臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,上訴,60,20170512,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第60號
上 訴 人
即 被 告 陳彥均
選任辯護人 林國泰律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第326號中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第5013號、105年度少連偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、陳彥均明知愷他命為毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第2條第2項第3款附表3所規定第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，竟基於販賣第三級毒品愷他命（以下均稱愷他命）之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（以下稱系爭手機）作為聯絡工具，於附表編號1至3所示時間、地點，以附表所示價格，分別販賣並交付如附表編號1至3所示數量愷他命予柯堉騰及少年石○威（年籍詳卷）共3次，販賣所得計為新臺幣（下同）4,500元（分別賺取價差得利200元、200元及100元）。

二、嗣為警對陳彥均持用系爭手機聲請通訊監察，經搜索後扣得系爭手機1具（含SIM卡），循線查悉上情。

三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、傳聞證據部分：

㈠、按刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

亦即刑訴法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又增訂刑訴法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑訴法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當日本刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑訴法第159條之1至之4）。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑訴法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

㈢、查本院於民國106年5月2日行準備程序時，檢察官、上訴人即被告陳彥均（以下均以被告稱之）及其辯護人對於卷附證據均同意有證據能力（不爭執事項第㈢點，本院卷第48頁），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：因被告認罪，二造同意認定事實欄僅列出證據標目，不一一論述證據內容（本院卷第48頁反面、第49頁），爰僅列出證據標目：

㈠、被告自白供述（少連偵卷第11頁至第24頁、第25頁至第29頁、第34頁至第37頁、第146頁至第148頁，偵卷第103頁至第105頁，原審卷第26頁至第28頁、第61頁至第65頁，本院卷第48頁）。

㈡、人證：１、證人柯堉騰之證述（偵卷第93頁至第95頁，第97頁至第98頁）。

２、證人石○威之證述（偵卷119頁至第125頁、第147頁正反面）。

３、證人林家健之證述（偵卷75頁至第77頁、第78頁至第79頁。

４、證人呂靜純之證述（偵卷81頁至第83頁、第100頁正反面）。

㈢、書證：１、被告（行動電話門號0000000000號）與證人柯堉騰（行動電話門號0000000000號）之通訊監察譯文（偵卷25頁至第28頁）。

２、被告（行動電話門號0000000000號）與證人林家健（行動電話門號0000000000號）之通訊監察譯文（偵卷第29頁至第34頁）。

㈣、系爭手機1支（少連偵卷127頁至第131頁）。

三、法律之適用：

㈠、核被告附表編號1至編號3所示該3次所為，均係犯毒品條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

㈡、被告所犯附表編號1至編號3所示該3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、刑罰有減輕者，其理由：

㈠、關於毒品條例第17條第2項部分：１、按犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品條例第17條第2項定有明文。

２、查附表編號1至編號3所示該3罪，被告業於偵查中、原審及本院審理時自白在案，業如前述，自應適用毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡、關於毒品條例第17條第1項部分：１、按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品條例第17條第1項定有明文。

又按本條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院101年度台上字第6545號刑事判決參照）。

２、被告所犯附表編號1至編號3所示該3罪，供出其毒品來源為李秀蓮，花蓮縣警察局經被告指證追查後，已將李秀蓮移送臺灣花蓮地方法院檢察署偵查中，有花蓮縣警察局105年12月16日花警刑字第1050062786號函及所附刑事案件移送書附卷足憑（原審卷第38頁至第41頁），是依前揭說明，本案被告所犯販賣第三級毒品罪，應合於毒品條例第17條第1項規定，應減輕其刑。

㈢、上開㈠、㈡減輕其刑部分，應依法遞減輕之。

五、未依刑法第59條酌量減輕其刑之理由：

㈠、刑法第59條酌量減輕條款設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段。

㈡、刑法第59條立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。

按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。

而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。

足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

㈢、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況，依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑，惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義為之，不得流於恣意。

㈣、本院審酌刑法第59條之立法修正理由（應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則），另考量販賣毒品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。

萃全國有用之國民，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；

更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照），及被告販賣毒品動機、方法、次數，對於社會難認無產生一定危害，被告性格、行狀，少年時曾有多次非行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第24頁正反面），素行不佳，另酌以被告所涉附表所示3次販賣犯行，已依毒品條例第17條第1項、第2項遞減輕其刑，是縱認被告行為時未滿20歲，附表所示3次淨利所得僅有500元，及母親癌末中（原審卷第66頁），應尚難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，是對被告所涉附表所示販賣犯行，爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

六、駁回上訴之理由：

㈠、原審審酌被告無視於政府制定毒品條例，杜絕毒品犯罪禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，致毒品因其犯行而向外散佈，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，及本案販賣毒品之對象2人、次數3次，所造成之危害程度，兼衡被告犯後均坦承犯行，尚堪認已有悔悟，復審酌被告國中肄業，未婚無子女，家中尚有罹癌母親待其扶養，從事夜市熱炒，時薪120元，每月收入約21,000元左右等一切情狀，分別量處附表主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑2年6月，尚難認有違反罪刑相當及比例原則之情（原審就附表所示3罪分別量處有期徒刑2年、2年及1年10月，加總計為5年10月，合併定其應執行刑為有期徒刑2年6月，已折扣3年4月，考量被告所犯罪質、法定刑度、次數及毒品危害性、擴散性等，應尚難認有過酷之情）。

㈡、關於沒收部分：１、刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於105年7月1日生效施行。

刑法第2條第2項前段明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法。

又刑法施行法第10條之3第2項明文規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法。

至於刑法沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則。

而毒品條例亦於105年5月27日修正通過，並於同年7月1日施行，修正後之毒品條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，除維持供犯罪所用之物仍屬義務沒收外，並已刪除「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」等舊規定條文內容，以茲呼應，可知在沒收部分，修正後毒品條例仍屬修正後刑法之特別法，應優先適用，於修正後毒品條例未有規定時，方回歸適用普通法之修正後之刑法。

是綜觀上開修法後之規定內容及修法理由，有關修正後之刑法與修正後之毒品條例在沒收個案之適用，就犯罪所得部分，應適用修正後之刑法第38條之1之規定，就供犯罪所用之物部分，則應優先適用修正後毒品條例第19條第1項之規定。

２、系爭手機（含SIM卡），係被告持以供聯絡販賣愷他命所用之用，業據被告自承在卷，應依修正後毒品條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

３、關於犯罪所得部分：

⑴、毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。

且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度台上字第2916號判決參照）。

⑵、附表各編號所示販賣愷他命犯行部分，被告已收取各該購毒者所交付附表各編號販賣所得欄所示金額，為被告供承在卷（偵卷第103頁反面、第104頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，就此販賣毒品所得部分諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

４、綜上，原審依修正後毒品條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項前段規定，沒收系爭手機及犯罪所得4,500元，應難認與法有間。

㈢、綜上，被告提起上訴請求依刑法第59條酌量減輕其刑，並輕判其刑，尚難認為有理由，應駁回其上訴。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 連玫馨
附表：
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│編號│交易時間│交易地點│交易對象│販毒之種類、價格及│原審諭知之宣告刑    │
│    │        │        │        │交易方式          │                    │
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│ 1  │104年11 │花蓮縣○│柯堉騰  │第三級毒品愷他命2 │陳彥均販賣第三級毒品│
│    │月9日21 │○鄉○○│        │包（各1.5公克）， │，處有期徒刑貳年，扣│
│    │時35分許│○街0號 │        │共新臺幣（下同）2,│案供犯罪所用搭配門號│
│    │        │○○○  │        │000元，由陳彥均將 │○○○○○○○○○○│
│    │        │KTV旁之 │        │愷他命當面交付予柯│號行動電話壹具（含SI│
│    │        │全家便利│        │堉騰。            │M卡壹枚）沒收；未扣 │
│    │        │商店門口│        │                  │案販賣第三級毒品所得│
│    │        │        │        │                  │新臺幣貳仟元沒收，於│
│    │        │        │        │                  │全部或一部不能沒收或│
│    │        │        │        │                  │不宜執行沒收時，追徵│
│    │        │        │        │                  │其價額。            │
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│ 2  │104年11 │花蓮縣○│柯堉騰  │第三級毒品愷他命2 │陳彥均販賣第三級毒品│
│    │月11日18│○鄉○○│        │包（各1.5公克）， │，處有期徒刑貳年，扣│
│    │時20分許│○街0號 │        │共2,000元，由陳彥 │案供犯罪所用搭配門號│
│    │        │○○○  │        │均當面將愷他命交付│○○○○○○○○○○│
│    │        │KTV旁之 │        │予柯堉騰。        │號行動電話壹具（含SI│
│    │        │全家便利│        │                  │M卡壹枚）沒收；未扣 │
│    │        │商店門口│        │                  │案販賣第三級毒品所得│
│    │        │        │        │                  │新臺幣貳仟元沒收，於│
│    │        │        │        │                  │全部或一部不能沒收或│
│    │        │        │        │                  │不宜執行沒收時，追徵│
│    │        │        │        │                  │其價額。            │
│    │        │        │        │                  │                    │
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│ 3  │104年11 │花蓮縣花│少年石○│第三級毒品愷他命1 │陳彥均販賣第三級毒品│
│    │月9日18 │蓮市○○│威      │公克，價值500元， │，處有期徒刑壹年拾月│
│    │時許    │里○村00│        │由陳彥均當面將愷他│，扣案供犯罪所用搭配│
│    │        │號○○會│        │命交付予石○威。  │門號○○○○○○○○│
│    │        │館內    │        │                  │○○號行動電話壹具（│
│    │        │        │        │                  │含SIM卡壹枚）沒收； │
│    │        │        │        │                  │未扣案販賣第三級毒品│
│    │        │        │        │                  │所得新臺幣伍佰元沒收│
│    │        │        │        │                  │，於全部或一部不能沒│
│    │        │        │        │                  │收或不宜執行沒收時，│
│    │        │        │        │                  │追徵其價額。        │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。