臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,上易,57,20170511,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上易字第57號
上 訴 人
即 被 告 郭武正
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺東地方法院106年度易字第56號中華民國106年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署106年度偵字第263號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、原審判決如附件關於上訴人即被告郭武正（下稱被告）部分之記載。

三、被告由原審辯護人（法扶律師）提出上訴理由狀，其上訴意旨略以：

（一）被告坦承犯罪事實，然其所竊盜者均係他人使用過之物，其有精神病態可以想見，於原審只是順承法官之意放棄鑑定，並非被告真意。

（二）原判決附表一編號1、2、3、4號犯罪時間相同，各被害人均住居毗鄰，可見被告係在陽台曬衣場一次取得，應屬一行為而侵害數人法益為一罪；

附表一編號7、8號，犯罪時間相同，亦應屬一行為侵害二人法益，亦屬一罪，原審判決依各被害人不同處以罪刑，尚有不當。

（三）被告所竊取者並非貴重之物，有如資源回收，又坦承犯行，態度良好，原審判處2年以上之刑，量刑顯有過重。

四、本院查：

（一）從形式上觀察，原審判決已詳述其所憑證據、認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

（二）本件於原審準備程序中，辯護人固請求鑑定被告之精神狀態，然檢察官認無必要，被告亦稱：已經坦承錯了，應該不用鑑定等語，辯護人乃循被告意見撤回精神鑑定之聲請（原審卷第119頁），顯見上揭上訴意旨並非基於既有卷證之指摘，亦未提出新事證認原判決有何違法或不當，被告上訴依其主觀漫事爭執，揆諸前揭說明，難謂係合法上訴之具體理由。

（三）原審法院已依卷證認定被告於附表一編號1、2、3、4號及附表一編號7、8號之竊盜犯意各別，行為互殊，本院再參諸行為地點亦各有異，被告上訴指稱或係在陽台曬衣場一次取得、或屬一行為侵害二人法益，同非提出新事證或依據卷內既有訴訟資料，指摘或表明第一審判決有何採證認事等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。

（四）刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。

原審判決既已審酌被告郭守正關於刑法第57條各款情狀，於法定刑度內適法裁量，並依法定執行刑，尚難謂有何違法或不當。

被告任憑己意，空泛指摘第一審判決量刑過重云云，亦非上訴之具體理由。

五、綜上所述，被告上訴書狀雖敘述上訴理由，惟不足以認為原審判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，揆諸前揭說明，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 徐文彬



附件：

臺灣臺東地方法院刑事判決 106年度易字第56號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 郭武正
選任辯護人 李泰宏律師（經財團法人法律扶助基金會指派）被 告 陳見忠
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第263號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
郭武正犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。
有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年貳月。
未扣案如附表二所示之物之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳見忠犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣壹仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，另更正及補充如下：
(一)起訴書附表一編號6之犯罪時間「105年12月28日18時10分許至12月29日7時30分許間某時許」，應更正為「105年12月28日18時10分許至同日20時許間某時許」，犯罪方式內載告訴人甲○○遭竊之財物，補充增加「白鐵管狀噴槍1個」。
(二)起訴書犯罪事實欄二第1行「車牌號碼0000-00號」，應更正為「車牌號碼0000-00 號」（業經公訴人當庭更正，見本院卷第113頁反面）。
(三)起訴書犯罪事實欄三第1行「105年12月31日前某日」，應補充為「105年12月28日20時許」；
第2行「黑紅色袋子1 只」，應更正為「黑紅色空包包1只」。
(四)證據部分：補充被告郭武正、陳見忠於本院準備程序及審理時之自白（見本院卷第113至119、125、129至130頁）。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問。
竊盜攜帶起子、鉗子，雖係供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成威脅，仍應成立攜帶兇器竊盜罪（最高法院79年度台上第5253號判例、74年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
查被告郭武正以老虎鉗為工具，至起訴書附表一編號7至9所載之地點行竊，另以千斤頂、扳手為工具，至起訴書附表一編號10所載之地點行竊，上列工具均屬金屬質地且堅硬，如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，足使人之生命、身體、安全受有危害，自堪認屬兇器。
(二)核被告郭武正所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪（共2 罪）、同法第321條第1項第1款犯侵入住宅竊盜罪（共5 罪）、同法第321條第項第3款攜帶兇器竊盜罪（共4罪），及第349條第1項收受贓物罪；
核被告陳見忠所為，係犯刑法第337條侵占遺失物罪。
被告郭武正所犯上開12罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告郭武正正值青壯，具有謀生能力，竟不思以正當途徑獲取所需，反竊取他人之財物，不僅損及被害人等之財產權益，且所持老虎鉗、千斤頂、扳手為行竊工具，客觀上可供兇器使用，對社會治安實有相當危害，又收受來路不明之車牌，增加被害人追索失物之困難，所為顯屬不該；
被告陳見忠因一時失慮，明知拾獲之黑紅色空包包應屬他人之物，竟未交予警方處理，反侵占入己，任意侵害他人之財產權，所為非是，惟念及被告2 人犯後均坦承犯行之態度，並參酌渠等犯罪之動機、目的、手段，及被告郭武正所竊財物之價值、經警方扣案如起訴書附表二所示之所竊財物，均業已分別由各該被害人領回，被告陳見忠所侵占之遺失物即黑紅色空包包1 只，亦業已由告訴人甲○○領回，有贓物認領保管單8 紙在卷可稽（見警卷第71至77、84頁），兼衡被告郭武正於本院審理中自陳從事汽車修理及噴漆、月收入約新臺幣（下同）2萬5千元至2萬8千元、離婚、父母親均患有中風之身體狀況、尚有一未成年之子等家庭經濟狀況、國中畢業之智識程度；
被告陳見忠於本院審理中自陳從事家電修繕、月收入約2萬5千元至2萬8千元、離婚、有2 名子女需由其扶養、高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告郭武正得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，及有期徒刑得易科罰金、不得易科罰金部分，依法分別定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準；
被告陳見忠所受宣告之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
(四)沒收：
1.關於犯罪所得：
(1)按刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
，同法第38條之1第5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
，自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收；
又考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455條之12至第455條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依刑法第38條之1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有同法第38條之2第2項所定情形外，均應諭知沒收。
至於此一適用結果，固不可諱言因具體個案情形，亦可能於事實上阻滯被害人之損害賠償請求權、物上返還請求權之行使，惟基於利益權衡，仍應以避免犯罪行為人藉由犯罪享受犯罪所得之不當結果此一利益為優先，故凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，自均應諭知沒收。
(2)查被告郭武正因犯上開竊盜犯行，所竊得如本判決附表二所示之物，既未扣案，且被告亦供稱：本件犯行所竊得之物，如未扣案者，有可能在伊家，伊沒有拿去其他地方或變賣，但如附表二編號17至18所示之監視器鏡頭業已丟棄於臺東縣東海國中附近橋下之太平溪，如附表二編號20所示之汽車輪胎，業已裝設在已售出之汽車裡等語（見本院卷第117至119頁），是認如附表二所示之犯罪所得並未實際合法發還被害人，且亦無積極證據足認有刑法第38條之1第2項之情形，依前開說明，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，就犯罪所得即如附表二各編號所示之物對被告諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應追徵其價額。
(3)另被告郭武正所竊得如起訴書附表二所示之物，均已實際發還與各該被害人領回，又被告陳見忠所侵占之黑紅色空包包1 只，亦業已由告訴人甲○○領回，均如前述，且有贓物認領保管單在卷可稽（見警卷第71至77、84頁），按上規定，自無庸在本案中就被告利得部分宣告沒收。
2.至供被告郭武正本件犯行所用之老虎鉗、千斤頂、扳手各1個，雖係被告郭武正所有，然既未經警查扣，卷內亦無積極證據足認現尚存在，復非屬違禁物，為免將來執行之困難，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法第320條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第337條、第349條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
刑事第三庭 法 官 趙耘寧




附表一：
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│編號│犯  罪  事  實      │所 犯 罪 名 及 宣 告 刑         │
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│ 1  │如起訴書犯罪事實一及│郭武正犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒│
│    │附表一編號1         │刑柒月。                        │
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│ 2  │如起訴書犯罪事實一及│郭武正犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒│
│    │附表一編號2         │刑柒月。                        │
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│ 3  │如起訴書犯罪事實一及│郭武正犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒│
│    │附表一編號3         │刑柒月。                        │
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│ 4  │如起訴書犯罪事實一及│郭武正犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒│
│    │附表一編號4         │刑柒月。                        │
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│ 5  │如起訴書犯罪事實一及│郭武正犯竊盜罪，處有期徒刑參月，│
│    │附表一編號5         │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│    │                    │日。未扣案如附表二編號1至9所示之│
│    │                    │物之犯罪所得沒收之，於全部或一部│
│    │                    │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│    │                    │價額。                          │
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│ 6  │如起訴書犯罪事實一及│郭武正犯竊盜罪，處有期徒刑參月，│
│    │附表編號6，及本判決 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│    │事實及理由欄一(一)  │日。未扣案如附表二編號10至16所示│
│    │                    │之物之犯罪所得沒收之，於全部或一│
│    │                    │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│    │                    │其價額。                        │
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│ 7  │如起訴書犯罪事實一及│郭武正犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒│
│    │附表一編號7         │刑柒月。未扣案如附表二編號17所示│
│    │                    │之物之犯罪所得沒收之，於全部或一│
│    │                    │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│    │                    │其價額。                        │
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│ 8  │如起訴書犯罪事實一及│郭武正犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒│
│    │附表一編號8         │刑柒月。未扣案如附表二編號18所示│
│    │                    │之物之犯罪所得沒收之，於全部或一│
│    │                    │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│    │                    │其價額。                        │
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│ 9  │如起訴書犯罪事實一及│郭武正犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒│
│    │附表一編號9         │刑柒月。未扣案如附表二編號19所示│
│    │                    │之物之犯罪所得沒收之，於全部或一│
│    │                    │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│    │                    │其價額。                        │
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│ 10 │如起訴書犯罪事實一及│郭武正犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒│
│    │附表一編號10        │刑柒月。未扣案如附表二編號20所示│
│    │                    │之物之犯罪所得沒收之，於全部或一│
│    │                    │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│    │                    │其價額。                        │
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│ 11 │如起訴書犯罪事實一及│郭武正犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒│
│    │附表一編號11        │刑柒月。未扣案如附表二編號21至28│
│    │                    │所示之物之犯罪所得沒收之，於全部│
│    │                    │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│    │                    │追徵其價額。                    │
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│ 12 │如起訴書犯罪事實二  │郭武正收受贓物，處拘役伍拾日，如│
│    │                    │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│    │                    │。                              │
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附表二：
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│編號│未扣案之被告郭武正所竊物品│數量  │被害人  │
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│1   │鼓風機                    │1支   │戊○○  │
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│2   │電鑽                      │1支   │戊○○  │
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│3   │釘槍                      │2支   │戊○○  │
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│4   │鐵鎚                      │1把   │戊○○  │
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│5   │老虎鉗                    │1把   │戊○○  │
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│6   │夾子                      │1批   │戊○○  │
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│7   │軌道                      │1批   │戊○○  │
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│8   │鋸片                      │1批   │戊○○  │
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│9   │釘子                      │1批   │戊○○  │
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│10  │拋光機                    │1個   │甲○○  │
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│11  │頭燈                      │2個   │甲○○  │
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│12  │白鐵管狀噴槍              │1個   │甲○○  │
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│13  │工作燈                    │4個   │甲○○  │
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│14  │後照鏡                    │1個   │甲○○  │
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│15  │行車紀錄器                │1個   │甲○○  │
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│16  │砂紙                      │180張 │甲○○  │
│    │                          │左右  │        │
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│17  │監視器鏡頭                │2個   │己○○  │
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│18  │監視器鏡頭                │1個   │戴金貴  │
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│19  │監視器鏡頭                │1個   │乙○○  │
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│20  │汽車輪胎                  │1個   │丁○○  │
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│21  │可調速砂輪機              │1臺   │庚○○、│
│    │                          │      │曾子峻  │
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│22  │電鋸                      │1把   │庚○○、│
│    │                          │      │曾子峻  │
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│23  │掌上型砂磨機              │1臺   │庚○○、│
│    │                          │      │曾子峻  │
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│24  │可調速研磨機              │1臺   │庚○○、│
│    │                          │      │曾子峻  │
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│25  │碳化鎢磨盤                │1批   │庚○○、│
│    │                          │      │曾子峻  │
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│26  │切割片                    │1批   │庚○○、│
│    │                          │      │曾子峻  │
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│27  │可彎曲砂輪寧              │1批   │庚○○、│
│    │                          │      │曾子峻  │
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│28  │砂紙                      │1批   │庚○○、│
│    │                          │      │曾子峻  │
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