臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,上訴,37,20170531,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第37號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁紳偉
選任辯護人 林國泰律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度易字第570號中華民國106年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第3993號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁紳偉三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。

扣案之MOBIA牌手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣拾玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、緣丁紳偉於民國105年10月19日，在桃園市○○路0號○○○網咖店，因不詳姓名成年男子邀約，加入由2名以上不詳姓名成年人所組成之詐欺集團。

其等計3人以上共同意圖為自己不法所有，並基於詐欺取財之犯意聯絡，分擔實施詐欺取財行為，當場議定由丁紳偉擔任取款即俗稱「車手」之工作，並交付門號0000000000號（含SIM卡1張）之MOBIA牌手機1支，供丁紳偉與不詳姓名成年男子聯絡使用。

謀議既定，由詐欺集團成員之不詳姓名成年女子，先前已於105年10月14日上午某時許，向温送妹詐得鳳榮地區農會活期儲蓄存款帳戶存摺（帳號詳卷）提款卡、密碼，再由同屬該詐欺集團不詳姓名成年男子，於105年10月20日某時，在桃園市桃園區桃園火車站附近，將上揭帳戶存摺、提款卡及密碼交付丁紳偉，由丁紳偉於105年10月20日、21日，持温送妹上揭提款卡及密碼，在桃園市○○區○○○路0段華南銀行及該處附近地區之自動櫃員機輸入密碼，使該自動櫃員機接受密碼指令誤以為係帳戶所有人温送妹前來提款，而接續提領3萬元、3萬元、3萬元、2萬元、2萬元、2萬元、2萬元（起訴書誤載為2千元）、2萬元（起訴書誤載為2千元），共詐領得上開帳戶內之存款共19萬元得手。

嗣因温送妹之上揭帳號未補登存摺而受提領限制，丁紳偉復經上揭該詐欺集團之不詳姓名成年男子指示，於105年10月24日9時30分許，持温送妹之上述存摺、提款卡及密碼搭乘火車至花蓮縣○○鎮○○里000號之鳳榮地區農會○○分部櫃檯，要求櫃員補登交易紀錄，惟因農會職員查覺該帳戶已有提領多筆現金紀錄，且持該帳號存摺之丁紳偉非帳戶所有人，而報警處理。

丁紳偉見犯行曝光，隨即前往花蓮縣萬榮火車站廁所內聯繫該詐欺集團之不詳姓名成年男子，經該不詳姓名成年男子指示，而欲返回該分部欲再取回温送妹之上述帳號存摺時，為警當場逮捕，並扣得丁紳偉與詐欺集團聯繫用之MOBIA牌手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、温送妹所有之上揭存摺、提款卡，而循線查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、上訴人即被告丁紳偉前就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本案被告丁紳偉及辯護人，就本案以下援引被告以外之人之供述證據，於本院準備程序均同意有證據能力（本院卷第73頁），本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據，均有證據能力。

三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

（一）上揭事實業據被告丁紳偉於警詢、偵查中、原審及本院審理時迭承不諱，核與證人温送妹於警詢、偵查中；

證人莊光輝、詹芷鈞、羅敏惠於警詢時所證述之情節大致相符。

（二）本件復有温送妹存摺影本、扣押物品目錄表、鳳榮地區農會105年11月11日花鳳農信字第1050003426號函附客戶基本資料查詢、提款明細表分別在卷可按。

（三）綜就上情，俱徵被告任意性自白與事實相符，本件事證甚為明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、法律之適用

（一）論罪1.按三人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，刑法第339條之4第1項第2款定有明文。

依立法理由所載：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第二款之加重處罰事由。

爰此，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含共謀共同正犯。

此與刑法第321條第1項第4款所規定「結夥三人以上而犯之」之情形不同，自不能以彼類此。

準此，被告所辯稱，刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上共同犯之」，應與刑法第321條、第330條之規定為同一解釋，限在場實施之正犯，顯與前述立法理由相悖，並非的論。

2.按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係指以類似詐欺之方法由自動提款設備取得他人之物，例如冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動提款設備取得他人之物等，即係不正方法。

3.查被告於上揭時地，分擔參與本件詐欺取財行為之實施，觀其實施犯罪過程，除被告外至少尚包含向温送妹取得帳戶存摺、提款卡及密碼之不詳姓名成年女子，為温送妹供述在卷（警卷第40頁）；

另交付存摺、提款卡及密碼予被告者，為一不詳姓名成年男子，亦為被告所自承（偵查卷第16頁），顯見詐欺取財行為人已達三人以上情灼無疑，揆諸上述說明，核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

（二）變更起訴法條1.按刑事訴訟法第300條規定：前條（即有罪）之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在不妨害起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，並不受檢察官起訴書所引法條拘束之謂。

故法院審理後，認為被告雖有檢察官起訴書所記載之行為事實，但與起訴書所引法條及罪名之構成要件不符，而不能成立該項罪名。

惟被告所為若符合其他法條及罪名之構成要件者，仍應在與起訴同一社會事實之範圍內，依前揭規定變更檢察官起訴法條，改依該其他適當之法條及罪名論科，不能逕行諭知無罪，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法（最高法院106年度台上字第99號判決要旨參照）。

2.依上揭說明，檢察官起訴認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，尚有未洽，惟因刑法第339條之4係同法第339條之加重規定，二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

（三）共同正犯1.按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。

次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）。

復按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）。

2.再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

而詐欺集團為實施詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共犯僅分擔其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；

是（省略被告姓名）雖未直接對被害人施以詐術，然其既有事實欄所載先接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實施詐騙所用，並配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，係以自己犯罪之意思，並參與構成要件之行為，而屬共同正犯至明（最高法院105年度台上字第424號判決要旨參照）。

3.查被告雖未直接對被害人施以詐術，然與該詐欺集團之不詳姓名成年男子、女子，就本件犯行間，有合同之犯意聯絡，及如前述分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，依上述規定及說明，應論以共同正犯。

（四）罪數1.被告基於單一詐欺取財之犯意，於密接之時間，多次提領帳戶內金額之行為，顯見均為遂行詐取財物之單一目的，依一般社會通念，應評價為數個舉動之接續進行，故應合為包括之一行為論以接續犯，僅以一罪論。

2.被告係持提款卡（含密碼）至自動櫃員提款機提領款項，並取得帳戶內金額之詐欺取財犯行，要係以一行為觸犯三人以上共同犯詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

三、撤銷改判理由及科刑審酌

（一）撤銷改判理由1.原審法院認被告上揭行為罪證明確，而予依法論科固非無見，惟查： （1）按各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院106年度台上字第539號判決要旨參照）。

本件被告於犯罪提領温送妹帳戶所得為19萬元，為其自承在卷（本院卷第85頁反面），雖其供述：拿的錢（即該19萬元）已交付A，是A給酬勞（偵查卷第130頁），因提款2次，A給伊4千元云云（偵查卷第16頁），然證人A否認因温送妹遭詐領款項事，與被告有所接觸（偵查卷第129頁），是被告此部分供述並無所據。

此外，亦無其他積極事證足以證明被告將上揭19萬元犯罪所得轉交他人，是原審徒憑被告片面供述，逕認被告將該19萬元所得，已轉交詐欺集團不詳姓名男子，僅應沒收被告所得酬勞4千元部分，尚有未合。

（2）被告係於105年10月19日，在桃園市○○路0號○○○網咖店，因不詳姓名成年男子邀約，加入詐欺集團，自斯時起與詐欺成員集團成員有犯意聯絡，嗣即分擔實施詐欺取財行為，業經被告於警詢時供承不諱（警卷第10、11頁），並如前述有相關補強證據。

原審就卷證已明白記載被告與共同正犯間，關於本件犯罪之犯意聯絡時間、地點，均置而未論，不無疏漏。

2.檢察官雖以對被告量刑過輕（另就提起民事損害賠償部分 ，係在說明告訴人請求檢察官對被告予以求償容有誤會， 查非上訴理由）提起上訴；

被告則以僅有被告及A為本件犯 行，並無3人以上共同犯詐欺罪，並請從輕量刑為由提起上 訴，除量刑部分如後述說明外，其餘均已指駁如前，是檢 察官及被告上訴均無理由，然原判決既有上揭可議之處， 自應由本院予以撤銷改判。

（二）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年僅二十餘歲，有年籍訊問筆錄存卷可查，正值青年，並具謀生能力，卻不思以正當方法賺取財物謀生，為圖輕鬆獲取不法利得，竟參與詐騙集團並負責提領詐得現款，造成被害人財產損失不輕，並已嚴重危害社會治安；

另審酌被告高中肄業之智識程度，家中尚有父母及兩個姐姐，未婚無子女，前在家中所開設營造廠擔任行政人員，犯後固坦承犯行，然對於被害人於本院審理中，一再陳述希望被告賠償等意見，被告除空言知道犯錯，並未對被害人有任何和解賠償之舉等一切情狀，仍量處有期徒刑1年6月示懲。

又，本件既已審酌刑法第57條各款情狀，而就被告上揭犯行予以量刑，檢察官上訴指摘量刑過輕，被告上訴指摘量刑過重，均無足取，合併說明。

四、關於沒收

（一）扣案之MOBIA牌手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）為詐欺集團提供被告與集團成員間聯繫之用，屬被告所有並供本案犯罪所用之物，為被告自承在卷，宣告沒收並無過苛之虞，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

（二）按刑法第38條之1第1項固規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

本件被告之犯罪所得為19萬元，已如前述認定，且該犯罪所得並未返還被害人，宣告沒收亦查無過苛之虞，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

再者，本院既認被告犯罪所得為19萬元，並未交付該詐欺集團之不詳姓名男子，自亦無被告所稱獲取酬勞4千元情事，要無就此4千元予以沒收可言，併此敘明。

（三）至於温送妹之存摺、提款卡等物，雖供犯罪所用之物，惟係温送妹所有而非被告所有，均不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 徐文彬

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。