臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,毒抗,7,20150831,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 104年度毒抗字第7號
抗 告 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 盧月里
上列抗告人因聲請被告觀察勒戒案件，不服臺灣花蓮地方法院民國104年4月7日裁定（104年度毒聲字第4號；
臺灣花蓮地方法院檢察署104年度聲觀字第156號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告理由略以：

(一)因另案被告盧鎮茂為毒品調驗人口，於接受採尿前夕，乘被告甲○○不在家之際，進入被告甲○○住所竊取其排放於尿壺中之尿液，係其為脫免自己刑責，而非有意陷害被告甲○○，故係屬另案被告盧鎮茂私人所為，且其非故意對被告使用暴力、刑求等不法方式取得，就此情況並非偵查機關事前所能預見，而卷內事證，亦無法證明偵查機關有欲藉另案被告盧鎮茂之行為規避法律程序規定，以達掌握被告甲○○活動，進而侵害其隱私權之意圖，依最高法院103年度台上字第1352號等見解，自應認有證據能力。

職是，自無法導出如原審所稱「若允偵查機關得以此種方式取得個人資訊，國家機關此後可恣意規避法律所要求之程序規定，輕易透過私人違法取證之方式來鉅細靡遺地掌握個人資訊並溯其全部行蹤與活動，有顛覆法治國原則之虞」。

(二)再者，另案被告盧鎮茂以被告之尿液充數，前往花蓮縣警察局花蓮分局接受採尿時間係102年1月16日21時27分，果若如被告所稱係因就醫服藥所致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應或曾開刀使用鴉片類止痛針劑等節抗辯，則其從醫院所取、用藥時間，自應為上開時日之前，惟觀卷內行政院衛福部函及被告就醫紀錄明細表、出院病歷摘要等資料，被告曾於102月1月7日、15日前往花蓮醫院就診取藥，然該次用藥處方並無含有嗎啡或可待因成分；

又被告開刀乙情係發生103年7月16日至7月24日，係在本案採尿時日之後，被告所辯自有時序錯置乙情，顯不可採信；

另被告曾因感冒而服用含可待因之咳嗽藥水乙節置辯，然亦從臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院函及所附病歷資料，其開處方含可待因之咳嗽藥水日期，亦距本案採尿日期為1年至5年之久，經如此長期尚未飲用己非無疑，復其尿液檢驗結果，嗎啡濃度816ng/ml；

可待因濃度132ng/ml，均比值達6.19倍以上，與因服用複方甘草合劑溶液劑所致檢驗數據不符，綜上，被告甲○○辯稱係因醫生拿藥服用所致云云，要屬無據，亦顯不可採。

(三)況且，原送驗尿液經法務部調查局鑑定為甲○○所有，且以氣(液)相層析、質譜分析儀器為交錯確認，檢驗結果呈偽陽性機率極低，是具有公信力，核足為涉嫌人不利之認定，再者依行政院衛生署藥物食品檢驗局92年7月23日管檢字第0920005609號函在案，毒品施用後於尿液、血液可檢出之最大時限，與個案因素有關，然一般尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天，甲基安非他命1至5天，從而被告甲○○之犯嫌足堪認定。

(四)綜上所述，原審將觀察勒戒之聲請駁回，自有不當，爰依觀察勒戒處分執行條例第3條第4項、刑事訴訟法第403條之規定提起抗告等語。

二、適用法律說明：

(一)按憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。

非由法院依法定程序，不得審問處罰。

非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」

是國家剝奪或限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚應踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始符合上開憲法之意旨（司法院釋字第384號、第588號、第636號、第708號及第710號解釋參照）。

憲法上正當法律程序原則之內涵，應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量，由立法者制定相應之適當程序（司法院釋字第689號解釋參照）。

(二)次按犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月，有毒品危害防制條例第20條第1項著有明文。

職是，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文，因而對於施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

然我國刑事政策除採刑罰主義外，兼採保安處分主義，係採行雙軌制，而保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。

毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒處分，即為保安處分之一種，其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，該處分之性質非為懲戒行為人，而係為消滅受處分人再次施用毒品之危險性，目的係在戒除行為人施用毒品身癮及心癮之措施；

且觀察勒戒係導入一療程觀念，針對受處分人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，須以行為人具有危險性格為前提。

而依毒品危害防制條例所為觀察、勒戒等相關之確定裁定，屬於拘束人身自由之保安處分，自與科刑確定判決有同等之效力，若有違背法令情形，得對之提起非常上訴（最高法院90年度台非字第377號、96年度台非字第236號判決意旨參照)。

可知，立法者基於對涉及對被告人身自由之基本權、限制具有一定強度及須在特定範圍執行及所欲追求之公共利益等綜合一切因素考量，乃決定由功能最適之機關即司法機關參酌一切情狀，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，以實現正當法律程序原則之內涵。

故法院為准否觀察、勒戒及強制戒治之裁定時，即應以上開目的為依歸。

(三)復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

然毒品危害防制條例第20條第1項既明定犯第10條之罪者，送觀察、勒戒，顯見送觀察、勒戒必須以確認被告有施用毒品之犯行為要件，且屬具有拘束人身自由之本案實體裁定，其據以認定被告犯行之證據，仍應有刑事訴訟法證據裁判主義及證據法則之適用。

(四)再按刑事訴訟法第251條第1項規定「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」，而所謂「足認有犯罪嫌疑」，雖非要達到有罪判決所要求之「毫無合理懷疑」之確信程度，但亦非所謂的「有點合理可疑」而已，而是指依偵查所得之事證足以判斷被告被起訴犯行「可能獲致有罪判決」而言。

又刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

最高法院於91年度第4次刑事庭會議決議內容中第一點並予說明：「刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定『檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法』，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡『提出證據』之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂『如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡：』）外，尚應『指出其證明之方法』，用以說服法院，使法官『確信』被告犯罪構成事實之存在。

此『指出其證明之方法』，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。

(五)又按禁止採為裁判基礎之證據，並不限於刑事訴訟法明文規定者。

例如：私人不法取證，若出於強暴、脅迫等不法手段取得，雖刑事訴訟法未明文規定無證據能力，但法院自亦不得將之援引為證據，採為裁判基礎，此為自明之理。

立法技術上，自不可能，亦無必要，一一羅列加以明文加以規範，否則無異限制法官在具體個案審查之考量，而且也將有掛一漏萬之失。

何等證據禁止作為裁判基礎，即所謂「證據排除原則」，乃經由學說與實務判例，闡釋憲法及刑事訴訟法之原理原則解釋而來。

當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。

因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。

(五)細究刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。

此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，則私人不法取證，尚難逕以證據排除法則作為其排除之依據及基準，而應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。

惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力。

因此，在私人違法取得之證據，除非立法者明文將取得證據之行為本身，明定為違法行為，否則法院應不得逕行排除私人違法取得之證據（最高法院97年度台上字第734號、98年度台上字第578號、第5658號判決要旨參照）。

(六)末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

其排除違法取得證據之主要目的，在於抑制違法蒐證，防止偵查機關濫用公權力，以確保人民憲法上之基本權，縱其目的在查明案情，亦不能恣意為之，置法定程序於不顧，任意踐踏程序正義，破壞法治國原則，使法律威信蕩然無存，是以其證據能力有無之判斷，自應擴及包含認定被告罪行而具有拘束人身自由之本案實體裁定。

因之，法院認定有無證據能力，自應依具體個案情形，審酌利弊得失，為適切之取捨。

而對於違背法定程序所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度。

②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑤犯罪所生之危險或實害。

⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號、100年度台上字第5902號判決意旨參照）。

三、經查：

(一)本案送驗確認含嗎啡反應之尿液，確為被告甲○○之尿液，有法務部鑑定報告為證，合先敘明(見偵查卷第16頁)。

(二)依毒品危害防制條例第25條第3項及採驗尿液實施辦法第2條規定：「本辦法所稱應受尿液採驗人之範圍如下：一、本條例第二十五條第一項之受保護管束者。

二、本條例第二十五條第二項所定得由警察機關採驗尿液之人員。」

可知，本案被告甲○○並非法定列管受驗人員，即非應受尿液採驗人，自無適用上開辦法之餘地。

(三)依證人盧鎮茂於本院他案中之審判時之供述：我是102年1月16日晚上7、8點去重慶路的樓上拿我大姐(即本案被告甲○○)的尿液，我是回去看裡面有沒有人進去，順便看我大姐的房間，看到他的尿壺沒有倒，我就順便拿下來倒，順便倒到當天準備好的感冒糖漿的50cc的塑膠藥瓶內一瓶，藏在夾克裡面，就去找採尿員，他帶我去廁所，給我兩瓶採尿瓶，當時沒有人看著我，接著我就分別倒到瓶內，葉正良是當時的採尿員，他當時沒有看著我採尿，我就交兩瓶給他，隔二天他就打我的行動電話給我，說我放的那個尿內有海洛因，我就問我大姐，你有沒有吃那個，我姐就說，怎麼可能，我當時只倒到採尿瓶約三分之一至一半的量等語，有本院103年度上訴字第9號103年7月30日審判筆錄在卷供稽(見偵查卷39頁)。

至於盧鎮茂在審理中固曾陳稱係經被告甲○○之同意，有前揭筆錄可參(偵查卷第13頁)，然為被告所否認，且盧鎮茂也在本案偵查中證稱被告並不知道取得尿液之事(偵查卷第24頁)，足證本案尿液，並非被告同意所交付。

因之，基於檢查被告之身體必須依照刑事訴訟法第203條第2項、第203條之1、第204條、第204條之1以下規定，而本案尿液並非依上述程序所取得，則本案所持以送驗之被告所排放尿液，自屬非法取得之證據。

(四)從證人盧鎮茂上開供述，及上開抗告意旨，亦可得知偵查機關所取得本案之被告尿液，係他案被告盧鎮茂未經被告同意而竊取，進而偽充作自己排放，以躲避自身受檢毒品反應程序所不法取得。

承前揭判決斯旨，本案固未經刑事審判程序，然法院於合議庭形成心證之過程，仍應基於證據法則，審酌其取得證據之目的、違法之程度及所造成之危害等因素考量，依比例原則權衡決定其證據能力：1.按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。

隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障（本院釋字第五八五號解釋文參照），其中包含個人自主控制其個人資料之資訊隱私權，保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。

隱私權雖係基於維護人性尊嚴與尊重人格自由發展而形成，惟其限制並非當然侵犯人性尊嚴。

憲法對個人資訊隱私權之保護亦非絕對，國家基於公益之必要，自得於不違反憲法第二十三條之範圍內，以法律明確規定強制取得所必要之個人資訊。

至該法律是否符合憲法第二十三條之規定，則應就國家蒐集、利用、揭露個人資訊所能獲得之公益與對資訊隱私之主體所構成之侵害，通盤衡酌考量。

並就所蒐集個人資訊之性質是否涉及私密敏感事項、或雖非私密敏感但易與其他資料結合為詳細之個人檔案，於具體個案中，採取不同密度之審查。

而為確保個人主體性及人格發展之完整，保障人民之資訊隱私權，國家就其正當取得之個人資料，亦應確保其合於目的之正當使用及維護資訊安全，故國家蒐集資訊之目的，尤須明確以法律制定之。

蓋惟有如此，方能使人民事先知悉其個人資料所以被蒐集之目的，及國家將如何使用所得資訊，並進而確認主管機關係以合乎法定蒐集目的之方式，正當使用人民之個人資訊(司法院釋字第603號、第588號解釋理由書參照)。

尿液為人類和脊椎動物為新陳代謝之需要，經由泌尿系統及尿路排出體外的液體排泄物，主要目的係調節機體內水和電解質之平衡及清除代謝廢物，其主要成份95% -97%為水，固體成分約3% -5%，含有含氮廢物(尿素、尿酸)、電解質、毒質、色素、激素及異常成分等，得用以檢驗相關疾病或毒物反應。

而毒品一般而言經施用進入人體後，藉血液循環於肝臟中代謝分解成各種易於排泄之代謝物，再經血液循環而分佈於全身各部位組織，約有70％至80％的吸食或注射量會於24小時內自尿中排出人體外，一般施用約72至96小時後，在尿中即難檢驗出。

透過採集尿液行為，得以知悉尿液中成份，透過該資料取得，得以分析施用毒品種類、濃度、推測施用時間等資訊。

是可知，尿液雖為人體生理自然排放之液體，屬於人體廢棄物一種，但仍得透過分析其成份而得到個人身體資訊，且因排放原因縱係基於人體生理構造所為自然反應，惟仍不失為具有私密性質之個人資訊，承前揭司法院大法官解釋文斯旨，，為確保個人主體性及人格發展之完整，保障人民之資訊隱私權，國家就其正當取得之個人資料，除基於個人真摯性同意外，應有法律明文規定，並遵守相關法律規定，始符合正當法律程序。

故被告甲○○之尿液，應受到憲法第22條隱私權之保障，縱使國家係基於法律規定所取得，仍應依其合理目的而正當使用並有維護個人資訊安全義務。

2.從本案客觀情狀分析，倘若無盧鎮茂以私法不法取得方式，則從客觀事實、時間、尿液放置地點、被告生活中心等因素綜合判斷，檢察官或司法警察於無任何犯罪跡徵之情況下，本不會對甲○○發動偵查或為尿液檢驗行為，進而論以，偵查機關發現被告之上開尿液成分為何，原無啟動偵查之必要。

3.故除非偵查機關就本件尿液另有合法取得依據，或得被告甲○○同意等合法取證情形外，否則偵查機關利用私人不法取證之尿液作為聲請被告觀察、勒戒及強制戒治之唯一證據，已悖憲法所保障人身自由、隱私權及正當法律程序等目的，亦與偵查機關啟動偵查程序之基本原則有悖。

4.再者，證人盧鎮茂亦於本院另案準備程序及偵訊時供稱：「伊係事先採集被告之尿液，一直放在口袋，於警局驗尿時，因承辦員警直接叫伊到廁所去，沒有在伊旁邊，伊遂把被告之尿液放到採尿瓶裡面掉包，但伊尿的份量只有瓶裝的三分之一，但送驗前提示之尿瓶卻有三分之二等語。」

(見偵卷第12頁背面、第25頁)；

而於102年1月16日晚間9時27分負責採尿之員警葉正良於偵訊時證述：「當日採尿時只有看到盧鎮茂之背面，至於盧鎮茂正面在做什麼看不出來等語(見偵卷第26頁)。」

。

益徵，縱使本案送驗確認含嗎啡反應之尿液，確屬被告甲○○所排放，惟該次採取尿液之過程，並未符合採驗尿液實施辦法第12條、第13條濫用藥物尿液採集作業規範第2點之規定，而有採證、監管程序不全，導致本案被告系爭尿液處於隨時可污染之情形。

5.又倘允許偵查機關得以此種方式取得個人資訊，並以資作為證明被告是否施用毒品之證據，則等同國家機關將來可恣意濫用原應受檢測之人之不法行為，恣意以私人合法或不法取證之名，行國家偵查機關違法取證之實，藉以規避法律所要求之程序規定，輕易透過私人違法取證之方式來鉅細靡遺地掌握個人資訊並追溯其全部行蹤與活動，顯與法治國原則及正當程序保障刑事訴訟目的之例律相悖，顯非立法者所樂見。

6.綜合上述，本院權衡上開因素，認應將被告尿液之證據能力予以排除，不應逕以為形成心證之基礎。

五、承前揭所述，聲請觀察勒戒，並非如同一般程序事項之聲請，係拘束人身自由之保安處分，猶如科刑判決，是以，法院在判斷是否有觀察、勒戒及強制戒治以形成心證時，仍應回歸刑事訴訟法第154條第2項證據裁判主義。

而在訴訟功能角色分配下，檢察官仍應依刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

，且舉證責任之內涵，除應盡『提出證據』之形式舉證責任(以使法院得有合理的可疑之程度為已足)外，尚應「指出其證明之方法」包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，用以說服法院，使法官『確信』被告犯罪構成事實之存在，並有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行聲請；

職是，檢察官為聲請觀察勒戒，應立於當事人地位，對於追訴被告之犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任，證明被告甲○○於起訴書所稱犯罪時、地施用海洛因等事實，並指出其調查途徑未違背法定程序具有證據能力等事項。

惟本案檢察官並未舉證被告有施用海洛因之積極事證，僅以私人不法取得之被告尿液、及其所驗得鑑定報告等作為本案證據，且該證據之取得過程有前開諸多違法或不當情事，經本院權衡後宜認檢察官所為舉證自難遽為不利被告之認定，故檢察官亦未負使法院得有合理的可疑犯罪事實存在程度之舉證責任。

六、綜上所述，依檢察官所舉之上開事證無從證明被告有施用第一級毒品海洛因之行為，且該證據業受污染事實，尚難達毫無合理懷疑之確信程度，顯不足認定被告甲○○有成立施用第1、2級毒品罪之可能，被告辯解應可信實，原審認事用法，核法無違。

抗告人所據抗告理由，為無理由，應予駁回。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 林明智