審酌本件抗告人所犯如附表編號1至8共8罪，曾經臺灣高等法院以102年聲字第1909號裁定，定其應執行刑有期徒刑13年10月，併科罰金33萬元，依前揭說明，雖該8罪中之編號1至5所示之罪之宣告刑，後因與編號9、10所示之罪，經臺灣臺東地方法院以103年度聲字第390號裁定定其應執行有期徒刑9年6月，前所定之應執行刑固當然失效，但仍有不利益變更禁止原則之適用，是若法院嗣依聲請重新定其應執行刑時，而編號1至8所示8罪之宣告刑，亦皆在聲請之範圍內，則法院於裁定定其應執行刑時，仍應受先前臺灣高等法院以102年聲字第1909號裁定就該8罪宣告刑所定應執行刑裁判之拘束，否則即與法律秩序之理念及法律目的之內部界限有違。

而本件原裁定就附表編號1至10所示10罪之宣告刑所定之應執行刑為有期徒刑14年5月，併科罰金33萬元，其有期徒刑之部分，已較上開102年聲字第1909號裁定就如附表編號1至8所示8罪之宣告刑所定之應執行刑有期徒刑13年10月，於加計臺灣臺東地方法院102年度易字第164號刑事判決所定如附表編號9、10所示2罪之宣告刑所定之應執行刑有期徒刑6月後，總計之14年4月為重，顯已與不利益變更禁止之原則有違，而有悖於與法律秩序之理念及法律目的之內部界限，尚非妥適。

受刑人提起抗告，指摘原裁定不當，即有理由，應由本院將原裁定撤銷。

㈢又刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之裁判均已確定，且係由檢察官依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請者，始得由該最後事實審法院依檢察官之聲請以裁定定其應執行之刑，如未經檢察官依法定程序聲請，自無以裁定合併定其應執行刑之餘地。

本件抗告人前開所述臺灣臺東地方法院檢察署檢察官100年度執更丁字第973號案之竊盜罪有期徒刑3月、1年2月，及100年度執更丁字第973號之1號案之竊盜罪有期徒刑2月15日部分，既未經檢察官向原審聲請合併定應執行之刑，原審自無從合併定其應執行之刑，抗告人如認此部分合於數罪併罰之規定，自應再請檢察官一併聲請法院定其應執行刑，無從就本件定應執行刑提出抗告，以求救濟，附此敘明。

四、綜上所述，被告以上開情詞提起抗告，指摘原審裁定不當，非無理由，原審法院既已就附表所示之罪之執行刑為實體審酌，則本院自為裁定並未損及受刑人之審級利益，自得依刑事訴訟法第413條前段之規定，裁定如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。
再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 吳璧娟