臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,侵上訴,5,20170531,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度侵上訴字第5號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳樸
選任辯護人 王政琬律師（法律扶助基金會花蓮分會選派）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度侵訴字第26號中華民國105年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第2250號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳樸對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務及完成法治教育課程貳場次。

事 實

一、陳樸與代號0000-000000號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）經由BEE TALK網路通訊軟體認識而成為網友關係。

陳樸於105年3月上旬某週一，邀約甲女見面吃飯，經甲女允諾後，陳樸即以甲女父兄身分以電話向甲女老師告假，因而知悉甲女為國中二年級學生，主觀上預見甲女可能為未滿14歲之女子，對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，竟於用餐後，基於縱甲女未滿14歲亦不違其本意之對未滿14歲之人性交之不確定故意，駕車搭載甲女至花蓮縣○○市○○0街000號○○○汽車旅館，於未違背甲女意願之情形下，在該旅館房間內，親吻甲女嘴巴及胸部、撫摸甲女胸部跟下體後，以其陰莖插入甲女陰道內，而與甲女為性交行為1 次。

嗣甲女之母0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲母）於105年3月30日偕同甲女至警局撤銷失蹤人口協尋，甲女經警詢問後而吐露上情，再經警循線而查悉上情。

二、案經甲女及甲母告訴暨花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、身分保密之說明：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；

司法機關所製作必須公開之文書，除別有規定外，亦不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人之兒童及少年身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1項第4款分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

查本案被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴，屬上開性侵害犯罪，因本院所製作之判決屬必須公示之文書，為避免被害人甲女之身分遭揭露，依上開規定，對於甲女及其母親等人姓名或年籍資料等足資識別渠等人別身分之資訊，均予以隱匿，以代號稱之，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。

本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就本院認定事實所引用之各項供述證據，均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第44頁正反面），本院審酌該等證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實之證據及理由：

(一)訊據被告固不否認有於上開時地與甲女性交1 次，惟否認有與未滿14歲女子性交犯行，辯稱：被害人在FB上個人資料是登載西元0000年00月出生，手機交友平台上所記載年齡也是15歲，伊認為被害人已滿14歲，案發時不曉得被害人未滿14歲云云。

辯護人則為被告辯護稱：被害人於警詢及偵查時均表示其在網路曾告知被告其為14歲，且當時被害人就讀國中二年級，也應該14歲以上，被告主觀上認為甲女已滿14歲而與其性交，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，原審判決被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交，至為允當。

(二)經查：1.被告與被害人甲女經由BEE TALK網路通訊軟體認識而成為網友關係。

被告於105年3月上旬某週一，邀約甲女見面吃飯，經甲女允諾後，被告以甲女父兄身分以電話向甲女老師告假，並於用餐後駕車搭載甲女至花蓮縣○○市○○0街000號○○○汽車旅館，在該旅館房間內，親吻甲女嘴巴及胸部、撫摸甲女胸部跟下體後，以其陰莖插入甲女陰道內，而與甲女為性交行為等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中直承不諱（警卷第3至4頁，偵卷第10頁反面至第11頁正面，原審卷第48頁反面、第49頁正反面、第72頁反面至第73頁反面，本院卷第44頁）；

核與證人即被害人甲女於警詢及偵查中證述之情節相符（警卷第15頁，偵卷第16頁正反面），復有花蓮縣警察局花蓮分局指認證人紀錄表、個案匯總報告表附卷可稽（警卷第36至37頁，原審卷第22頁），均堪認屬實。

再甲女係00年00月生，有其真實姓名年籍對照表在卷可按（置於偵卷第23頁資料袋內），是以甲女於本件案發時，年僅13歲，屬未滿14歲之人之事實，亦堪認定。

2.被告未違反甲女意願而與甲女性交：按利用未滿14歲之男女或14歲以上未滿16歲之女子懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會或經其同意予以性交，實際上並未實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之者，則祇能視被害人之年齡，分別成立同法第227條第1項或第3項之罪。

又所謂「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。

是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。

否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意（最高法院97年度台上字第4589號判決參照）。

經查，證人即被害人甲女於警詢及偵查中證述：吃完飯後，被告說要帶伊去○○○旅館，被告一開始問伊，伊說不要，他又一直問伊，伊就不理他，伊沒有回答他。

被告沒有講要去旅館做什麼，伊大概有預想到去○○○要發生性行為。

被告沒有強拉伊上車，伊到○○○時有進到房間裡面，發生性行為當時，伊有拒絕他、講了兩次不要，並把被告手抓開，但後來伊想說就算了（警卷第15頁，偵卷第16頁正反面），可見被告與被害人甲女發生性行為時確實未以強暴、脅迫等方式逼迫或傷害甲女，且被害人甲女對於被告欲與其發生性行為之意圖已有預見，但仍隨同被告進入旅館房間，並未有明白拒絕被告之舉，至發生性交行為當下，被害人甲女雖曾口頭拒絕並掀開被告的手，即未再繼續拒絕被告，且默許被告繼續性交行為，依卷附資料，並無確切之證據證明被告與甲女發生性交行為，係違反甲女之意願，則被告於此情境下與甲女進行性交，自難認有施何強暴、脅迫，或為其他違反其意願之手段可言。

是依罪疑唯輕之事實認定原則，自應為有利於被告之認定，亦即被告與被害人甲女之性交行為，應屬渠等合意之情形下所為。

3.被告具有與未滿14歲之甲女性交之未必故意：⑴按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同，凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意，而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意；

刑法第227條第1項對於未滿14歲之人從事性交者，定有處罰明文，旨在保護幼者之健康，僅需性交之對象，事實上係未滿14歲之人，但不以行為人明知被害人係未滿14歲為必要，祇須行為人有對未滿14歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿14歲，且對於與未滿14歲之男女性交並不違背其本意，即足當之（最高法院62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈢、103年度台上字第2969號判決意旨參照）。

⑵經查：①被告與被害人甲女性交時，甲女為未滿14歲之人，已如前述。

雖證人即被害人甲女曾於偵查中證稱：伊有在網路上跟被告講伊14歲（偵卷第16頁反面），然而臺灣人民就年紀陳述，有所謂「虛歲」、「實歲」，故一般人於年齡陳述上並非十分精準，是證人甲女上開所述，是否係表示其實歲滿14歲，並非無疑。

佐以被害人甲女於案發當日為順利外出，而要求被告代其向老師請假一節，分據被害人甲女及被告證（供）述在卷（警卷第15頁，偵卷第16頁；

本院卷第45頁正面、第46頁正反面），並有個案匯總報告在卷可稽（原審卷第22頁及證件袋中），衡以家長（屬）致電學校代學生請假時，會告知學校人員請假學生之年級、班級，是被告應已確知被害人甲女就讀國中二年級乙節。

而依國民教育法第2條第1項前段規定「凡六歲至十五歲之國民，應受國民教育」，國民教育法施行細則第8條第1項亦規定「學齡兒童入學年齡之計算，以入學當年度九月一日滿六歲者」，故就讀國中二年級有部分係未滿14歲之人，此乃一般社會大眾所理解。

況由被害人甲女於臉書上之照片之外貌，猶稚氣未脫，並有臉書照片在卷可按（偵卷第23頁資料袋中），是依一般人之客觀判斷標準，亦可推知甲女之年紀甚輕，而被告案發時年近25歲，其智識、能力並無顯較一般人低落之情形，且其與甲女發生性交行為前，除於BEE TALK網路上聊天外，尚曾一同外出用餐、聊天，則綜上各情，縱認被告辯稱其並非確知甲女之年紀，但被告明知被害人甲女在案發時係國中二年級學生乙節，應無疑義，則依通常觀念，被告其主觀上應能判斷或預見甲女極可能為未滿14歲之女子。

②被告及其辯護人雖以被害人甲女於BEE TALK網路通訊軟體及臉書（即FB）上所載年齡為15歲，辯稱被告主觀上認甲女年齡已滿14歲云云，惟依被告於本院供稱：伊在跟甲女性交之前，並沒有問她年齡，甲女也未告訴伊真正年齡，事後律師問伊被害人資料及真實年齡，伊才去問家裡附近跟甲女同校的鄰居，是事後才去問甲女年齡的。

律師也叫伊看交友軟體上記載的資料，後來伊又查甲女臉書上資料是寫0000年00月，伊想說甲女已經超過15歲了等語（本院卷第46頁正反面），可知被告於事前在已預見甲女可能為未滿14歲之國中二年級學生，然竟為滿足其個人性慾，在未經詢明或利用驗明身分證或其他方式確認甲女之實際年齡前，逕與之為性交行為，亦應有「甲女縱未滿14歲，亦對之為性交」之未必故意，已臻明確，當無以被告於案發後所查詢之資料，作為其案發當時確信甲女滿14歲之事證。

至被告於本院中另辯稱：伊如果知道被害人未成年，伊不會跟她發生性行為（本院卷第46頁正面），核與其於事前佯以甲女父兄身分向甲女班導請假，已知悉被害人甲女為國中二年級學生，仍與之性交之事實已有扞格，此顯係畏罪卸責之詞，不足採信。

是被告雖辯稱其知悉甲女係國中生，但其以為甲女已年滿14歲，僅未滿16歲云云，惟被告未能陳述其何以得有甲女已滿14歲之確信，其空言所辯顯無以憑採。

(三)依上開事證，相互印證、補強，足見被告主觀上應可預見就讀國中之甲女為實際年紀未滿14歲之女子，竟仍基於縱甲女未滿14歲亦不違其本意，而執意對未滿14歲之甲女為性交行為，自具對未滿14歲之甲女為性交之未必故意甚明，被告所辯無足採。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑的理由：

(一)按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。」

刑法第10條第5項第1款定有明文。

是被告於上揭時、地，基於與未滿14歲之被害人甲女為性交之不確定故意，與甲女性交1 次之行為，已構成刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。

次按，猥褻與性交，係不同之行為，上訴人若以性交之犯意，對甲女先為猥褻，繼而為性交，可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收（最高法院94年度台上字第1979號判決意旨參照）。

被告以生殖器插入甲女陰道之前，曾親吻甲女胸部並以手撫摸甲女胸部、私處的猥褻行為，均為其與甲女性交之階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪。

(二)又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書已明定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，本件被告所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然前開之罪已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，是本案自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，併此敘明。

(三)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100 年度台上字第1084號判決意旨參照）。

查被告與甲女係透過BEE TALK網路聊天軟體認識，甲女對於被告欲與其性交行為事前已有認識且默許被告為之，而被告前無犯罪紀錄，素行良好，案發當時尚就讀於專科學校（現已畢業），因無法自持，一時失慮，而與甲女為性交，其犯後始終坦承與甲女性交行為，僅爭執對於甲女年齡認知有誤，然此係其訴訟權利之適當行使，堪認被告犯後態度尚佳，具有悔意，且被告有意願賠償甲女損害，但告訴人甲母無求償之意，而未能達成和解等情，以被告所犯情節，論科刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪最輕本刑有期徒刑3 年，仍有過重之嫌，客觀上顯足以引起一般人的同情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

三、撤銷改判之理由：

(一)原審認被告上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告係犯刑法第227條第1項對未滿14歲女子為性交罪，如前所述。

原審未詳加審查卷內證據資料，竟以被告於案發後查詢所獲之被害人甲女臉書網頁個人資料登載「生日：0000年00月00日」一情，遽認被告主觀上認知甲女非係未滿14歲，而為14歲以上未滿16歲之少女，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上，未滿16歲的女子為性交罪，及就被告以生殖器插入甲女陰道之前，曾親吻甲女胸部並以手撫摸甲女胸部、私處的猥褻行為，均為其與甲女為性交之階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪乙節，漏未予說明，自有未洽。

檢察官上訴意旨認原判決以被告主觀上認知被害人甲女為14歲以上未滿16歲之女子，而論處被告與未滿16歲之女子為性交罪刑不當，為有理由，原判決已無可維持，自應由本院撤銷改判。

(二)爰審酌被告與甲女為網友關係，在可預見甲女係未滿14歲之少女，猶仍無法克制己身性慾而與甲女性交，此行為可能影響甲女身心發展，所為究屬不該，實值非難；

兼衡被告前無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告於犯後始終坦認與甲女發生性交事實，惟於偵、審中否認其事前可預見甲女為未滿14歲之女子之犯後態度；

再衡以被告專科畢業之智識程度，現從事鐵工工作，月收入約新台幣2萬7,000元，未婚、沒有子女，家中父母仍在工作及待業中之胞弟同住之經濟生活狀況，及被告雖有賠償意願，但告訴人甲母無意求償，並對於被告應處刑度無意見（原審卷第74頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，此次因一時失慮，無法自持，而與未滿14歲之甲女為性交，致罹刑章，信被告經此偵、審程序及前開刑之宣告後，應能知所警惕，無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑。

又為使被告知所警惕，深切記取教訓，同時付出一己之力回饋於社會，乃依刑法第74條第2項第5、8款及第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時義務勞務，及完成法治教育2 場次，以臻妥適。

另以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項，第74條第1項第1款、第2項第5、8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 顏世翠
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 游小玲
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。