臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,104,聲,122,20150812,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 104年度聲字第122號
聲 請 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
受 刑 人 周文姬
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104年度執聲字第56號），本院裁定如下：

主 文

周文姬因犯如附表所列之罪所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾年伍月。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人周文姬因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰有二以上裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第50條、第51條第5款、第53條分別定有明文。

又受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。

其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件( 最高法院93年度台非字第298號判決、102年度台抗字第520號裁定意旨參照)。

末按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，但如個案適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形者，即無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定(最高法院96年度台上字第4039號判決、97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。

查受刑人行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並由總統於民國102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令公布，於同年1月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

；

修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅增加第1項但書及第2項之規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。

據此，本件受刑人如附表所示之罪雖均係於上揭條文公布施行前所犯，然其所犯各罪刑均為不得易科罰金之罪，並無上揭條文但書規定之適用，是本件適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，揆諸前揭最高法院判決暨會議決議意旨，自毋庸為新舊法之比較。

三、經查：本件受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣士林地方法院(下稱士林地院)、本院及最高法院先後判處如附表編號1至2所示之刑，均經確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，爰以受刑人責任為基礎，在外部性及內部性界限範圍內，審酌受刑人就附表編號1所示之4罪所處之刑，曾經士林地院以96年度訴字第991號判決定應執行有期徒刑2年確定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑等一切情狀，定其應執行有期徒刑如主文所示。

再者，如附表編號1所示之4罪，雖已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷足憑，惟與如附表編號2所示之罪，合於數罪併罰之要件，且未全部執行完畢，前已執行之有期徒刑部分，不能認為已執行完畢，仍應就附表數罪合併定其應執行之刑，至已執行部分，應由檢察官於指揮執行時扣除之，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 許志豪