臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,原上易,13,20170505,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上易字第13號
上 訴 人
即 被 告 陳祈勲
選任辯護人 張照堂律師
李文平律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度原訴字第47號中華民國106年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第98號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

㈠、原判決撤銷。

㈡、陳祈勲犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年拾月。犯罪所得新臺幣伍佰捌拾捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、緣張清順因經濟問題，須向他人借貸款項，經不知情徐梅玲介紹，而於民國104年4月上旬時許與陳祈勲相識，嗣張清順陸續向陳祈勲借款達新臺幣（下同）120萬元時，陳祈勲即向張清順告知，須移轉過戶張清順所有坐落花蓮縣○○鄉○○段0000○00地號土地及花蓮縣○○鄉○○段0000○號之建物（門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○路000號，以下稱系爭土地、房屋，或合稱系爭房地）抵償上開120萬元借款。

二、陳祈勲明知系爭房地價值不菲，且知悉其所持「晟毅興業有限公司」（以下稱晟毅公司）（代表人：許沈昌，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於105年6月17日以105年度偵緝字第140號為不起訴處分在案）簽發、票面金額1,280萬元支票（行庫：臺灣中小企業銀行，帳號：00000000，支票號碼：AD0000000 ，發票日：104年8月16日，以下稱系爭支票）係來源不明，無法兌現之俗稱「芭樂票」，且其亦無意給付系爭房地扣除120萬借款後所餘價金（達840萬元，詳下述㈡、㈢），竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年6月21 日，在張清順位於花蓮縣○○鄉○○路000號住所，佯稱願以價金960萬元購買張清順系爭房地，並約定如下付款條件：

㈠、上開120萬元借款抵銷960萬元部分價金。

㈡、陳祈勲代為塗銷系爭房地在臺灣銀行前所設定抵押權92萬元。

㈢、其餘買賣價金以系爭支票給付。

三、張清順因不疑有他陷於錯誤，誤認陳祈勲會依約履行給付上開㈡、㈢所述買賣價金餘款840萬元，遂交付其所有系爭房地移轉過戶相關證件資料予陳祈勲。

未久，陳祈勲旋於104年7月1日利用所謂三角契約方式，以750萬元低價出售系爭房地予不知者盛建國（上開750萬元業經盛建國於104年7月2日給付完畢，並由陳祈勲取得，又系爭房地復經盛建國於104年7月1日以1,000萬元代價出售予不知情李坤龍，並於104 年8月10日移轉登記予李坤龍），扣除上開㈠120萬借款、支付予不知情介紹人王士強40萬元仲介費，及支付2萬元代書費予代書姚湘瑩，陳祈勲實施本案詐欺取財犯罪所得計為588萬元。

四、嗣張清順於104年8月11日前去臺灣銀行提示系爭支票，同支票於104年8月17日因存款不足及拒絕往來戶退票，張清順始知受騙。

五、案經張清順訴請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力（傳聞證據）部分：

㈠、按刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

亦即刑訴法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又增訂刑訴法第159條之5第1項所參考之日本刑訴法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑訴法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑訴法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑訴法第159條之1至之4）。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑訴法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

㈢、查本院於106年4月6日行準備程序時，檢察官、被告陳祈勲（以下均以被告稱之）其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第87頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

二、檢察官、被告及其選任辯護人對於下列事項均無異詞（本院卷第84頁正面至第86頁正面）：

㈠、系爭土地（地目：建，使用地用別：乙種建築用地，面積174平方公尺，地上建物建號○○段0000號），於104年8月10日以「買賣」為原因（原因發生日期104 年7月8日，104年8月5日繳交土地增值稅：331,142元，申請登記日期104年8月5日，代理人姚進川、姚湘卉，出賣人即告訴人張清順〈77年11月24日登記取得，以下均稱「告訴人」〉，買賣價金3,706,200元）移轉登記予李坤龍→他卷第10頁正面至第12頁正面、第22頁正面至第25頁正面、第28頁正面、第30頁正面。

原審卷第43頁正面、第44頁正面、第47頁正面、第49頁正面，第55頁正面至第67頁正面。

㈡、系爭房屋（門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○路000號，總面積172.77平方公尺，坐落土地：系爭土地），於104年8月10日以買賣為原因（原因發生日期104年7月8日，申請登記日期104年8月5日，代理人姚進川、姚湘卉，出賣人即告訴人〈77年11月24日取得〉，買賣價金202,800元），移轉登記予李坤龍→他卷第7頁正面至第9頁正面、第22頁正面、第23頁正面、第26頁正面、第27頁正面、第29頁正面、第31頁正面，原審卷第45頁正面、第46頁正面，第55頁正面至第67頁正面。

㈢、李坤龍以系爭房地於104年8月11日設定最高限額抵押權840萬元予臺灣銀行→他卷第8頁正面、第11頁正面。

㈣、告訴人於104年3月19日，與李添進簽定抵押權設定契約書（設定標的：系爭房地，擔保債權總金額：60萬元，於104年3月20日向花蓮縣花蓮地政事務所申請登記（花資登字第000000號，104年3月23日登記），嗣於104年4月10日以（60萬元）債務清償為由，向花蓮縣花蓮地政事務所申請塗銷登記（代理人梁桂英）→他卷第13頁正面至第16頁正面、第54頁正面，原審卷第48頁正面、第52頁正面、第109頁正面。

㈤、告訴人於104年4月9日經臺灣花蓮地方法院所屬民間公證人何叔孋事務所認證（104年度花院民認孋字20587號）。

認證內容如下：１、當事人資料如下:授權人張清順：男，00年0月00日，Z000000000，花蓮縣○○鄉○○村○○路000號、0000-000000。

代理人陳祈勲：男，00年0月0日，Z000000000，花蓮縣○○鄉○○村○○○街000巷00號、0000-000000。

２、授權內容如下:

⑴、授權事項：代為出售系爭房地；代為清償私人債務。

⑵、授權期限:自104年4月9日起至104年10月8日止，共計6個月→他卷第19頁正面、第54頁反面，偵卷第33頁反面，原審卷第31頁反面、第107頁反面、第108頁反面、第109頁正反面。

㈥、告訴人有於104年6月30日下午4時4分17秒申請印鑑證明→原審卷第63頁正面。

㈦、被告於104年6月21日交付系爭支票予告訴人，經告訴人於104年8月11日前去臺灣銀行提示，嗣於104年8月17日因存款不足及拒絕往來戶退票→他卷第20頁正面、第21頁正面、第44頁正面、第48頁正面、第55頁正面、第110頁反面，偵卷第34頁正面，原審卷第30頁反面、第108頁反面。

㈧、被告與盛建國於104年6月24日簽訂他卷第86頁正面之授權書，授權出賣系爭房地→他卷第86頁正面。

㈨、他卷第103頁正面至第105頁正面之不動產買賣契約書記載：被告於104年7月1日代理告訴人與盛建國就系爭房地簽訂買賣契約書（簽約地點：花蓮縣○○鄉○○路00號土地代書姚湘瑩營業處），買賣總價金為750萬元，104年7月1日簽約金：400萬元；

104年7月2日尾款：350萬元（上開2筆款項收款欄處均由被告簽名，且750萬元先後由被告於104年7月1日、7月2日收取），又上述買賣契約書，出賣人欄處僅有蓋告訴人印文，他卷第103頁正面「張清順」3字，非告訴人簽署，王士強因介紹得到40萬元佣金→他卷第103頁正面至第105頁正面、第96頁反面、第97頁正面、第99頁反面、第108頁正面、第109頁反面、第110頁正面，原審卷第30頁反面、第32頁正面。

㈩、他卷第87頁正面至第89頁正面之不動產買賣契約書記載（他卷第85頁正面至第89頁正面為李坤龍所提出）→他卷第82頁反面：盛建國於104年7月1日代理告訴人與李坤龍就系爭房地簽訂買賣契約書，買賣總價金為1,000萬元，104年7月1日簽約金：30萬元；

104年7月20日完稅：200萬元，104年8月3日銀貸：770萬元（貸款不足以現金補足）（上開3筆款項收款人均為盛建國，且已給付完畢），又上述買賣契約書，出賣人欄處僅有署名：「張清順」，未蓋印，本買賣契約書的代書為姚湘瑩→他卷第87頁正面至第89頁正面、第83頁正面、第99頁反面、第109頁反面、第110頁正面。

、簽訂上開㈨、㈩該2紙買賣契約時，告訴人並不在場→他卷第99頁反面。

、原審卷第96頁正反面該4紙本票上之簽名、手印均為告訴人簽署、按捺（總金額為1,125萬元）→原審卷第107頁正面、第110頁正面。

、系爭房地於104年5月29日設定最高限額抵押權1,320萬元予被告（原因發生日期104年5月26日，擔保債權種類及範圍：債務人對債權人〈抵押權人〉所負現在〈包括現在所負現在尚未清償〉及將來所負之借款、不當得利、票據、墊付應收款項、保證），嗣於104年7月6日以清償為由刪除→原審卷第97頁正面，原審卷第48頁正面、第49頁正面、第52頁正面、第53頁正面，本院卷第64頁正面至第81頁正面。

、原審卷第120頁正面至第124頁正面不動產買賣契約書載明：系爭房地於104年6月21日以1,300萬元出賣予甲方（未記載甲方為何人）。

甲方於104年6月21日支付定金20萬元正(現金)，告訴人同意由債權人即被告收取並當場收訖，不另立收據，其餘付款方式分3期：１、第1期付款:現金20萬元正(定金轉價金)，簽約同時交付告訴人當場收訖，同時告訴人交付相關移轉證件予代書人辦理移轉準備手續。

２、第2期付款：380萬元正，於104年6月26日交付告訴人指定之債權人即被告收取。

３、第3期付款：900萬元正，於移轉登記完畢銀行貸款核准乙次付清，並交付告訴人指定之債權人收取，若貸款不足部份，甲方應於5日內自行補足，原審卷第123頁處是告訴人所簽名→原審卷第111頁正面、第123頁正面。

４、上開契約書，告訴人有於上述3期付款期數欄內簽名。

５、被告於上開契約書擔任見證人→原審卷第120頁至第124頁。

、告訴人自承有向被告借款100萬元，被告供承告訴人向伊借款110萬至120萬元，並已清償→他卷第54頁反面，原審卷第30頁正面、第107頁正反面、第109頁反面、第111頁反面。

（被告表示：就告訴人積欠被告債務金額部分，被告引用原審所述，實際上告訴人積欠金額不止110萬至120萬元，證據為前開不爭執事項4張本票，告訴人實際上就是欠伊那麼多錢）。

、被告104年5、6月間某日與告訴人約定系爭房地買賣價金960萬，被告向告訴人稱欲以960萬元價格購買系爭房地，但須以他人名義購買。

因告訴人先前曾陸續向被告借款約120萬元（因被告與告訴人分別陳稱借款金額為120萬或100萬元，以有利被告金額計，本院認定借款金額為120萬元，詳如下述），雙方遂約定，系爭房地第1期買賣價金抵銷上開借款120萬元，第2期買賣價金係由被告代為塗銷系爭土地、房屋在臺灣銀行所設定之抵押權92餘萬元，第3期買賣價金則由被告支付剩餘價金→原審卷第31頁反面、第32頁正面。

、晟毅公司自104年8月10日起開始跳票→他卷第46頁正面至第51頁正面。

、系爭房地於91年1月4日設定最高限額抵押權予臺灣銀行（173萬元，債務人為告訴人），嗣於104年8月12日塗銷。

此為前開第點所載之92萬元債務→他卷第10頁正面、本院卷第54頁正面至第62頁正面。

、系爭房地於97年8月18日設定最高限額抵押權予臺灣銀行（36萬元，債務人為告訴人，嗣於104年8月12日塗銷→他卷第10頁正面，本院卷第44頁正面至第53頁正面。

三、本案爭執事項（本院卷第86頁正面）：

㈠、被告於104年6月21日交付系爭支票予告訴人目的，是否係為支付買賣系爭房地之價金？

㈡、如上開㈠為真，被告於104年6月21日交付系爭支票時，是否已「知悉」系爭支票為俗稱之「芭樂票」，不可能兌現？

㈢、如被告於104年6月21日交付系爭支票時，已知悉系爭支票為俗稱之「芭樂票」，不可能兌現，是否足以推論被告於104年6月21日與告訴人就系爭土地、房屋成立買賣契約時，有詐欺取財之犯意？

四、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、被告與告訴人有於104年6月21日就系爭房地簽訂買賣契約，約定：被告以960萬元購買系爭房地，其中2人先前120萬元借款抵銷部分買賣價金，並由被告代為塗銷系爭房地在臺灣銀行前所設定抵押權92萬元，再由被告持系爭支票支付買賣價金餘款：１、被告供述（不爭執事項第點，本院卷第86頁正面、第87頁正面、第101頁正面，原審卷第31頁反面、第32頁正面）。

２、被告於原審所提不動產買賣契約書（原審卷第120頁正面至第124頁正面），至於該紙不動產買賣契約書固載明買賣價金為1300萬元，惟被告於106年4月6日準備程序時業自承：「當時就已經跟告訴人講好用三角簽方式轉賣，被告只是要用轉賣獲取清償及價差，所以才會預留買受人欄為空白，並預估將來轉售的價額為1,300萬元左右，但實際被告與告訴人內部間的買賣關係，當時約定為960萬元」（本院卷第86頁反面、第87頁正面），堪信，被告供述與上開２不動產買賣契約書尚難認有矛盾不一之情。

３、告訴人於104年8月24日所提告訴狀中亦指出，2人間就系爭房地有買賣關係（他卷第1頁正面、第2頁正面），於原審105年12月28日審理時亦結證稱：「就是房子要賣給被告」（原審卷第110頁反面）。

４、系爭支票乙紙（他卷第20頁正面、第21頁正面）。

５、綜上所述可知，被告與告訴人2人確有於104年6月21日就系爭房地簽訂買賣契約，約定被告以960萬元購買系爭房地無訛，是告訴人另陳稱：被告僅係要幫伊賣系爭房地，並沒有要購買云云（原審卷第109頁反面），不唯前後陳述本身不一致，且與上開２客觀證據難認相符，故告訴人該部分所述，應尚無足取。

６、又告訴人固證稱，伊積欠被告100萬元（原審卷第107頁正面），被告則辯稱：告訴人積欠伊110、120萬左右（原審卷第30頁正面），在無其他證據足以擔保佐證二造各自陳述真實性情況下，基於罪證有疑利歸被告原則，本院認定告訴人先前係積欠被告120萬元，併此敘明。

㈡、被告業於104年7月1日以750萬元價格出售系爭房地予證人盛建國，並於104年7月2日取得750萬元買賣價金，其中支付40萬元介紹費予證人王士強，支付2萬元代書費予證人姚湘瑩：１、被告供述（不爭執事項第㈨點，本院卷第85頁正面，原審卷第30頁反面、第32頁正面）。

２、證人盛建國證述（他卷第96頁正面至第97頁反面）。

３、證人王士強證述（他卷109頁正面至第110頁反面）。

４、證人姚湘瑩證述（他卷第99正面至第100頁正面）。

５、不動產買賣契約書（他卷第103頁正面至第105頁正面）。

㈢、證人盛建國以750萬元購得系爭房地後，旋於104年7月1日以1000萬元代價，轉賣系爭房地予證人李坤龍，並由證人李坤龍代為償付犯罪事實欄二、㈡所載臺灣銀行前所設定抵押權92萬元：１、被告供述（不爭執事項第㈩點，本院卷第85頁正面）。

２、證人盛建國證述（他卷第96頁正面至第97頁反面）。

３、證人王士強證述（他卷109頁正面至第110頁反面）。

４、證人姚湘瑩證述（他卷第99正面至第100頁正面）。

５、不動產買賣契約書（他卷第87頁正面至第89頁正面）。

６、並有以下書證可證：

⑴、系爭房地登記第二類謄本（他卷第7頁正面至第12頁正面）。

⑵、104年8月5日土地登記申請書（他卷第22頁正面、第23頁正面）。

⑶、系爭房地買賣移轉契約書（他卷第24頁正面至第27頁正面）。

⑷、土地增值稅繳款書、104年契稅繳款書（他卷第28頁正面、第29頁正面）。

㈣、被告於犯罪事實欄二、㈢所交付之系爭支票業已退票：被告於104年6月21日簽訂系爭房地買賣契約書（買賣價金960萬元）時，交付予告訴人該紙系爭支票，經告訴人於104年8月11日前去臺灣銀行提示，嗣於104年8月17日因存款不足及拒絕往來戶退票乙節，業據被告供承在卷（不爭執事項第㈦點，本院卷第84頁反面），並據證人王士強證稱在卷（他卷第110頁反面），復有系爭支票、台灣票據交換所退票理由單⑵（他卷第21頁正面）、法務部－票據信用資訊連結作業（他卷第48頁正面）。

㈤、系爭支票係屬於所謂的「芭樂票」：系爭支票發票人為晟毅公司，代理人許沈昌，又晟毅公司於103年4月21日核准成立，資本總額100萬元，旋於104年8月20日解散，同公司於104年間所開具支票248紙支票全部退票，退票金額高達110,132,021元等節，有公司及分公司基本資料查詢（他卷第45頁正面）、法務部－票據信用資訊連結作業（他卷第46頁正面至第51頁正面）在卷足憑，又晟毅公司代理人許沈昌於檢察官偵訊時亦陳稱：伊以2,000元代價，受友人余天晏之託，擔任晟毅公司掛名負責人，余天宴並曾帶伊至3家銀行申辦支票，之後支票、印章由余天宴轉交予公司實際經營者使用（原審卷第89頁反面）。

是從晟毅公司資本額僅有100萬元，103年4月21日核准成立旋於104年8月20日解散（約1年多），於104年間所開立248紙支票全部退票，退票金額高達110,132,021元，並以2,000元低價，找人頭擔任公司負責人等情觀之，均足推認系爭支票係屬於所謂的「芭樂票」。

㈥、被告於104年6月21日簽訂系爭房地買賣契約書時，已知悉伊所交付系爭支票係來源不明，無法兌現之俗稱「芭樂票」，且其亦無意給付系爭房地扣除120萬借款後所餘買賣價金：１、關於供述一致性部分：

⑴、按供述人所供如為真實，一般而言，無論何時其供述內容應不致有所變遷，因此供述人偵查、公判先後階段之供述內容是否一致，應非不得作為判斷供述信用性之指標之一（按供述人如所述為真，無論於何時，其證述內容應不致有太大之變遷），尤其供述人於接受調查詢問前，可能多不及準備，從而供述人之事後供述，如與犯罪發生後未久之供述內容具有一貫性、無變遷性，其供述內容一般來說，應具有較高信用性。

相對而言，供述人之供述如於中途有所變遷翻異，其供述信用性多認為較為低下，而變遷部分如愈是供述之重要部分，信用性之評價則愈是低劣（下津健司．江口和伸，〈事實認定〉，法學教室，386號，2012年11月，第140頁）。

亦即，同一供述人供述內容之齟齬變遷，一般而言，多構成證據價值之弱點，也就是說，自白（供述）之變轉、變遷，乃是質疑彈劾、質疑自白（供述）信用性之一項基準（木谷明，〈刑事裁判の心〉，2004年8月20日，新版第1刷，第199頁）。

⑵、被告於104年11月18日偵訊時先陳稱：伊係於104年2月間拿1100萬元現金借給案外人楊富賢（他卷第79頁反面，以下均直接稱楊富賢），詎被告於105年2月25日偵訊時則改稱：楊富賢於104年大年初三時，向伊借款900萬元（偵卷第32頁反面），相距高達200萬元，且先後2次偵訊僅相隔約3個月時許，時間尚稱接近，如被告與楊富賢間確有金錢借貸關係，為何於短短約3個月期間，被告竟提出前後2套高達200萬元差距之不同版本？２、關於供述合理性部分：

⑴、按供述內容本身是否符合自然性、合理性乃檢視供述證據信用性指針之一，供述內容如與一般人普通經驗之事物走向相一致，固有較高信用性，但經對比事物走向與證人之供述內容，二者間如不具整合性時，其供述內容則難認具有自然性、合理性，應難認具有信用性（伊藤滋夫，〈事實認定の基礎－裁判官による事實判斷の構造〉，平成19年3月20日初版第3刷，第60頁、第61頁）。

⑵、被告於105年2月25日偵訊筆錄先陳稱：（「你有無與人有新臺幣500萬元以上的債權債務關係？」沒有。

500萬金額這麼大）（偵卷第32頁反面），是被告既已先自承與他人間並無500萬元以上之債權債務關係，豈會借貸900萬元或1100萬元予楊富賢？尤有甚者，經檢察官當場質以：「你前稱你與其他人沒有500萬元以上的債權債務關係，為何現在又稱楊富賢跟你借貸900萬元？」，被告竟回稱：「最近有吃安眠藥，昨天晚上都沒什麼睡」（偵卷第32頁反面），查500萬元、900萬元或1,100萬元均屬高額鉅款，豈會因知安眠藥，而誤認與他人間之債權債務關係，況被告於當日庭訊時亦陳稱：精神狀況可以回答（偵卷第32頁反面），亦足見，被告供述不具合理性，辯解亦有反常識之情，自無足取。

⑶、不論借款金額為900萬元或1,100萬元均屬高額款項，債權人為證明債權債務關係存在或利於日後追償需要，書立或妥善保存借據始符常識性、合理性，參以被告為二、三專肄業（本院卷第26頁正面），於中國大陸生產電子零件，開小型加工廠（他卷第78頁正面），非無一定學識及社會歷練，加上書立借據亦非常簡易，無任何障礙可言，惟被告自104年11月18日起迄本院106年4月25日言詞辯論終結時止，竟陳稱：「沒有辦法提出借據」（本院卷第98頁正面），亦足證被告之辯解要無合理性，及嚴重反常識性，洵無足取。

⑷、尤有甚者，被告於原審105年12月28日審理時另陳稱：（「問：在你跟楊富賢借支票的錢，有無簽借據？」在楊富賢交支票後，我就將借據還給楊富賢）（原審卷第114頁正面），查書立借據之目的既為證明借貸人與貸與人間之金錢借貸關係，且楊富賢並無於系爭支票背面背書（他卷第20頁正面），如此，為何被告要輕率將伊所謂的借據交還楊富賢？且被告於同日審理時另陳稱：「伊有與楊富賢算6％之年利息，賺利息錢」（原審卷第114頁正面），亦足見被告並非所謂的「情義相挺」，而賺利息錢之前提即是確實保有足以證明金錢借貸關係之證據（書據），避免債務人日後不認帳，另佐以被告之上述學、經歷，果被告與楊富賢有金錢借借貸關係，並有書立借據，被告又豈會如此輕率將高達900萬元或1,100萬元之借據交還予楊富賢？

⑸、又被告於104年11月18日偵訊亦陳稱：（「與楊富賢有無借據？」當時他有簽1張本票給我，但他交給我支票時我就把本票還他了）（他卷第80頁正面），是退一步觀察，如楊富賢未書立借據予被告或已將借據交還楊富賢，本票本身即為證明2人間有金錢借貸關係之（幾乎）唯一有利證據，且依被告所述伊與楊富賢間之借貸款關係高達900萬元或1,100萬元，被告又有向楊富賢收取利息（原審卷第114頁正面），準此，被告為何又要無端輕率將高達900萬元或1,100萬元之本票隨意交還予楊富賢，益足證被告之供述實不具合理性。

⑹、再者，被告104年11月18日偵訊時另陳稱：「1,100萬時是我跟朋友籌措的，再借給楊富賢」（他卷第79頁反面），惟自104年11月18日迄106年4月25日本院言詞辯論終結，被告竟均未聲請調查對伊如此有利之證據（本院卷第7頁正面至第11頁正面、第83頁正面至第87頁正面），更無法指出所謂的友人究為何人，甚無法提出，或聲請調查伊與楊富賢間之金融交易流向相關證據料（本院卷第98頁正面），益足證，被告辯稱伊與楊富賢間之有900萬元或1,100萬元間之金錢借貸關係，要屬虛妄之詞，實無足取。

⑺、不寧唯是，被告於104年11月18日偵訊時另陳稱：（「問：當初楊富賢開給你的票是何人的名字？」我沒有認真去看）；

（「問：楊富賢開給你1,100萬元的支票，你有無去徵信？」沒有）（他卷第80頁正面），查系爭支票票面金額高達1,280萬元，屬一筆非常高額款項，佐以被告為二、三專肄業（本院卷第26頁正面），於中國大陸生產電子零件，開小型加工廠（他卷第78頁正面），非無一定學識及社會歷練，如被告與楊富賢間確有所謂的金錢借貸關係，且已將借據交還楊富賢（原審卷第114頁正面），被告為確保實現債權，避免收到所謂的「芭樂票」，遭受嚴重損失，豈會連最起碼詢問瞭解發票人為何人、簡單徵信等基本確認動作，都付之闕如？準此，益足認被告辯解之不具合理性。

⑻、此外，如依被告先後所陳，伊與楊富賢間有900萬元或1,100萬元借貸關係（他卷第79頁反面，偵卷第32頁反面），準此，楊富賢為何要交付高達1,280萬元（分別超出380萬、180萬元）之支票予被告？再者，被告另自承：「楊富賢有魚池跟餐廳」（他卷第79頁反面），另參以被告供稱與楊富賢間之金錢借貸關係高達900萬或1,100萬元，被告為何不於楊富賢所有魚池與餐廳設定擔保物權，以保障其高額借貸債權？

⑼、至於被告固聲請調查楊孟學（即楊富賢之子），以證明伊與楊富賢間有高達900萬元或1,100萬元之金錢借貸關係，惟證人楊孟學於本院106年4月26日審理時證稱：「不太清楚伊父親楊富賢與被告間之金錢借貸關係，亦不確定楊富賢有交付系爭支票予被告，被告與楊富賢間如有金錢借貸關係，楊富賢有都會叫伊出去，不讓伊知道他們在做什麼」（本院卷第96頁反面至第97頁反面），益足見，證人楊孟學之證述顯無助於闡明釐清本案待證事實，自尚難憑此不具最低限度證明力之證述率為被告有利之認定。

⑽、更有甚者，如被告與楊富賢間有900萬元或1100萬元金錢借貸關係，惟被告另自承：「楊富賢104年6月間死亡前，並沒有向他還款」（他卷第79頁反面、原審卷第113頁反面），原審105年12月28日審理時復陳稱：「楊富賢死亡後，伊並沒有其家人要」（原審卷第114頁正面），證人楊孟學於本院106年4月25日審理時亦證稱：「楊富賢死亡後，被告並無向伊討債」（本院卷第97頁反面），凡此更足證，果被告與楊富賢間有900萬元或1,100萬元金錢借貸關係，為何楊富賢於104年6月間死亡後，被告竟不向其家人索討900萬元或1,100萬元借款，實大悖常理，更足證被告辯稱，伊係因與楊富賢間有金錢借貸關係，始取得系爭支票云云，洵無足取。

３、被告辯稱系爭支票係因伊借款予楊富賢，既有上述前後供述不一致，極不合理、反常識之情，而無足採信，參以上開㈤所述，系爭支票係屬於所謂的芭樂票，被告復無法指出票載面額高達1,280萬元系爭支票之正常來源為何（考量系爭支票之票載金額，被告應很容易查明伊究係自何人處取得系爭支票），應足認被告係以來源不明方式，取得系爭支票，加上系爭支票票載金額高達1,280萬元，未見被告徵信或要求交付者提供其他擔保舉措，即率予收受，應足以推認被告應知悉系爭支票係屬於所謂的「芭樂票」。

４、至於被告固另辯稱，基於不自證己罪原則，被告要無證明自己無罪之義務，尚不能單憑被告未指出系爭支票究出自何處，即率認伊應知悉系爭支票係屬於所謂的「芭樂票」。

惟按緘默權既為被告權利，固不得因被告行使權利，而受有何不利益，但被告如不行使緘默權，反而提出各種有利辯解主張，如被告再為些許努力，即可釐清犯罪事實不明之處，竟於辯解之後，故意不提出或聲請調查證據，於此情況下所生事實認定上之具體不利益，乃被告訴訟策略選擇應甘受之結果，應難認與所謂的不自證己罪原則有間（萩原昌三郎，〈無罪判決か免訴判決か〉，判例タイムズ1127號，2003年10月，第49頁），準此，被告辯稱系爭支票係取自於楊富賢既有上述不可取之處，且被告自104年11月18日迄今，又拒不指出或聲請調查系爭支票究取自於何人，其選擇性、取巧性表面行使緘默權，於此情況下所生事實認定上之具體不利益，乃被告訴訟策略選擇應甘受之結果，應難認與所謂的不自證己罪原則有間。

５、犯罪事實欄二、㈡之92萬元，係證人李坤龍給付乙節，業據證人盛建國證稱在卷（他卷第97頁反面），並有抵押權塗銷登記申請書等書證在卷足憑（本院卷第54頁正面至第62頁正面），足見，被告並未依約給付犯罪事實欄二、㈡之92萬元，再者，被告於104年7月2日自證人盛建國處取得750萬元（不爭執事項第㈨點，本院卷第85頁正面），亦迄未支付分文予告訴人乙節，亦據被告供明在卷（原審卷第31頁正面），更足證，被告除知悉其所交付系爭支票係來源不明，無法兌現之俗稱「芭樂票」，亦無意給付系爭房地扣除120萬借款後所餘價金。

㈦、被告於10日內，以顯不合理價格低價出賣系爭房地予證人盛建國，應足以推認被告於104年6月21日時，實無購買系爭房地真意，而係佯稱購買待取得告訴人交付移轉過戶相關資料後，隨賤價出售，以此欺罔方式詐取現金：１、被告係於104年6月21日以960萬元價格向告訴人購買系爭房地，旋於104年7月1日以750萬元低價售予證人盛建國乙節，已如前述。

２、被告於105年2月25日偵訊時自承：「以750萬元賣出一定是不合理的價格」（偵卷第33頁正面），證人王士強亦證稱：「以750萬元賣出價格偏低，因為同1月隔壁才以1,100萬元成交」（他卷第110頁正面），又證人盛建國於104年7月1日購買系爭房地後，旋於同日以1,000萬元出賣予證人李坤龍，亦如前述。

３、從上記１、２所述可知，果被告於104年6月21日時，確有向告訴人購買系爭房地之真意，並有給付價金之真意，豈會於10日內，以顯不合理之750萬元（等同於被告於10日內立即虧210萬元）低價賤售予證人盛建國，加上被告持系爭芭樂票支付買賣價金，亦無意給付系爭房地扣除120萬借款後所餘價金，準此，均足以回溯反推被告實無購買及給付價金之意，其為求早日脫手，取得詐騙現金，因而不惜於10日內賤價出售系爭房地。

㈧、雖被告另辯稱：「告訴人（筆錄誤載為被告）欠我7、800萬元跑不掉，所以抵掉後都沒有剩了」（原審卷第115頁正面），惟查：１、被告於105年7月27日準備程序時業自承：「告訴人係在104年4月、5月份左右開始向伊借錢，前後借了約110、120萬左右，告訴人已經還伊錢，所以借據伊已經還給告訴人」（原審卷第30頁正面），足見，被告事後辯稱，告訴人尚有積欠伊7、800萬元，實無足憑（7、800萬元為一筆相當大金額，被告豈有可能誤會告訴人已經還錢？）。

２、再系爭房地前於104年5月29日設定最高限額抵押權1,320萬元予被告（原因發生日期104年5月26日，擔保債權種類及範圍：債務人對債權人〈抵押權人〉所負現在〈包括現在所負現在尚未清償〉及將來所負之借款、不當得利、票據、墊付應收款項、保證），嗣於104年7月6日以清償為由刪除乙節，除為被告所不爭外（不爭執事項第點，本院卷第85頁反面），並有他項權利證明書（原審卷第97頁正面），花蓮縣地籍異動索引（原審卷第48頁正面、第49頁正面、第52頁正面、第53頁正面）、花蓮縣花蓮地政事務所106年3月23日花所地登字第1060002996號函附花資登字第120590號、155580號登記申請原案影本（本院卷第63頁正面至第81頁正面）在卷足憑，是告訴人果仍有積欠被告7、800萬元款項，被告豈會同意告訴人抵銷系爭房地上先前所設定之抵押權？３、再者，7、800萬元係一筆相當大之款項，果告訴人確有積欠被告7、800萬元，被告為何迄今仍無法提出或聲請調查資金流向紀錄？４、綜上所述可知，被告所辯，洵無足採。

五、法律之適用：

㈠、按本無給付買賣價金意思，卻佯稱購買房地，使房地出售人誤信為有給付買賣價金意思，而提供移轉過戶房地相關證件資料，嗣再（低價）出售房地取得買賣價金，顯已充足欺罔→錯誤→財產上處分行為→取得財產利得該詐欺取財罪構成要件，自該當於詐欺取財罪既遂（立石二六，〈無錢飲食．宿泊〉，刑法判例百選Ⅱ各論〔第4版〕，1997年4月，第89頁），是核被告所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。

㈡、被告前因詐欺案，經法院判處徒刑後，於99年6月19日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第22頁反面、第23頁正面），本案行為時為104年6月21日（本院卷第100頁反面），應不構成累犯，併此敘明。

六、撤銷原判決之理由：原判決認被告所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪，尚有未洽，應予撤銷。

七、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：

㈠、刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定。

又德國刑法第46條第2項規定，法院為刑之量定時，應相互比較衡量對被告有利及不利之事項，尤其應審酌：行為者之動機、目的、實行行為種類、可歸責於行為者之結果等等。

㈡、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論係在建構、調整回顧歷史過去之責任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主義）。

固然，刑罰係以責任主義為基礎，不得科處超過行為人責任之刑罰，但刑罰就概念上來說，既是內含對於犯罪非難之必要惡害，從實現正義觀點來說，刑罰本身乃是對於犯罪之回顧，並清算原得以自己之意思選擇不犯罪行為人之責任。

㈢、基於目的主義之「積極一般預防觀點」，而刑罰之機能在於透過實現刑罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、強化社會對於規範之信賴，藉由預告及執行刑法，防止一般國民觸犯法律，以達抑止、威嚇犯罪之目的。

另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑罰之目的在於，對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；

透過自由刑，將行為人隔離於社會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；

利用刑罰教育、改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。

㈣、被告未自白犯行對於量刑之影響：１、固然自白動機不一，有基於對犯行之真摰悔悟反省，或出自希望減輕刑罰，或無法招架偵查機關之嚴厲追緝。

但不可否認的是，行為人之自白，會促使搜查或公判審理程序迅速進展運營，連帶促成國家司法機關有限之人力、物力資源得以更有效投入至其他犯罪之偵查及追訴。

同時，對於被害人或一般社會而言，亦會造成儘速解決犯罪之安心感效果。

因此，至少從一般預防或刑事政策之觀點而言，針對供述自白之被告，將自白作為量刑考量之有利因子自亦有相當之理由。

２、相對於此，行為人如否認犯行，無異是表明就犯罪事實不服之意思，否認犯行毋庸贅言當然無法肯認行為人有反省心，就具體個案來說，更有可能是有再犯之外在表徵。

因此，原則上，將否認犯行之態度作為量刑上之不利因子加以審酌，毋寧是一不得不之選擇。

且參照德國刑法第46條第2項第6款規定，法院於量刑時，行為者之犯後態度，亦得作為量刑考量因子之一。

３、此外，刑事審判乃係由偵查至矯正之刑事整體程序之其中一環，刑事司法之窮極目的既在於使社會遠離犯罪，為此刑事審判除應考量應報刑之觀點外，更不得輕忽預防之視點。

尤其於刑事審判更不得無視個別被告之特別預防觀點。

又特別預防之核心終究應求諸於特定被告發自於衷心之反省，並冀圖藉此防止再犯。

準此，於刑事審判固然不得片面強調或過度著重被告自白悔悟之心，但亦不得完全無視行為人之反省悔悟態度。

４、從而，刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；

然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。

此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級（最高法院101年度台上字第4980號判決參照）。

㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之年齡（00年0月0日生）、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機惡質、使已屆65歲（原審卷第29頁正面）告訴人棲身房地化為烏有，犯罪結果、被害程度嚴重，不思勞動獲取生活所需，而以欺罔方式詐騙老年人，犯罪所得更高達588萬元（如以年所得50萬元計算，須勞動將近12年），犯罪後飾詞卸責，態度後態度不佳、毫無悔悟之意，迄未賠償告訴人，及二、三專肄業之知識程度等，爰量處如主文第㈡項所示之刑。

八、沒收部分：

㈠、沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，分析其立法修正理由略為：本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法，理由分述如下：１、此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第5章之1以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。

況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。

２、「任何人都不得保有犯罪所得（Crime doesn't pay；

Verbrechen durfen sich nicht lohnen!）」是長久存在的普世基本法律原則。

因此在民法及公法領域均存在不當得利機制（參照民法第179條以下、行政程序法第127條），得以剝奪不法所得之利益。

刑事法領域亦然，剝奪犯罪所得，更是基於打擊不法、防止犯罪之主要手段。

換言之，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，況且本次沒收之修正，並未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之「溯及既往」無涉。

３、另德國刑法施行法第307條係針對1975年增訂之利得沒收（Verfall）定有過渡條款，明定對於修法前實行之犯罪所得的沒收宣告，原則上適用裁判時（新）法之規定，對此規定，德國聯邦憲法法院亦未曾為違憲之宣告，故沒收新法適用裁判時法，比較法例上亦有其先例。

４、參諸司法院釋字第525號解釋意旨，對於犯罪所得之持有人，難認其有何強過公共利益之信賴保護需求，故適用裁判時法之立法政策決定，亦符合憲法本旨。

僅在個案適用時，得透過第38條職權沒收及新增之第38條之2過苛條款予以調節，兼顧比例原則。

觀諸此次沒收草案之內容，新增過苛條款、時效等規定，及犯罪物品是否沒收，賦予法院裁量權，並非全然不利之規定。

尤其是過苛條款，更賦予法官可視個案情節，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理情形，得不予宣告，以資衡平，兼顧比例原則之要求，縱使個案情節有不宜溯及之例外情形，亦得藉此調節。

５、綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第525號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文，查被告販賣系爭房地予證人盛建國計獲得犯罪所得750萬元（不爭執事項第㈨點，本院卷第85頁正面），其中因告訴人先前積欠被告120萬元已抵償，被告另支付證人王士強40萬元介紹費（他卷第110頁正面），另支付2萬元代書費予證人姚湘瑩（他卷第103頁正面至第105頁正面），故本案被告犯罪所得計為588萬元（750－120－40－2=588萬元），爰依刑法第38條之1第1項前段沒收之。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第2項、第339條第1項、第38之1第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 連玫馨

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。