臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,上易,10,20170512,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上易字第10號
上 訴 人
即 被 告 江建樑
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國105年11月30日第一審判決（105年度易字第424號；
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度毒偵字第653號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

江建樑施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以壹仟元折算壹日。

扣案之吸食器壹組、玻璃球伍顆、玻璃管參支均沒收。

事 實本院認定之犯罪事實與原審判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告江建樑犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，除撤銷改判（毒品危害防治條例第17條第1項部分）部分外，並無不當。

從而證據部分（含證據能力部分）除補充被告於本院準備程序及審理中之自白，及花蓮縣警察局花蓮分局函覆資料（見理由欄二、(三)、2）理由部分除後述部分外，均引用如附件第一審判決書記載證據及理由。

二、論罪部分：

（一）核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

又被告施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）前，持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）加重事由（累犯）之說明：被告曾因連續販賣第二級毒品，經本院以95年度上更㈠字第21號判決判處有期徒刑7年10日確定，於民國102年8月23日縮短刑期假釋出監，於103年10月10日假釋期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

（三）減免其刑事由（毒品危害防制條例第17條第1項）之說明： 1、毒品危害防制條例第17條第1項法律見解分析：按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

(1)制度設計目的：①按刑事法對於集體性犯罪如幫派組織、販毒、販槍、貪污等案件，為鼓勵其共犯成員供出該集團成員及相關犯罪網絡，期以發掘全部犯行，將之一網打盡，不讓僥倖之徒逍遙法外，並利犯罪之偵查、審判，立法政策上乃規定在一定之條件下，如因而「查獲」犯罪組織、其他正犯或共犯者，即賦予減輕或免除刑責之寬典。

例如，組織犯罪防制條例第8條、毒品危害防制條例第17條第1項、貪污治罪條例第8條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條等規定是，而證人保護法第14條第1項之規定乃屬通稱「窩裡反」條款，其適用範圍更及於該法第2條所列舉之罪名，以資包括（最高法院102年度臺上字第864號判決意旨參照）。

②其中毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

觀其98年5月20日修正公佈之立法理由，係以：「依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。

基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項。」

（參照毒品危害防制條例部分條文修正草案第17條第1項之立法說明；

見立法院公報第98卷第26期第196頁）。

則依前開條項修正意旨，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品氾濫，倘被告願意供出其供運輸、販賣毒品來源之上手，並因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院101年度臺上字1195號、100年度臺上字第4787號、99年度臺上字第630號判決意旨參照）。

亦即旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品氾濫或更為擴散（最高法院106年度臺上字第1064號、105年度臺上字第2358號、104年度臺上字第429號、103年度臺上字第4340號、102年度臺上字第5225號判決意旨參照）。

換言之，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。

倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自無該條規定之適用（最高法院105年度臺上字第2185號判決意旨參照）。

(2)要件分析：按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，且供出來源與查獲間有具體關聯性（最高法院105年度臺上字第2782號判決意旨參照）。

①就「供出毒品來源」要件： A、何謂「毒品來源」：毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂（最高法院105年度臺上字第1883號、104年度臺上字第288號、103年度臺上字第4537號、102年度臺上字第5266號判決意旨參照）。

即指被告犯前列毒品罪之毒品供應者（最高法院104年度臺上字第429號判決意旨參照）。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之（最高法院105年度臺上字第1904號、104年度臺上字第740號、第529號、103年度臺上字第3713號判決意旨參照）。

詳言之，所謂毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院105年度臺上字第2383號、100年度臺上字第1066號號判決意旨參照）。

再者，從毒品危害防制條例第17條第1項意旨觀察，為有效斷絕毒品之供給、杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品「來源」，因而查獲其他正犯或共犯者，宜採行寬厚之刑事政策；

因之就「供出毒品『來源』」之「來源」部分，宜擴大解釋（最高法院103年度臺上字第899號、103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。

B、何謂「供出」：又所謂「供出」，則指被告翔實供出毒品來源之具體事證（最高法院100年度臺上字第4787號判決意旨參照）。

亦即指被告翔實供出毒品來源之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）（最高法院104年度臺上字第30號、103年度臺上字第4340號判決意旨參照）。

以避免隨意供出不相關之人以冀求減刑之現象（最高法院101年度臺上字第3776號判決意旨參照）。

詳言之，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院106年度臺上字第390號、105年度臺上字第2676號判決意旨參照）。

倘未翔實供出毒品來源之具體事證，而祇有綽號等籠統、不明確資料，因綽號常可變、非確定，難認適合，若復未指出毒品交易相關之確切人、事、時、地、物，則犯罪調、偵查機關，如何循線查獲（最高法院105年度臺上字第2799號判決意旨參照）。

從而犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院102年度臺上字第864號、99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。

即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地（最高法院106年度臺上字第1417號判決意旨參照）。

②就「因而查獲其他正犯或共犯」要件： A、何謂「查獲」：鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之（最高法院103年度臺上字第96號、102年度臺上字第4539號判決意旨參照）。

至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院101年度臺上字第709號判決意旨參照）。

亦有見解認所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院105年度臺上字第2944號判決意旨參照）。

B、何謂其他正犯或共犯：又所稱「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院104年度臺上字第429號、103年度臺上字第207號、102年度臺上字第3757號判決意旨參照）。

亦即所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告本案毒品之一切直接、間接前手，均屬之（最高法院104年度臺上字第3188號、103年度臺上字第3984號判決意旨參照）。

③「供出毒品來源，因而查獲」，必須具備關聯性（因果關係）： A、稱須具備關聯性者：有見解認為犯毒品危害防制條例第4條至第8條或第11條之罪，供出毒品來源，「因而」查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同法第17條第1項定有明文。

是被告犯上開之罪，供出毒品來源，自應以「因而」查獲其他正犯或共犯者，為其減輕或免除其刑之要件，乃法所明定（最高法院105年度臺上字第2751號判決意旨參照）。

又被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性（最高法院105年度臺上字第1912號判決意旨參照）。

詳言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有關聯性，始足合於要件，倘查獲之案件與本案犯行未具關聯性，自難依該條項規定減刑（最高法院103年度臺上字第2182號判決意旨參照）。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源（最高法院105年度臺上字第2339號判決意旨參照）。

再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院104年度臺上字第399號判決意旨參照）。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用之餘地（最高法院105年度臺上字第2394號判決意旨參照）。

又倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院105年度臺上字第2082號判決意旨參照）。

換言之，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院105年度臺上字第1947號判決意旨參照）。

B、稱須具有因果關係者：另有見解認為被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。

若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院106年度臺上字第1054號判決意旨參照）。

亦即先須被告有供述毒品來源，警方或偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有「因果關係」，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。

倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未破獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院105年度臺上字第2770號判決意旨參照）。

換言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院104年度臺上字第433號判決意旨參照）。

若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院105年度臺上字第2036號判決意旨參照）。

或認為若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已掌握確切之證據或線索，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品之事實，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺「相當因果關聯」，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院101年度臺上字第5591號判決意旨參照）。

C、若與所涉犯罪無關，性質上僅屬告發：按毒品危害防制條例第17條第1項規定，以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告對其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以絕毒品氾濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非對其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院101年度臺上字第709號判決意旨參照）。

④將要件合併觀察：簡言之，毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源（最高法院105年度臺上字第2944號判決意旨參照）。

(3)供出毒品來源之時間：被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度臺上字第156號判決意旨參照）。

(4)法院則非屬偵查（或調查）犯罪職權之機關：惟法院非屬有偵查犯罪職權之機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；

倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請，或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院105年度臺上字第2799號、第2407號判決意旨參照）。

2、經查：被告於105年5月25日警詢中業已供稱其毒品來源為林文祥（綽號「阿祥」），並敘明其特徵、居住區域及交易情形（見警卷第4、5頁）；

又於105年11月9日自白狀中亦陳明其上線為林文祥（見原審卷第54頁）；

復於原法院105年11月15日審理中稱其施用的毒品（指105年5月24日施用第二級毒品部分）是跟林文祥購買，警方還沒有讓其指認，但有寫自白書給檢察官等語（見原審卷第35頁背面）；

再者，花蓮縣警察局新城分局亦於105年12月2日借提被告，指認毒品提供者為林文祥。

足徵被告業已翔實供出毒品來源為「林文祥」之具體事證。

經本院檢具前開事證函詢新城分局是否有因被告供出毒品來源「林文祥」，而對「林文祥」發動偵查，啟動偵查犯罪程序，因而查獲「林文祥」（見本院卷第112頁）。

經新城分局106年3月10日新警刑字第1060003120號、106年3月23日新警刑字第1060004204號函覆稱：被告於羈押於法務部矯正署花蓮看守所時自白供出毒品來源為林文祥，並經該分局派員前往花蓮看守所借訊林文祥，林文祥坦承販賣第二級毒品予被告施用，因而查獲林文祥即為被告之毒品上游，本案亦於106年3月20日移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦（見本院卷第90至101頁、第116至120頁），經檢察官偵查後，並以106年度偵字第1196、1397、1398、1399、1400號提起公訴（見本院卷第170至171頁、第179至179頁背面）。

而被告就其本件施用毒品來源，稱係於105年5月20日在譚眼科附近以16,000元向林文祥購買1兩的甲基安非他命，本件105年5 月24日施用的甲基安非他命是105年5月20日購買剩下的等語（見本院卷第138頁背面）。

觀諸林文祥警詢筆錄及起訴書之記載，林文祥確實自承曾於105年5月20日20時許，在花蓮市譚眼科附近，以16,000元或2萬元，販賣甲基安非他命1兩給被告，經檢察官提起公訴（見本院卷第101頁背面、第120頁），經核所查獲上揭林文祥涉嫌販賣甲基安非他命予被告之情形，與被告所犯本案施用甲基安非他命犯行間，確實具有直接關聯性。

從而被告供出與本案毒品來源「林文祥」之資料，已使調查犯罪之公務員據以對之發動調查程序，並因此查獲林文祥，供出毒品來源與查獲直接上手間具有關聯性，應已符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件。

（四）被告就本件所犯之罪符合刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第1項之規定，並依法先加後減之。

三、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。

然被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，已如前述。

原判決未及於警察機關調查完畢，即認不能依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，尚有未合，上訴意旨認原判決此部分違法，為有理由。

原判決既有前開違法，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑部分：爰以被告之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；

而甲基安非他命為中樞神經興奮劑，使用者於初用時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感等效果，但多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日漸增加，長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，也常伴有自殘、暴力攻擊行為，施用甲基安非他命乃戕害自己身心健康之行為，在本件尚未危及他人；

被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，仍無法戒除施用毒品之惡習，又多次犯施用毒品罪後，再為本件犯行，顯見戒除毒癮之意志薄弱；

並考量其犯後已知坦承犯行之犯後態度，兼衡其從事冷氣工作、未婚、負擔一名未成年子女之生活費、收入每月約3至5萬元之家庭生活狀況、國中肄業之教育程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

（一）刑法關於沒收之法律要件分析： 1、刑法關於沒收部分，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3定有明文。

2、沒收之法律適用，無新舊法比較問題：刑法第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第五二五號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關。」

等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應適用裁判時法，從而縱使本件被告犯罪時間係在前開法律施行前，仍應適用裁判時法，先予辨明。

3、修正後刑法關於「供犯罪所用，犯罪預備之物或犯罪所生之物」沒收之規定：104年12月30日修正公布之刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

，依其修正理由：「三、犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第一項第二款、第三款前段及第三項合併在第二項規定，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。

但本法有其他特別規定者（如第266條第2項當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之。

）仍應優先適用，以茲明確。」

；

此外關於復增訂第38條第4項規定，就供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

（二）本件沒收部分如下： 1、查扣案之吸食器1組、玻璃球5顆、玻璃管3支，為被告所有，係作為施用毒品之用，為被告供承在卷（見原審卷第35頁），足認為供施用或預備施用毒品之用，爰依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

2、至扣案之晶體12包，其中1包為第一級毒品海洛因，其餘則為第二級毒品甲基安非他命，業經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定在案，雖被告自承自其中刮取一部分甲基安非他命作為吸食，惟其餘部分，係供販賣之用，此部分亦經檢察官提起公訴在案，是此部分自難認其餘扣案之毒品與本案施用毒品有關，另電子秤1個、分裝袋1包、手機3支等物，亦與本件施用毒品無涉，為被告供承在卷，自亦不應諭知沒收，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官黃怡君、陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 蔣若芸

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

附件
臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度易字第424號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 江建樑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第653號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院裁定改行簡式審判程序後，判決如下：

主 文
江建樑施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案吸食器壹組、玻璃球伍顆、玻璃管參支均沒收。

事 實
一、江建樑前因施用毒品案件經本院以89年度毒聲字第721號裁定送觀察、勒戒後，於民國89年10月20日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第425、693號為不起訴處分確定；
又因施用毒品案件經本院以89年度毒聲字第1258號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以89年度毒聲字第1328號裁定送強制戒治，於90年9月5日停止戒治所餘戒治期間付保護管束出所，同案另經本院以90年度花簡字第80號判處有期徒刑4月確定；
復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第531號判處有期徒刑6月確定。
又前因連續販賣毒品案件，經臺灣高等法院花蓮分院以95年度上更?字第21號判處有期徒刑7年10日確定，於103年10月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
詎猶不知悛悔，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5月24日中午，在花蓮縣吉安鄉全民街朋友住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣為警持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官所簽發之拘票及本院之搜索票，扣得吸食器1組、玻璃球5顆、玻璃管3支等物，並經其同意，於同日18時55分採其尿液檢體送驗後，結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告江建樑於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，且被告於105年5月24日18時55分許，為警經採尿送驗結果，確呈安非他命類陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年6月1日慈大藥字第105060103號函附檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表各1 份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」等2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。
倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（參照最高法院95年度台非字第59號判決意旨）。
查被告前因施用毒品案件經本院以89年度毒聲字第721號裁定送觀察、勒戒後，於民國89年10月20日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第425、693號為不起訴處分確定；
又因施用毒品案件經本院以89年度毒聲字第1258號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以89年度毒聲字第1328號裁定送強制戒治，於90年9月5日停止戒治所餘戒治期間付保護管束出所，同案另經本院以90年度花簡字第80號判處有期徒刑4月確定；
復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第531號判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
揆諸前揭說明意旨，本案自應逕予訴追處罰。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告前因連續販賣毒品案件，經臺灣高等法院花蓮分院以95年度上更?字第21號判處有期徒刑7年10日確定，於103年10月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有前揭前案紀錄表在卷足參，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
至被告雖於本院審理時稱已供出毒品來源，惟經本院向承辦警員查詢及調閱本院105年度訴字第283號案件結果，本件並未有因被告供述而查獲之情事，有公務電話紀錄在卷可稽，是此部分，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已有多次施用毒品前科紀錄，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後已知坦承犯行之犯後態度，兼衡其從事冷氣工作、未婚、負擔一名未成年子女之生活費、收入每月約3至5萬元之家庭生活狀況、國中肄業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
查扣案之吸食器1組、玻璃球5顆、玻璃管3 支，為被告所有，係作為施用毒品之用，為被告供承在卷，足認為供施用或預備施用毒品之用，爰依刑法第38條第2項之，宣告沒收。
至扣案之晶體12 包，其中1包為第一級毒品海洛因，其餘則為第二級毒品甲基安非他命，業經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定在案，雖被告自承自其中刮取一部分甲基安非他命作為吸食，惟其餘部分，係供販賣之用，此部分亦經檢察官提起公訴在案，是此部分自難認其餘扣案之毒品與本案施用毒品有關，另電子秤1個、分裝袋1包、手機3 支等物，亦與本件施用毒品無涉，為被告供承在卷，自亦不應諭知沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第三庭 法 官 林恒祺
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。