臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,原上訴,14,20170531,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第14號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 江增利
指定辯護人 黃絢良律師
被 告 古惠麗
選任辯護人 林漢章律師（法扶）
被 告 古建華
指定辯護人 羅文昱律師
上列上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣臺東地方法院105年度原訴字第19號中華民國106年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第2563號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

㈠、原判決關於江增利部分撤銷。

㈡、江增利犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪，處有期徒刑壹年，緩刑肆年，並應於判決確定日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。

㈢、檢察官其餘上訴駁回。

犯罪事實

一、江增利為種植生薑，於民國102年10月間、102年年底，先後向古建華、古惠麗承租附表1所示2筆土地（臺東縣○○鄉○○段000號土地）不在檢察官起訴範圍，本院卷第81頁反面，以下稱「系爭○○段」）。

二、江增利明知：

㈠、就附表1所示2筆私有土地，應依臺東縣政府（以下稱縣府）核定計畫實施水土保持之處理與維護。

㈡、與附表1土地相鄰附表2所示4筆土地（附表1、2該6筆土地相鄰位置、關係如他卷第42頁所示，又系爭○○段000號土地，不在檢察官起訴範圍，本院卷第82頁正面）均屬中華民國所有（管理機關如附表2所示），為森林法所稱之森林（然非保安林），且經行政院核定公告為水土保持法（以下稱水保法）及山坡地保育利用條例（以下稱山坡地條例）所稱之山坡地，未經同意不得擅自開挖整地。

三、詎江增利竟於103年1月間某日起迄103年3月底某日：

㈠、關於附表1所示2筆私有山坡地部分：未依縣府核定計畫實施水土保持之處理與維護，逾開挖整地面積（其中附表1編號1臺東縣○○鄉○○段000號土地〈以下同段土地均稱○○段〉縣府核定開挖整地作業0.499公頃，附表1編號2系爭○○段000號土地，縣府核定整坡作業0.47公頃，且未同意開挖水池），就附表1所示2筆私有山坡地部分，分別開挖整地12,534、25,393平方公尺。

㈡、關於附表2所示4筆公有山坡地部分：計分別開挖整地：11,882、2,997、212、2,790平方公尺（詳細開挖整地位置、面積詳如臺東縣關山地政事務所（以下稱關山地政所）政測字11700-12000號、政測字11400-11600號土地複丈成果圖所示，警卷第35頁、第36頁）。

㈢、經江增利長達2個月時間之開挖整地，附表1、2所示6筆土地，除附表2編號3系爭○○段000號該筆土地，有致生水土流失之虞外，其餘5筆土地均因此而致生水土流失之實害。

四、嗣臺東縣警察局關山分局於104年4月14日會同附表1、2所示土地之管理機關，及時任縣府水土保持科職員黃兆祥到場會勘，始知上情。

五、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、本院審理範圍：系爭○○段000號、000號土地，不在檢察官起訴範圍，業經檢察官指明在卷（本院卷第81頁反面、第82頁正面），本案審理範圍為附表1、2該6筆土地，亦據檢察官、被告及其等辯護人同意在案（本院卷第82頁正面），故本院審理範圍為附表1、2該6筆土地，合先敘明。

二、證據能力（傳聞證據部分）：

㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）。

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。

如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。

是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

㈢、查本院於106年5月9日行準備程序時，被告及其選任（指定）辯護人對於卷附證據，均同意有證據能力（本院卷第84頁正面面）。

本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

三、檢察官、被告及其等辯護人對於下列事項均無異詞：

㈠、關於系爭○○段000號土地部分：１、使用分區：山坡地保育區，地目：林，面積：32,490平方公尺，土地所有人：被告古惠麗，於102年底出租予被告江增利，並有交付土地登記謄本與地籍圖予被告江增利→警卷第2頁、第7頁、第8頁、第84頁，核交卷第23頁，原審卷第41頁反面、第173頁正面、第175頁正面、第215頁正面。

２、縣府關於系爭○○段000號土地相關函文如下：

⑴、103年1月15日府農土字第1030005436號函：核定簡易水土保持申報（整坡作業0.47公頃，且未同意開挖水池）→警卷第44頁至第52頁、第76頁至第78頁，交查卷第26頁反面，原審卷第42頁正面，交查卷第24頁，原審卷第83頁正面。

⑵、103年1月22日府農土字第1030012388號函：有關被告古惠麗系爭○○段000號土地簡易水土保持處理開工申報書乙案，復如說明，請查照→他卷第91頁。

⑶、103年9月23日府農土字第1030184067號函：系爭○○段000號土地申請第1次展延工期（同意展延至103年10月30日）→警卷第78頁。

㈡、關於系爭○○段000號土地部分：

⑴、使用分區：山坡地保育區，面積：14,450平方公尺，土地所有人：古建德，使用人：被告古建華，使用地類別：農牧用地，由被告古建華出租予被告江增利（於102年10月間出租，承租範圍全部，出租時有交付地籍謄本與地籍圖予被告江增利）→警卷第2頁、第14頁、第15頁、第85頁、第57頁，交查卷第44頁、第49頁，原審卷第176頁反面、第178頁反面、第215頁正面、第219頁正面，核交卷第34頁。

⑵、縣府關於系爭○○段000號土地相關函文如下：

①、103年1月9日府農土字第1020233568號函：核定簡易水土保持申報（開挖整地作業0.499公頃）→警卷第53頁至第62頁，交查卷第36頁至第52頁，原審卷第42頁正面。

②、103年1月15日府農土字第1030007283號函：有關古建德系爭○○段000號土地簡易水土保持處理開工申報書乙案，復如說明，請查照→他卷第92頁。

㈢、關於系爭○○段000號土地部分：使用分區：山坡地保育區，地目：林，面積：1,404,340平方公尺，土地所有人：中華民國，管理人：原住民族委員會（以下稱原民會，現由臺東縣延平鄉公所代管），使用地類別：林業用地→警卷第28頁、第86頁，原審卷第161頁反面。

㈣、刪除。

㈤、關於系爭○○段000號土地部分：使用分區：山坡地保育區，面積：5,649平方公尺，土地所有人：中華民國，管理人：財政部國有財產署（以下稱國產署），使用地類別：林業用地→警卷第26頁、第80頁。

㈥、關於系爭○○段000號土地部分：１、使用分區：山坡地保育區，面積：14,593平方公尺，土地所有人：中華民國，管理人：行政院農業委員會林務局（以下稱林務局），使用地類別：林業用地→警卷第24頁、第81頁，原審卷第127頁反面。

２、縣府105年2月23日府農土字第1050026350號函：經檢視本府於104年4月14日履勘之照片，系爭○○段000號土地之土石有致生水土流失之情事，對邊坡穩定有危害之虞（檢察官、被告及辯護人均同意系爭○○段000號土地，尚未生水土流失之實害，惟有生水土流失之虞）→核交卷第43頁、原審卷第83頁反面，原審卷127頁反面，本院卷第81頁反面）。

㈦、關於系爭○○段000號土地部分：使用分區：山坡地保育區，面積：11,484平方公尺，土地所有人：中華民國，管理人：林務局，使用地類別：林業用地→警卷第22頁、第82頁、原審卷第83頁反面、第127頁反面。

㈧、刪除。

㈨、關山地政所與本案相關函文：１、104年8月14日東關地測字第1040003949號函：104年6月8日測量結果，被告江增利占用地號、面積如下：

⑴、系爭○○段000號土地：2,997平方公尺。

⑵、系爭○○段000號土地：212平方公尺。

⑶、系爭○○段000號土地：2,790平方公尺。

⑷、刪除。

⑸、系爭○○段000號土地（警卷第29頁）：

①、6,058平方公尺。

②、4,521平方公尺。

③、1,303平方公尺（合計為11,882平方公尺）→核交卷第30頁。

２、104年10月7日東關地測宇第1040004816號函：本案僅被告古建華等1人於100年時申請鑑界複丈，並已完竣在案；

另貴署函詢是否曾以衛星訊號接收有困難等理由為由，口頭或書面駁回被告江增利鑑界申請乙案，經查本所並無江增利申請土地複丈案件相關資料，致無從回復上開函旨→核交卷第8頁。

３、被告江增利坦認有開挖整地附表1、2該6筆土地，開挖整地範圍、面積如附表1、2 所述）。

㈩、被告江增利開挖整地系爭○○段000號土地25,393平方公尺，系爭○○段000號土地12,534平方公尺，均已超過縣府核定範圍→警卷第3頁、第35頁、第36頁，核交卷第34頁。

、附表2所示4筆土地：系爭○○段000號、000號、000號、系爭○○段000號土地並無出租或出借予被告江增利→警卷第3頁、核交卷第30頁，警卷第19頁、第22頁、第27頁、第29頁，原審卷第42頁反面。

、系爭○○段000號、000號土地之簡易水土保持計畫，均為被告江增利委請他人辦理申辦，代理人申辦完成後，有將縣府核准函文交予被告江增利，被告江增利有向被告古惠麗、古建德2人以口頭告知縣府業核准水土保持計畫→原審卷第41頁反面、第174頁反面、第217頁反面，核交卷第19頁、交查卷第26頁反面、核交卷第35頁、第34頁，原審卷第42頁正面、第169頁反面、第172頁正面、第177頁正面、第219頁正面、第220頁反面。

、被告江增利約於103年1月間時許開始開挖整地附表1該2筆土地（開挖整地時間約2個月，約103年3月底開挖整地完成），並未向地政機關申請鑑界。

另約於同時段時許，另開挖整地附表2該4筆土地，但尚未於附表2該4筆土地上種植→原審卷第39頁正面、第128頁正面、第172頁反面、第170頁正面、第215頁反面，警卷第3頁、第18頁、第22頁、第27頁、第29頁，核交卷第19頁、第30頁。

、林務局臺東林區管理處（以下稱臺東林管處）105年5月30日東政字第1057102840號函：系爭○○段000號土地及系爭○○段000號、000號、000號土地使用地類別編定為「林業用地」，故依前述屬森林法之「森林」，但非屬轄管保安林地→原審卷第63頁。

、縣府與本案相關函文：１、104年7月21日府農土字第1040122660號函：

⑴、經比對系爭○○段000號、000號等3筆土地之衛星圖面軌跡與核定，皆有超過原核定開挖整地範圍之情事。

⑵、經檢視104年4月14日刑案現場照片，系爭○○段000號、000號、系爭○○段000號、000號、000號土地之土石有致生水土流失之情事，對邊坡穩定有危害之虞→交查卷第6頁，原審卷第81頁反面、第82頁正面。

２、105年2月23日府農土字第1050026350號函：經檢視本府104年4月14日履勘之照片，系爭○○段000號土地之土石有致生水土流失之情事，對邊坡穩定有危害之虞（該份公文由縣府水保科職員陳頡依104年4月14日照片判釋，證人陳頡於104年10月1日前去縣府水保科任職，104年4月14日並未前去系爭○○段000號土地）→核交卷第43頁，原審卷第82頁正面、第83頁正面、第120頁正反面、第122頁正面。

３、縣府105年6月1日府農土字第1050106147號函：附表1、2所示6筆土地，依據行政院98年5月12日院臺農字第0980024630號函核定暨行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0981850245號公告，上開7筆土地位屬山坡地範圍→原審卷第64頁。

、105年6月23日被告3人與林務局達成調解（105年度原附民字第24號）、105年7月29日被告江增利繳款53,457元予林務局→原審卷第73頁、第77頁、第131頁反面、第139頁。

、除附表2編號3，系爭○○段000號土地外，證人黃兆祥有於104年4月14日前去附表1、2所示5筆土地會勘→他卷第9頁、14頁、19頁、23頁、27頁、31頁、35頁、警卷第38頁至第43頁，原審卷第131頁反面。

四、爭執事項：系爭○○段000號、000號、000號土地及○○段000號、000號土地（以下或簡稱系爭5筆爭執土地），經被告江增利開挖整地後，有致生水土流失之實害，或僅係有致生水土流失之虞？（被告江增利坦承附表1、2等6筆土地，經伊開挖整地後有致生水土流失之虞，本院卷第84頁正面）。

五、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由－被告江增利坦認部分：

㈠、附表1為案外人古建德（使用人為被告古建華）、古惠麗所有（私有）山坡地；

附表2為公有山坡地（管理人如附表2所示）。

㈡、被告江增利為種植生薑，於102年10月間、102年年底，先後向被告古建華、古惠麗承租附表1所示2筆土地。

㈢、被告江增利明知：１、就附表1所示2筆私有山坡地，應依縣府核定計畫實施水土保持之處理與維護。

２、附表2所示4筆公有地，為森林法所稱之森林（然非保安林），且經行政院核定公告為水土保持法（以下稱水保法）及山坡地保育利用條例（以下稱山坡地條例）所稱之山坡地，未經同意不得擅自開挖整地。

㈣、被告江增利於103年1月間某日起迄103年3月底某日：１、關於附表1所示2筆私有山坡地部分：未依縣府核定計畫實施水土保持之處理與維護，逾開挖整地面積（其中系爭○○段000號土地縣府核定開挖整地作業0.499公頃，系爭○○段000號土地，縣府核定開挖整地作業0.47公頃，且未同意開挖水池），就附表1所示2筆私有山坡地部分，分別開挖整地12,534、25,393平方公尺。

２、關於附表2所示4筆公有山坡地部分：計分別開挖整地：11,882、2,997、212、2,790平方公尺（詳細開挖整地位置、面積詳如關山地政所政測字11700-12000號、政測字11400-11600號土地複丈成果圖所示，警卷第35頁、第36頁）。

㈤、關於被告江增利上開坦認部分有下列證據可證：１、被告江增利供述（本院卷第80頁反面至第84頁正面，原審卷第215頁正面至第216頁反面、第219頁反面至221頁正面、第222頁正反面）。

２、被告古建華供述（原審卷第176頁正面至第178頁反面、第218頁反面至第219頁反面）。

３、被告古惠麗供述（原審卷第159頁反面、第173頁正面至第176頁正面）。

４、附表1、2等6筆土地土地登記第二類謄本及地籍圖謄本（交查卷第27頁反面、第44頁、第60頁，警卷第48頁至第50頁、第84頁、第86頁、第80頁至第82頁，他卷第118頁、第127頁、第98頁、第100頁至第102頁）。

５、附表1該2筆土地申請簡易水土保持計畫案相關書證（警卷第45頁、第46頁、第51頁、第52頁、第76頁至第78頁，交查卷第26頁反面、第30頁至第32頁，他卷第91頁，警卷第53頁至第56頁，交查卷第36頁至第52頁，他卷第92頁）。

６、系爭5筆爭執土地104年4月14日會勘紀錄及土地分布示意圖（他卷第9頁、第14頁、第19頁、第27頁、第31頁、第42頁）。

７、關山地政所104年8月14日東關地測字第1040003949號函附土地複丈成果圖（警卷第34頁至第36頁）。

８、刑案現場照片（他卷44頁至第73頁）。

㈥、關於被告江增利知悉有開挖整地到附表2所示4筆公有山坡地部分：１、被告江增利供述（原審卷第222頁正反面，本院卷第82頁反面）。

２、被告古惠麗、古建華2人供稱，出租附表1該2筆土地予被告江增利時，有交付地籍圖、土地謄本予被告江增利，並有前去指界，被告江增利知悉承租土地位置、範圍（原審卷第175頁正面、第176頁反面、第178頁反面、第219頁正面）。

３、附表1該2筆土地申請簡易水土保持計畫案相關書證（警卷第45頁、第46頁、第51頁、第52頁、第76頁至第78頁，交查卷第26頁反面、第30頁至第32頁，他卷第91頁，警卷第53頁至第56頁，交查卷第36頁至第52頁，他卷第92頁）。

４、被告開挖整地附表2所示4筆土地，合計高達17,881平方公尺（各筆土地開挖整地範圍，詳如附表2所載），非畸零小筆土地，被告江增利於開挖整地時，豈會不知已逾承租土地範圍，跨及他人所有土地？

六、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由－系爭5筆爭執土地業已致生水土流失實害：

㈠、證人黃兆祥於原審105年6月23日審理時結稱如下：（「問：那你為何做出此函文，表示○○段000、000地號土地，○○段000、000、000地號土地有致生水土流失之情事？」依據104年4月14日刑案現場照片去做判釋的。

）；

（「問：針對你公文的用法，是係已生水土流失之實害，還有僅生水土流失之虞〈即未遂犯〉？」有致生水土流失之情事，是「實害犯」。

）；

（「問：表示水土已經有流失了嗎？」是，才做這個判釋。

）；

（「問：為何會做出這樣的判釋，可以請你說明一下嗎？」依據刑案現場照片，假如已經有土石離開原本的位置，就已經有流失情形．．．很難去形容，不好意思。

）；

（「問：為何你會判讀認為已經有發生水土流失的情況？」請求提示當初本府的回函〈他字卷第44頁以下〉：刑案現場照片第57頁上方照片，這個地號說明為：延平鄉○○段000地號－大型機具行走及樹木推倒情形，現場的話有土石．．．石頭部分已經裸露出來，這部分如果有滾動、有離開現場的話，我就會認定有水土流失。

另第58頁上方照片，也有石頭離開，明顯的人工行為去翻動、整理的跡象。

另第61頁下方照片，中間已經有一些裂隙，這些裂隙是屬於水土流失很明顯判斷的一部分，這些裂隙是屬於水土流失的物理現象。

另第56頁上、下照片，一樣有土地裂隙這些水土流失的物理現象，及邊坡的樹木，包含石頭，已經有流動的現象，才去做這些判釋。

）；

（「問：判定的標準是土石有被移動及地表有裂隙這2點，是嗎？」對。

補充一下：這些移動不是屬於自然，是屬於人工裸露之後，經過搬運的情況，這部分是會認定有水土流失之情形，去做致生水土流失「情事」的回復。

）；

（「問：為何土石移動與水土保持有關係呢？」是有關係的，水土保持的觀念是要保育國土，假如因為人工的搬動，而擾動了國土的話，有可能會造成土石流等等的情事發生，所以在這部分我們就會去現場判斷，去認定係屬於天然或人為所造成的水土流失。

）；

（「問：如果按照你的定義的話，整地也是一種破壞水土保持的行動嗎？」是，固然是破壞水土保持，必須經過合法申請，經過我們縣政府判釋過後，可以在申請人提上來的計畫，依照計畫內容去施作，但在施作過程中，水土保持義務人仍要保護他的土地，並沒有水土流失。

）；

（「問：〈提示他卷第44頁照片〉照片上有挖一個水池，依照被告原本申請的內容，可否在該土地上挖水池？」請求提示核定計畫書〈交查卷第24頁以下〉：當初核定的內容，沒有水池這個項目）；

（「問：所以這個情形是不合乎法律規定？」對，與計畫內容不符）（原審卷第78頁反面至第83頁正面）。

㈡、基於以下理由，應認證人黃兆祥之上開證述，具有信用性：１、證人黃兆祥具有水土保持之專業知識、能力：證人黃兆祥畢業於國立屏東科技大學水土保持系，具水土保持技師證照，及水土保持地方特考三等考試及格乙節，業據證人黃兆祥證稱在卷（原審卷第80頁反面），並為被告江增利所不爭（本院卷第85頁反面），加上證人黃兆祥任職於縣府水土保持科（他卷第91頁），堪信，證人黃兆祥應具有判斷水土是否流失之專業知識、能力。

２、證人黃兆祥有於104年4月14日親臨系爭5筆爭執土地：證人黃兆祥有於104年4月14日親臨系爭5筆爭執土地乙節，除為被告江增利所不爭外（不爭執事項第點，本院卷第84頁正面），並有臺東縣警察局關山分局偵辦竊佔案會勘紀錄在卷足憑（他卷第9頁、14頁、19頁、27頁、31頁、警卷第38頁至第43頁，原審卷第131頁反面）。

足見，證人黃兆祥有至系爭5筆爭執土地，親臨觀察並據以判斷系爭5筆爭執土地是否有土石流失之情。

３、104年4月14日就系爭5筆爭執土地所攝現場照片，確有土石裸露、翻動、土地產生裂隙，及邊坡樹木〈包含石頭〉已經有流動現象等情，有刑案現場照片在卷足憑（他卷第44頁至第73頁）。

４、縣府104年7月21日府農土字第1040122660號函亦敘明：經檢視104年4月14日刑案現場照片，系爭5筆爭執土地之土石有致生水土流失之情事（交查卷第6頁）。

５、按供述證據與物的證據相異，針對供述證據，應就「供述者屬性」（與案件無關係，供述者本身屬性，例如能力、性格、認識力、記憶力等）及「供述者之立場」（基於案件關係所生之立場，例如對於當事人之偏見、利害關係等），與供述證據根據等，據以檢討供述內容本身之信用性。

查證人黃兆祥為縣府水保科職員，與被告江增利間無何親屬、利害關係（原審卷第78頁反面），立場應尚稱中立、客觀，尚難以其與被告江增利間之關係，質疑、彈劾證人黃兆祥供述之信用性。

６、被告江增利所證與水保法施行細則第35條第1項規定無間：

⑴、按水保法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。

判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，則可依水保法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形「之一」者（無須全部該當），即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法。

故事實審法院本於調查所得，斟酌上開判斷標準而為認定，縱未付與鑑定，與證據法則亦無違背（最高法院101年度台上字第2424號判決參照）。

⑵、水保法施行細則第35條第1項第2款、第4款分別規定：有破壞地表、土石流失時，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；

執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之。

７、查本案因被告江增利之開挖，致系爭5筆爭執土地地表土石裸露、翻動、產生裂隙，及土石離開原本位置，有流失之情乙節，業據證人黃兆祥證稱在卷（原審卷第79頁正面至第80頁正面），並有刑案現場照片在卷足憑（他卷第44頁至第73頁），堪信，系爭5筆爭執土地有地表遭破壞、土石流失之情，參照最高法院101年度台上字第2424號判決及水保法施行細則第35條第1項第2款、第4款規定，亦難以推翻證人黃兆祥之上開證述。

㈢、下述證人及被告之供述，不足為被告江增利有利之認定：１、關於陳晃德即臺東林管處關山工作站技術士（關於系爭○○段000號土地部分，即附表2編號4部分）：

⑴、證人陳晃德於105年8月9日審理時固證稱：（「問：當時系爭○○段000號土地有流失水土的狀況嗎？」當時整地整好了，看起來現場是有整地的樣子，已經看不到樹，也沒有看到有流掉的樣子）（原審卷第128頁正面）。

⑵、查證人陳晃德並無判斷水土流失專業乙節，業據證人陳晃德證稱在卷（原審卷第128頁反面），又系爭○○段000號土地有因被告江增利之開挖整地產生明顯裂隙及土石裸露乙情，除據證人黃兆祥證稱在卷外，並有刑案現場照片在卷足憑（他卷第46頁至第48頁），堪信，證人陳晃德證稱伊沒有看到有流掉的樣子，要屬不具專業能力之個人意見，實不足為被告江增利有利之認定。

⑶、至於證人陳晃德固另證稱：「問：前陣子有很嚴重的風災，系爭○○段000號土地有因此受任何的影響嗎？」我最近才上去看，目前沒有發現有流的情形）（原審卷第127頁反面）。

惟查，證人陳晃德於同日審理時另證稱：「現在的情形因為已經1年多了，有一些雜木長起來，有草在上面，現在有長起來了」（原審卷第127頁反面），被告江增利於本院106年5月9日公判審理時亦自承：（「問：104年4月14日履勘現場後，你做了什麼樣的補救？」超挖的部分我沒有再種，去履勘的時候原生植物都已經又長起來了，我之後就沒有再去破壞了。

）；

（「問：除了不去破壞之外，是否有做其他維護現場的措施或補救？」因為就是要讓土地綠化，我們有撒種子，可以讓土地抓地力更強。

）（本院卷第96頁反面），足見，自104年4月14日之後，被告江增利除消極不再開挖整地外，並有積極補救撥撒種子，讓土地抓地力更強，是縱認105年7月8日尼伯特颱風有登陸侵襲臺東，系爭○○段000號土地未因此遭受破壞或生水土流失，或有土石流現象，非無可能係被告江增利消極、積極作為所致，應尚難援此回溯率認為104年4月14日之時，系爭○○段000號土地，無水土流失之情。

２、關於證人羅文宇即國產署北區臺東辦事處約僱人員（關於系爭○○段000號土地部分，即附表2編號2部分）：

⑴、證人羅文宇於105年10月6日審理時固證稱：（「問：請問從104年去過現場之後，到今天為止，你們國產署有接到關於○○段000地號土地發生土石崩落的通報嗎？」沒有。

）；

（「問：你們署裡面有人員發現110地號土地有土石崩塌的情況嗎？」沒有。

）（原審卷第166頁反面）。

⑵、基於上段⑶被告江增利所述，自104年4月14日之後，被告江增利除消極不再開挖整地外，並有積極補救撒種子，讓土地抓地力更強，是縱認105年期間有颱風登陸侵襲臺東，系爭○○段000號土地未因此遭受破壞或生水土流失，或有土石流現象，非無可能係被告江增利消極、積極作為所致，應尚難援此回溯率認為104年4月14日之時，系爭○○段000號土地，無水土流失之情。

３、證人高強生即臺東縣延平鄉產業觀光課課員（關於系爭○○段000號土地，即附表2編號1部分）：

⑴、證人高強生於原審105年10月6日審理時證稱：（「問：你跟檢察官去會勘的時候〈104年6月8日，他卷第89頁〉，關於有無水土流失的時候你回答沒有印象，所謂沒有印象是不記得跟檢察官講什麼，還是當時你是說沒有水土流失？」我沒有印象當初有沒有報告檢察官有水土流失的情形。

）；

（「問：判斷水土流失是你的專業嗎？」不是。

）（原審卷第163頁正面），足見，依證人高強生之專業能力及104年6月8日到場會勘情形，其所為證述，顯無助於闡明本案待證事實，自不得援此不具最低限度證明力之證述遽為被告江增利有利之認定。

⑵、至於證人高強生固另證稱：伊沒有接到任何通報告知系爭○○段000號土地有任何發生「土石流」之狀況（原審卷第162頁反面），惟土石流僅係水土流失諸多現象之一，此觀諸水保法施行細則第35條第1項各款甚明，況被告江增利自104年4月14日之後，除消極不再開挖整地外，並有積極補救撒種子，讓土地抓地力更強，是縱認105年期間有颱風登陸侵襲臺東，系爭○○段000號土地未因此遭受破壞或生水土流失，或有土石流現象，非無可能係被告江增利消極、積極作為所致，準此，自不得因證人高強生就系爭○○段000號土地未接獲土石流通報，即回溯率認為104年4月14日之時，系爭○○段000號土地，無水土流失之情。

４、證人潘正元即臺東縣延平鄉農業技士（關於系爭○○段000號土地，即附表2編號1部分）： 「問：你那天〈104年4月14日〉到○○段000地號有發現土石崩塌的情形嗎？」沒有。

）（原審卷第164頁反面），惟查，證人潘正元於同日審理時已證稱：判斷水土流失並非其專業（原審卷第165頁正反面），足見，證人潘正元既無判斷水土流失之專業能力，加上土石崩塌僅是水土流失所生現象之一（水保法施行細則第35條第1項各款參照），並不等同於水土流失本身，自難憑此率為被告江增利有利之認定。

５、被告古惠麗之供述（關於系爭○○段000號土地，即附表1編號2部分）：（「問：去年你出租給江增利之後一直到今天，今年很多颱風，系爭○○段000號土地有沒有發生土石鬆動的狀況？」沒有。

）；

（「問：都沒有流失或是石頭滾下來的狀況嗎？」都沒有。

）（原審卷第174頁正反面）。

惟查，系爭○○段土地經被告江增利開挖整地後有土地地表土石裸露、翻動、產生裂隙，及土石離開原本位置，有流失之情乙節，業據證人黃兆祥證稱在卷（原審卷第79頁正面至第80頁正面），並有刑案現場照片在卷足憑（他卷第44頁至第73頁），足見，被告古惠麗供稱系爭○○段000號土地沒有發生土石鬆動云云，尚無足採（如果土石沒有鬆動，土石豈會產生明顯之裂隙，他卷第61頁以下），又被告江增利於104年4月14日之後，有採取積極、消極補救措施，已如前述，是自不得因其間有颱風侵襲臺東，未生水土流失或石頭滾落情事，即回溯率認為104年4月14日之時，系爭○○段000號土地，無水土流失之情。

６、被告古建華之供述（關於系爭○○段000號土地，即附表1編號1部分）：被告古建華於原審105年10月6日審理時供稱：（「問：這個事情發生到今天為止，尤其今年有好幾個颱風，就你了解，這個○○段的000地號和○○段的000地號，有沒有發生過土石流崩塌的情況？」第一個颱風尼伯特進來台灣，過幾天我有去看過，000地號沒有任何災害，都是草跟樹，000地號我不知道在哪裡。

）（原審卷第178頁正面）。

惟查，參照水保法施行細則第35條第1項各款規定土石流、土石崩塌僅是水土流失徵表之一，並不等同於水土流失，且被告江增利於104年4月14日之後，有採取積極、消極補救措施，已如前述，是自不得因其間有颱風侵襲臺東，未生土石流、土石崩塌情事，即回溯率認為104年4月14日之時，系爭○○段000號土地，無水土流失之情。

七、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由－系爭○○段000號土地，有致生水土流失之虞：

㈠、被告江增利自白（本院卷第81頁反面）。

㈡、證人陳頡即縣府農業處水土保持科科員之證述（原審卷第120正面至第126頁反面）。

㈢、縣府105年2月23日府農土字第1050026350號函（核交卷第43頁）。

㈣、縣府105年7月11日府農土字第1050133216號函附104年4月14日系爭○○段000號土地履勘放大照片（原審卷第101頁至第109頁）。

八、法律之適用：

㈠、關於水保法與其他法律間之關係：１、山坡地條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水保法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」。

是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水保法係山坡地條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水保法。

２、又森林法第51條、水保法第32條規定，「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。

考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；

就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項竊佔罪要件相當。

第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水保法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水保法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號、96年度台上字第1498號刑事判決要旨參照）。

３、是一行為同時該當水保法第32條、山坡地條例第34條、森林法第51條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合類型，應僅構成單純一罪，應依特別法優於普通法原則，優先適用水保法第32條規定論處。

㈡、水保法第32條第1項須「未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用」，始得依本條項相繩，至於水保法第33條第3項前段之罪，須以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害為構成要件，屬實害犯：１、按水保法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。

該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以「未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要」，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反水保法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水保法第8條、第32條、第33條之規定自明。

而山坡地條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。

此觀該條將「公有」及「他人」之山坡地併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明。

２、水保法第33條第3項前段、山坡地條例第35條第3項前段之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害為構成要件，屬實害犯，且無未遂犯之處罰，故必以發生水土流失之結果，始成立犯罪而須處以刑罰（最高法院101年度台上字第1381號、93年度台上字第2833號、93年度台上字第455號判決參照）。

㈢、參照上開㈠、㈡之說明：１、附表1所示2筆土地，被告古建華、古惠麗2人既已出租予被告江增利，被告江增利對附表1所示2筆土地應有管理使用權，又附表1所示2筆土地，被告江增利既未依縣府核定計畫實施水土保持之處理與維護，並已生水土流失之實害，業如前述，是核被告江增利就該2筆土地，應係犯水保法第33條第3項前段之罪。

２、就系爭○○段000號、系爭○○段000、000號土地部分（即附表2編號1、2、4部分），被告江增利未向該3筆公有山坡地管理機關承租或借貸使用，擅自於該3筆土地上開挖整地，並生水土流失實害，核係犯水保法第32條第1項前段之罪。

３、就系爭○○段000號土地部分（即附表2編號3部分），被告江增利未向該筆公有山坡地管理機關承租或借貸使用，擅自於該筆土地上開挖整地，致有生水土流失之虞，核係犯水保法第32條第4項之罪。

４、被告江增利所犯上開２、３部分，係以一行為同時段時間為之，應論以水保法第32條第1項前段之罪，與上開１部分，係以一行為觸犯數罪名，且水保法第33條第3項前段、第32條第1項前段，難認有法規競合關係，且因附表1、2土地所有權各別，應係侵害數法益，應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重論以水保法第33條第3項前段之罪（上開2罪法定本刑雖均為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉60萬元以下罰金之罪，但因水保法第32條第1項但書有情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑之規定，而水保法第33條第3項前段則無類似規定，故本院認後者應為較重之罪）。

九、撤銷原判決之理由：

㈠、被告江增利開挖整地時間，係自103年1月間某時起迄103年3月底止（不爭執事項第點，本院卷第83頁正面），原審認定為自103年某日起至104年4月間（本院卷第16頁正反面），尚有未洽。

㈡、附表1、2所示6筆土地，除系爭○○段000號土地（即附表2編號3部分）外，均已致生水土流失之實害，已如前述，原審認定尚未致生水土流失之結果（本院卷第16頁反面），亦難認允洽。

十、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告江增利為種植生薑，未依縣府核定計畫實施水土保持之處理與維護，並對附表2所示公有山坡地擅自開挖整地，面積達17,881平方公尺，惟考量被告江增利開挖整地經警查獲後，即積極綠化土地，撥撒種子，強化抓地力（本院卷第96頁反面），並據證人陳晃德證稱在卷（原審卷第128頁反面），另審酌除系爭5筆爭執土地，是否有生水土流失實害乙節外，被告江增利於犯後均坦承犯行（本院卷第82頁反面），並與臺東林管處達成和解，且已給付完畢，有原審民事調解結果報告書（原審卷第73頁）、財政部國庫署國庫總庫匯款繳庫明細資料（原審卷第139頁）可憑，足認其犯後態度尚可。

兼衡其國中肄業，務農，甫脫離中低收入門檻，單親，須扶養父母及2名子女狀況（原審卷第72頁、第223頁反面，本院卷第79頁反面），及本案犯罪之動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文欄㈡所示之刑。

、諭知緩刑之理由：

㈠、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款分別定有明文。

㈡、查被告江增利未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷足憑（本院卷第28頁），本院審酌：被告於103年3月底完成開挖整地，於104年4月14日為查獲後，除消極不再開挖整地外，並積極補救撥撒種子，強化土地抓地力（本院卷第96頁反面），另考量被告江增利國中肄業，務農，甫脫離中低收入門檻，單親，須扶養父母及2名子女（原審卷第72頁、第223頁反面，本院卷第79頁反面），並業與臺東林管處達成和解，且已給付完畢，有原審民事調解結果報告書（原審卷第73頁）、財政部國庫署國庫總庫匯款繳庫明細資料（原審卷第139頁）可憑，及刑法設計緩刑宣告之旨趣（除去徒刑執行之弊害，促進行為人自發改善更生，並利用行為人如再犯他罪，須入監服刑之心理強制機制，防止行為人再犯），認被告江增利所受徒刑之宣告，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告江增利於判決確定日起6個月內，向公庫支付15萬元。

、駁回檢察官上訴部分：

㈠、公訴意旨另以：被告古惠麗、古建華於102年間某日，分別將附表1所示土地出租予被告江增利種植生薑。

被告古惠麗、古建華2人均為水土保持義務人，其2人明知附表2所示土地均為行政院公告管制之山坡地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關縣府核定並監督實施後，始得從事開挖整地、開發利用等行為。

詎被告古惠麗、古建華於102年間，僅就附表1所示土地之小部分面積申報簡易水土保持（系爭○○段000地號土地申報面積為4,700平方公尺、系爭○○段000地號土地申報面積為4,900平方公尺），嗣經縣府核定後，即擅自墾殖，並致生水土流失之實害（起訴書誤載為致生水土流失之虞，業經檢察官當庭更正），因認被告古惠麗、古建華2人均係犯水保法第33條第3項前段之罪嫌（以下稱公訴意旨部分）。

㈡、按：１、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

２、認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

３、再者，訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。

論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。

因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「不容合理懷疑之高度確實蓋然性」程度。

至於高度蓋然性之判定則須「致力」於不容許反對事實存在可能性之確信判斷（充分證明犯罪），並以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要，亦可以說是：社會一般人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性。

因此，於刑事訴訟程序，關於被告與被訴犯行之關聯性，經法院調查證據結果，如陷於無法得到確信之程度，或有反對事實合理存在可能性時，犯罪證明即難認為充足分），基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告科處刑罰，或對被告為不利益之認定。

４、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。

分析其立法理由略為：世界人權宣言第11第1項規定：「凡受刑事控告者，在未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視為無罪。」

此乃刑事訴訟無罪推定之基本原則。

聯合國公民與政治權利國際公約第14條第2款亦有相似的規定。

司法院大法官解釋亦一再闡述無罪推定之意旨；

刑事訴訟法第245條第1項明定無罪推定之旨，並就刑事訴訟法保障被告人權提供基礎。

刑事審判實務上，亦奉無罪推定原則為基本原則，爰參考最高法院92年台上字第128號判例意旨，將判例意旨明文化，以具體落實無罪推定原則並符合國際司法人權的標準。

亦即，檢察官就犯罪事實或相當於犯罪事實之事項，應證明其存在至不容合理懷疑之確信程度，如經法院調查證據結果，針對待證事實，如無法到達確信程度，基於客觀舉證原則，提起訴訟一造之檢察官即應擔負受不利益事實認定之危險。

㈢、關於公訴意旨部分爭點如下（本院卷第84頁反面）：１、被告古惠麗、古建華2人出租附表1所示土地後迄被告江增利開挖整地完成前，是否知悉被告江增利開挖整地範圍逾縣府核准範圍（0.47公頃、0.499公頃）？２、被告江增利開挖整地附表1所示土地期間，被告古惠麗、古建華2人是否有提供任何物理或心理助力，或與被告江增利為犯意聯絡、行為分擔，共同開挖整地附表1所示土地？３、如上開１、２均不為真，得否因被告古惠麗、古建華2人為附表1所示土地之所有權人或有權使用人，並出租予被告江增利，即以水保法第33條第3項前段、第1項第2款前段相繩？

㈣、認定被告古惠麗、古建華2人不該當水保法第33條第3項前段之理由：１、無積極證據足認被告古惠麗、古建華2人出租附表1所示土地後迄被告江增利開挖整地完成前，知悉被告江增利開挖整地範圍逾縣府核准範圍（0.47公頃、0.499公頃）：

⑴、被告古惠麗、古建華2人有出租附表1所示土地予被告江增利乙節，固據被告古惠麗、古建華2人供承在卷（原審卷第173正面至第178頁反面），並據被告江增利供述無訛（原審卷第15頁正面至第222頁反面）。

⑵、然查，依檢察官所提證據（被告江增利供述及附表1該2筆土地申請簡易水土保持計畫案相關書證，本院卷第83頁正面，警卷第45頁、第46頁、第51頁、第52頁、第76頁至第78頁，交查卷第26頁反面、第30頁至第32頁，他卷第91頁，警卷第53頁至第56頁，交查卷第36頁至第52頁，他卷第92頁），其證明力至多僅能證明：被告江增利有委託他人辦理附表1所示2筆土地簡易水土保持計畫，及將縣府核准函文交予被告江增利，嗣被告江增利再向被告古惠麗、古建華2人以口頭方式告知縣府業核准水土保持計畫。

⑶、是依檢察官所提證據，尚無法證明被告古惠麗、古建華2人出租附表1所示土地後迄被告江增利開挖整地完成前，已知悉被告江增利開挖整地範圍逾縣府核准範圍（0.47公頃、0.499公頃）。

２、無積極證據被告江增利開挖整地附表1所示土地期間，被告古惠麗、古建華2人有提供任何物理或心理助力，或與被告江增利為犯意聯絡、行為分擔，共同開挖整地附表1所示土地：

⑴、被告江增利開挖整地附表1所示土地期間（103年1月間某日迄103年3月底某日止），被告古惠麗、古建華2人並無提供任何物理或心理助力，或與被告江增利為犯意聯絡、行為分擔，共同開挖整地附表1所示土地乙節，業據被告江增利供明在卷（警卷第1頁至第5頁，核交卷第33頁至第35頁，原審卷第169正面至第172頁反面、第215頁正面至第216頁反面、第219頁反面至221頁正面、第222頁正反面）。

⑵、又被告古惠麗、古建華2人係以有出租方式，收取固定租金，供被告江增利管理使用附表1所示土地（原審卷第173正面至第178頁反面），於被告江增利開挖整地時間，自無須提供任何物理或心理助力，或與被告江增利為犯意聯絡、行為分擔，共同開挖整地附表1所示土地。

⑶、從而，依檢察官所提證據實難證明：被告江增利開挖整地附表1所示土地期間，被告古惠麗、古建華2人有提供任何物理或心理助力，或與被告江增利為犯意聯絡、行為分擔，共同開挖整地附表1所示土地。

３、尚難因被告古惠麗、古建華2人為附表1所示土地之所有權人或管理使用人，且附表1所示2筆土地，業生水土流失之危害，即率認被告古惠麗、古建華2人該當水保法第33條第3項前段之規定：

⑴、按水保法第33條第3項前段規定：未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金，足見，本條項之規範主體固為水土保持義務人，惟須義務人未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失者，始得以本條項相繩。

⑵、被告古惠麗、古建華2人固或為附表1所示2筆土地之水土保持義務人，惟並無積極證據足認：被告古惠麗、古建華2人出租附表1所示土地後迄被告江增利開挖整地完成前，已知悉被告江增利開挖整地範圍逾縣府核准範圍（0.47公頃、0.499公頃），及被告江增利開挖整地附表1所示土地期間，被告古惠麗、古建華2人有提供任何物理或心理助力，或與被告江增利為犯意聯絡、行為分擔，共同開挖整地附表1所示土地。

堪信，被告古惠麗、古建華2人是否有未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失之情，難認無疑。

⑶、從而，本案既無積極證據足認被告古惠麗、古建華2人有實施或參與實施水保法第33條第3項前段所規範之行為，自難單憑被告古惠麗、古建華2人為附表1所示2筆土地之水土保持義務人，即率以水保法第33條第3項前段相繩。

㈤、綜上所述，原判決所敘理由，固與本院不同，惟結論並無二致，是檢察官提起上訴，請求就被告古惠麗、古建華2人撤銷改判，尚難認為有理由，應駁回其上訴。

、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，水土保持法第33條第3項前段、第32條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
古惠麗、古建華部分，依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分得上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 連玫馨
附表1：
┌─┬──────┬────────┬──────┐
│編│土地坐落地號│所有人（管理人）│開挖整地面積│
│號│            │                │（平方公尺）│
├─┼──────┼────────┼──────┤
│1 │延平鄉○○段│古建德（古建華）│12,534      │
│  │000地號     │                │            │
├─┼──────┼────────┼──────┤
│2 │延平鄉○○段│古惠麗          │25,393      │
│  │000地號     │                │            │
└─┴──────┴────────┴──────┘
附表2：
┌─┬──────┬────────┬──────┐
│編│土地坐落地號│所有人（管理人）│開挖整地面積│
│號│            │                │（平方公尺）│
├─┼──────┼────────┼──────┤
│1 │延平鄉○○段│中華民國（行政院│11,882      │
│  │000地號     │原住民族委員會）│            │
├─┼──────┼────────┼──────┤
│2 │延平鄉○○段│中華民國（國有財│2,997       │
│  │000地號     │產署）          │            │
├─┼──────┼────────┼──────┤
│3 │延平鄉○○段│中華民國（林務局│212         │
│  │000地號     │）              │            │
├─┼──────┼────────┼──────┤
│4 │延平鄉○○段│同上            │2,790       │
│  │000地號     │                │            │
└─┴──────┴────────┴──────┘ 
附錄本判決論罪科刑法條：

水土保持法第33條
有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。

水土保持法第32條第1項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。