臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,原上易,16,20170713,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上易字第16號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 盧翰威
選任辯護人 顧維政律師(法扶律師)
被 告 陳剛
選任辯護人 王政琬律師(法扶律師)
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度原易字第112號中華民國106年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第1166號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

盧翰威、陳剛共同犯攜帶兇器竊盜罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。

扣案之檳榔刀壹把、折疊刀壹把均沒收。

事 實

一、盧翰威前因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院以102年原花簡字第146號判處有期徒刑4月，於民國103年5月13日易科罰金執行完畢；

陳剛前因公共危險案件，經臺灣花蓮地方法院以100年度玉交簡字第18號判處有期徒刑3月確定，於101年6月21日縮刑期滿執行完畢。

詎盧翰威與陳剛二人均不知悔改，共同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於105年4月5日上午11時許，由盧翰威攜帶客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性並可供兇器使用之折疊刀1把，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載陳剛，至花蓮縣○○鎮○○段○0000地號土地附近盧翰威家族工寮處，取得盧翰威置放於該處之客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性並可供兇器使用之檳榔刀1把後，兩人再共同前往魏立華位在花蓮縣○○鎮○○段○0000地號土地之檳榔園內，以檳榔刀切割整串檳榔之方式，竊取魏立華所有之檳榔兩串，得手後，兩人騎乘上開機車欲下山離開時，為魏立華之員工李天雄及潘芳全發現上情後，前往攔阻，並通知魏立華，經魏立華報警，於員警到場後，當場查獲，並扣得檳榔刀1把、折疊刀1支及檳榔2串(數量:277粒、市價:約新臺幣【下同】700元)。

二、案經魏立華訴由花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、證人魏立華、李天雄、潘芳全等人於警詢之陳述；證人李天雄、魏立華於檢察事務官調查中所為之陳述均係被告盧翰威以外之人於審判外之陳述，經盧翰威之辯護人否認其證據能力(見本院卷第107頁、原審卷一第50、163頁)，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，自無證據能力。

二、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

查證人潘芳全於檢察事務官調查時所為之陳述，經被告盧翰威之辯護人否認其證據能力(見本院卷第107頁、原審卷一第50、163頁)，然證人潘芳全於原審審理期間，經合法傳喚，未到庭，有原審之刑事報到單及送達回證在卷可查(原審卷二第18、26頁)，則證人潘芳全確因傳喚未到，而具有刑事訴訟法第159條之3第3款之客觀情形，且證人潘芳全於檢察事務官調查時就本件犯罪事實所為之陳述，已無從再取得相同之供述內容，而符合必要性要件，是其陳述應為證明犯罪事實存否所必要。

又證人潘芳全之詢問筆錄內容乃屬自由對答，其復於受詢問人、受訊問人處親自簽名以確認筆錄內容(核交卷第4-6頁)，且無證據得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法取供之情形，是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人潘芳全於檢察事務官詢問時所為陳述，其信用性已獲得保障，其陳述內容符合刑事訴訟法第159條之3「具有可信之特別情況」之「信用性」證據能力要件（最高法院97年台上字第1462號判決參照），故具有證據能力。

三、至本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於其證據能力均不爭執(本院卷第107頁)，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，又經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告二人均矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，被告盧翰威辯稱：我跟陳剛騎到我們家工寮的入口處，我就請陳剛在入口處等我，我自己步行到工寮，工寮當時沒有人，我就走下坡前往家族工寮，因為我看到我舅媽廖月英及表姊妹在採箭筍，所以就不想採箭筍，只拿幾星期前放在家族工寮的檳榔刀，當時因為我有看到家族工寮門外有2串檳榔，就直接將該2串檳榔拿走，想放在家門口，表姊下山經過我家時一定會看到，我跟陳剛沒走原路回去，是因為想順便看風景，我用攜帶之折疊刀亂劃扣案檳榔2串之切口是因為李天雄、潘芳全他們刁難我，說一看就知道是他們檳榔園的檳榔，我氣不過才畫爛云云；

被告陳剛則辯稱：案發當日，我載盧翰威上山，盧翰威有說要去載東西，我們在105年4月5日中午前上山後，盧翰威有往家族工寮走去，我在路旁等待，後來盧翰威就拿著1支檳榔刀和2串檳榔回來，我不知道檳榔是誰割的云云。

經查：

(一)被告陳剛於警詢時供稱：那支大鐮刀我們在山下我沒有看到盧翰威帶著，我在山上等的同時就看到他手上拿著一把大鐮刀走過來，至於大鐮刀是哪裡拿的我就不清楚等語(見警卷第23頁)；

被告盧翰威於偵查時供稱:我在案發前幾個星期有將1把檳榔刀拿上山，放在家族工寮屋頂下方凹槽內等語(見偵卷第20頁)，核與證人廖月英於原審審理時具結稱:我有看過扣案的檳榔刀，這把檳榔刀放在工寮前面的鐵皮屋頂上面的凹槽，檳榔刀插在鷹架裡面，算是插在天花板上；

我於案發當日從早上7、8點開始採箭筍，採到12點多，我當時沒有看到被告盧翰威，但有聽到摩托車及被告盧翰威的聲音；

我採完箭筍後回到家族工寮後發覺扣案檳榔刀已經被被告盧翰威拿走，後來沒多久告訴人就帶被告盧翰威、陳剛到工寮等語相符(見原審卷二第40頁背面至第41頁背面)；

是堪認被告二人上山時，並未攜帶扣案之檳榔刀，而係被告二人上山後，由被告盧翰威從家族工寮內取出。

(二)被告二人為警查獲當時所扣得之檳榔二串，均係整串連同莖脈，莖脈末端水份飽滿，蒂莖連接處呈鮮綠色，有查獲時所拍攝之照片2張可參(見警卷第57頁)，佐以證人李天雄於原審具結證述：檳榔很新鮮，是當天採集不是放很久的檳榔等語(見原審卷二第35頁)，顯見查獲當時所扣得之檳榔2串係案發當日新割不久。

再證人李天雄於原審具結證述：當時我跟潘芳全一直在E點看有沒有刀痕，結果在D點(即告訴人魏立華所有之檳榔園內)旁邊發現等語(見原審卷二第35頁反面)與證人魏立華於原審具結證述：我有去看被偷割的檳榔樹，那時候有拍照，但檳榔的高度很高，警察有拍照片，可能鏡頭沒辦法拉高等語相符(見原審卷二第31頁)。

又案發當時被告盧翰威舅媽廖月英所有之檳榔園內已無可採取之檳榔等情，復有證人魏立華證述：盧翰威姨媽（證人口誤，應為舅媽）的檳榔園地因海拔200較低，我園地海拔4、500較高，4月時盧翰威姨媽的檳榔園地樹上已無檳榔，去看時也沒有新割的痕跡等語(見原審卷二第29頁反面)，足證被告二人為警查獲當時所扣得之檳榔2串係從告訴人魏立華所有之檳榔園內切割取下。

(三)被告盧翰威辯稱扣案之檳榔係取自家族工寮云云。然證人即盧翰威舅媽廖月英在檢察事務官訊問時，證稱：我沒有去採檳榔，我都是賣給人家去採，人家自己會去採，如果他們割下來不要的，我就會放在檳榔樹的旁邊，不會把檳榔放在工寮裡面，我不會找盧翰威的表姐、表姐的弟弟去割檳榔，之前我都是跟我姐姐的小孩黃秀蘭去採箭筍而已，工寮只有家族的親威可以出入等語(見核交卷第13頁反面)；

於原審審理時，具結證述：案發當天，盧翰威沒有跟我說要去檳榔園採收檳榔，包採的人會把不要的檳榔割下來放路邊不管它，包採的人不會把檳榔放在工寮裡，案發當時，我跟被告盧翰威的弟弟、表姐在工寮附近採箭筍等語(見原審卷二第39、40頁)，依證人廖月英所述，可知證人廖月英所有之檳榔園係外包予他人採收，證人廖月英不曾找家族人員至其所有檳榔園採收檳榔，而案發當日證人廖月英係與家族人員至其所有檳榔園附近採摘箭筍，並未採割檳榔，證人廖月英及其家族人員既未於案發當日採割檳榔，復未曾將檳榔置放於家族工寮內，則扣案之檳榔顯非出自證人廖月英家族工寮內，堪可採認。

又證人廖月英雖於原審審理時證述：平時使用家族工寮者約為7、8人，有我姐姐、姊夫及他們小孩等人，像我先生、姑丈、姐姐就有在吃檳榔，他們大部分都會自己去收割等語(見原審卷二第41頁)，縱如證人廖月英所述，其家族成員平時會自行收割檳榔食用等情，然於案發當日證人廖月英係與家族人員至其所有檳榔園附近採摘箭筍，並未採割檳榔，亦未將檳榔置放於工寮，業如上述，是應排除其家族成員案發當日將檳榔置放於工寮之可能，故扣案之檳榔非出自被告盧翰威家族工寮內，洵堪認定，是被告上開所辯，顯非可採。

(四)證人李天雄於原審審理時證述：被告2人很可疑，騎著摩托車，陳剛拿著檳榔刀坐在後面，經過工寮，我跟潘芳全就開著貨車跟著他們，發現被告2人停在路旁，他們把刀子先藏起來，幾串檳榔在路旁等語(原審卷二第34頁)；

證人潘芳全於檢察事務官詢問時，證述：我和李天雄當天中午在工寮煮麵時，聽到機車的聲音，出去看到後座的人拿著檳榔刀，機車後座還綁著檳榔，就趕快打電話給老闆，老闆要我們開貨車跟著，我們開貨車尾隨，但跟丟了，我們折返看到他們停在路邊，發現檳榔不見了，我們在現場找，發現檳榔跟刀子在草叢裡等語(見核交卷第4、5頁)。

互核上開二證人證述之情節相符，且被告二人為警查獲時，扣得檳榔刀1把及檳榔2串，有扣押物品目錄表在卷可查(見警卷第51頁)，且為被告二人所不否認，是堪信被告二人共同騎乘上開載有檳榔刀及2串檳榔之機車，行經告訴人所有之檳榔園時，為證人二人發現，經證人二人尾隨後，被告二人將機車停放路邊，並將扣案之檳榔刀及2串檳榔棄置於路邊草叢內。

(五)被告二人為警查獲當時所扣得之檳榔係出自告訴人魏立華所有之檳榔園，非出自被告盧翰威舅媽廖月英所有之檳榔園，亦非取自被告家族工寮內，業如上述，又證人李天雄、潘芳全復證述親見被告二人攜帶扣得檳榔刀1把及檳榔2串行經告訴人魏立華之檳榔園，足證被告二人係以扣案之檳榔刀切割之方式，竊取告訴人所有之檳榔園內之檳榔後，欲逃離現場時，為證人二人所撞見。

參以證人上開證述，可知被告二人為證人李天雄、潘芳全攔獲時，係將檳榔刀跟檳榔藏置於草叢內，設若被告二人非心虛何需將檳榔刀跟檳榔藏置於附近草叢內，再證人魏立華於原審審理時具結證述：在等警察到場的過程中，被告盧翰威從身上拿出一把折疊刀把檳榔頭削亂，如果是正當取得，為何要削掉，很明顯被告盧翰威是要毀滅證據等語(見原審卷二第29、30頁)，益證被告二人遭查獲後，為免事跡敗露，故而將檳榔蒂頭切掉，以防比對。

是本件事證明確，被告二人事後所辯，顯係卸責之詞，不足採信，被告二人上開竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

查扣案之檳榔刀1把，經本院當庭丈量，長度為200公分，與扣案之折疊刀1支，均屬金屬材質，且檳榔刀既可用以切割檳榔，折疊刀亦可削去檳榔之蒂頭，自均屬質地堅硬之利器，如持以行兇，足以對人之生命、身體造成傷害，依一般社會通念，自均屬兇器無訛，被告攜帶上開檳榔刀及折疊刀前往行竊檳榔2串得手，核被告二人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪。

又被告二人就上開加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

再被告盧翰威前因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院以102年原花簡字第146號判處有期徒刑4月，於103年5月13日易科罰金執行完畢；

被告陳剛前因公共危險案件，經臺灣花蓮地方法院以100年度玉交簡字第18號判處有期徒刑3月確定，於101年6月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告二人之前案紀錄表各1份附卷可按，被告二人受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由：原審未詳予勾稽比對，逕為被告二人無罪之諭知，其認事用法尚有違誤，俱如前述。

檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人正值青壯，不循正當途徑獲取所需，僅為滿足一己貪念，竟持兇器恣意竊取他人檳榔園內之檳榔2串，欠缺尊重他人財產法益之觀念，且被告二人事後均否認犯行，犯後態度不佳，本件所竊得檳榔2串價值不高，僅約700元，且經被害人魏立華領回，有贓物認領保管單可考；

兼衡被告盧翰威國中畢業；

被告陳剛國中肄業之智識程度、被告二人經濟均勉持之生活狀況、被告二人之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害尚輕等一切情狀，各量處有期徒刑7月，以資懲儆。

末查，扣案之檳榔刀及折疊刀各1支，為被告盧翰威所有，業據被告盧翰威於本院審理時供述在卷(見本院卷第108頁反面)，且為供被告二人本件犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 顏世翠
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
書記官 陳有信

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。