臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,上易,63,20170524,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上易字第63號
上 訴 人
即 被 告 林順欽即林冠男
選任辯護人 邱一偉律師 (法扶)
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度花易字第1號中華民國106年4月5日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第4259號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、駁回上訴開場白：

㈠、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述「具體理由」。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。

而所謂具體理由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上字第892號判決意旨參照）。

㈡、次按，刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第361條已於民國96年7月4日修正公布，同年月6日生效、施行，增定：「上訴書狀應敘述具體理由。」

係屬上訴書狀應行記載之事項規定，為法定程式。

是提起第二審上訴，已不能再如同修法之前可以不附任何理由，然，既為上訴書狀所應具備之一定程式，自須在書狀之本身內予以載敘，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，自不得逕行引用或檢附其他文書以作替代。

又上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，是所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。

參照同條第3項增定：「上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」

就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。

是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為補正；

對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無裁定命補正之餘地。

又對照與該第361條同時修正之第367條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院審判長定期間命補正。

可知乃相互配套之規範，後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；

然於上訴書狀已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依上揭第367條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之。

二、本案上訴人即被告（以下均以被告稱之）不服原審判決提起上訴，其上訴意旨略以：

㈠、被告於警詢所為之供述不得作為認定犯罪之依據。

㈡、原審以證人林慶祥不能肯定證詞，作為認定被告犯罪依據，採證非無違誤。

㈢、證人張武雄於原審證述內容為個人臆測之詞，無證據能力。不得作為證據使用。

三、經查，本案原審援依原判決載敘之理由，認定被告犯刑法第320條第1項竊盜罪。

經本院審查第一審法院訴訟紀錄及證據之結果，尚難認原判決所為論述及判斷，有違背經驗法則及論理法則，或事實認定過程有不合理之處，而有明顯事實誤認之疑，或有其他違背法令或不當之處。

四、補充駁回上訴之理由：

㈠、關於上訴理由㈠部分：原審判決於理由欄中業明確敘及：「被告於警詢時之自白無證據能力，不得作為判決之判斷依據」（本院卷第19頁正面），且經本院檢視原審判決「事實認定欄」所載，亦未援用被告警詢中供述作為認定犯罪事實之依據（本院卷第19頁反面至第21頁反面），是被告於上訴理由中再次提及「被告於警詢所為之供述不得作為認定犯罪之依據」，要係對於原審判決誤會所致，尚無足取。

㈡、關於上訴理由㈡部分：性格強弱人各有異，強弱程度亦各迥異，性格較為強烈鮮明者，不論在觀察事物或供述態度方面，均較容易終始立於較有自信之態樣，相對於此，性格較為弱勢柔軟者，則較容易表現出不具自信之感覺，但尚難因此即率斷定：前者之觀察、證言一定正確，後者之觀察、證言一定不正確，毋寧說後者之證言或有可能較為慎重、正確（伊藤滋夫，〈事實認定の基礎－裁判官による事實判斷の構造〉，平成19年3月20日，初版第10刷發行，第57頁），查：１、證人林慶祥於原審106年2月7日審理時證稱：（「問：〈提示警卷第6頁至第9頁〉照片中的人是誰？」照片裡的人我覺得是被告。

）；

（「問：〈提示警卷第6頁至第11頁〉照片中的衣服跟褲子，被告是否有這一套衣服跟褲子？」有，被告有這一套衣服跟褲子。

）（原審卷第248頁正面）。

２、警卷第6頁至第8頁之翻拍時間為104年6月18日，第9頁至第11頁之翻拍時間為104年9月23日，時間相距僅為約3個月，參以證人林慶祥為被告之親父（原審卷第247頁正面），對被告有顯然之「既知性」可言，更無故陷被告於罪之情，加上案發當時行為人所著「衣」、「褲」，與被告於104年9月23日警詢時所著「衣」、「褲」亦有高度之「相似性」、「特徵性」，堪信，證人林慶祥證述：被告與104年6月18日犯行之犯人具有同一性，應具有信用性。

３、至於證人林慶祥證稱：「照片裡的人我覺得是被告」，或有可能導因於證人林慶祥性格較不鮮明強烈，惟參照上開說明，尚難憑此即率認為證人林慶祥之證述不足採信。

㈢、關於上訴理由㈢部分：１、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑訴法第160條定有明文，分析其修正立法理由，略為美國聯邦證據規則第7章對於意見及專家證言著有規定，其中第701條係針對普通證人之意見證言(OpinionTestimony By Lay Witnesses)為規定，認證人非以專家身分作證時，其意見或推論形式之證言，以該項意見或推論係合理的基於證人之認知，並有助於其證言之清楚了解或爭執事實之決定者為限，得為證據。

日本刑訴法第156條第1項亦許可證人供述根據實際經驗過之事實所推測出來之事項，無妨其作為證據之能力。

為解決證人作證時，事實與意見不易區分所可能造成必要證言採證之困擾，爰參考前開立法例，將證人之個人意見或推測之詞，係以實際經驗為基礎者，修正為可採為證據，以擴大證據容許性之範圍，至於其餘證人之個人意見或推測之詞，則仍不得作為證據，以求允當。

申言之，證人固應供述自己直接經驗之事實，但經驗事實與基於經驗事實之推測，不僅實際上難以強行區隔劃分，且上述推測亦與單純臆測有間，而係透過與經驗事實之相互結合，而具有一定程度之客觀性、非代替性，應非不得作為法官進行事實認定之判斷資料，而具有證據價值（青柳文雄等人共著，〈注釋刑事訴訟法．第1卷〉，昭和57年3月1日，增補版4刷，第558頁）。

２、證人張武雄於原審106年2月7日審理時證稱：（「問：廟裡的監視器畫面，事後再看，是跟被告是同一人嗎？」對，當時被告來回2趟，被告所身穿的衣服跟當天到警局的時候是一樣的，第2趟來廟裡的時候，到廚房拿不鏽鋼筷子撬開捐獻箱的鎖頭。

）；

（「問：除了你說的衣服是一樣的，還有什麼特徵可以判斷與監視器畫面的人是一樣的？」就是與監視器畫面比對是同一人。

）；

（「問：你當時看的被告穿的牛仔褲是否有破洞？」有。

）（原審卷第246頁反面）。

足見，證人張武雄作為推測基礎之經驗事實具有相當程度之具體性，其於原審公判審理時所為之證述，顯非單純之個人意見或推測之詞，參照上開說明，自難認無證據能力。

３、參以，經檢視原審勘驗照片（原審卷第97頁至第181頁反面），案發時間約為104年6月18日下午4時40分前後時許，日間自然光線，客觀觀察條件良好，加上行為人出沒於「○○宮」前後時間約為9分時許（下午4時37分15秒至4時47分03秒），客觀上得觀察行為人容貌、體態之時間，要非一時瞬間，加上後續監視錄影器之存錄，應能持續重覆掌握擷取犯人之同一性特徵，佐以，被告之父親林慶祥亦證稱，伊覺得案發時行為人應即為被告（原審卷第248頁正面），是從客觀觀察條件之優質性，與證人林慶祥證述內容之整合性等觀之，亦足以肯認證人張武雄證述之信用性。

４、小結，被告上訴辯稱：證人張武雄於原審證述內容為個人臆測之詞，無證據能力，不得作為證據使用云云，要屬對於刑訴法第160條之誤解，應無足取。

㈣、按以事實誤認影響判決為由提起上訴，應於上訴理由書中援用在訴訟紀錄及原審法院業已調查證據中所顯現之事實，及顯然影響判決而足信有事實誤認之事實（日本刑訴法第382條參照）。

查被告提起本案上訴僅就原審業已明白論斷說明之事項，空泛籠統指稱：被告警詢供述不得作為認定犯罪之依據，證人林慶祥證詞未明確肯定，證人張武雄於原審證述內容為個人臆測之詞，無證據能力。

並未提出顯然影響判決而足信有事實誤認之事實，及足以影響判決本旨之具體理由，從形式上觀察，被告所指並不足以動搖原判決，使之成為違法或不當而得改判之事由。

徵諸上開最高法院判決意旨，被告所提上訴理由，自難謂係具體理由。

參照前開說明，應予駁回，且不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 連玫馨