臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,原上訴,8,20170531,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 呂世偉
上 訴 人
即 被 告 呂世欣
上 二 人
共 同
選任辯護人 林長振律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 張育偉
選任辯護人 許仁豪律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 張育恆即陳育恆
選任辯護人 廖頌熙律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院105年度原訴字第22號中華民國105年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第2517號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂世偉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯恐嚇公眾罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

呂世欣犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

張育偉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

張育恆犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1、4、5、6所示之物均沒收。

事 實

一、呂世偉為呂世欣之弟，張育偉為張育恆（民國105 年11月25日更名為陳育恆，下仍稱張育恆）之弟。

其等4 人均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟分別為下列行為：

(一)呂世偉於103年6月前某日，在新北市林口區某工地，收受真實身分不詳綽號「阿賢」之成年男子所交付附表編號1至7之槍彈，作為質押借款之擔保，乃將上開槍彈放置於新北租屋處而持有之，嗣呂世偉因至台南工作，遂將上開槍彈攜至台南市○○區○○村○○000○0號居所，於104年年初，又將附表編號1至4之槍彈攜回台東，而附表編號5至7之槍彈則乃置放於上開台南居所。

於104年7月6日16時許，呂世偉因心情不佳，要求李新義（另經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，搭載其前往臺東縣達仁鄉台坂村，於上開車輛行經台坂村00號劉錦英住處前時，呂世偉基於恐嚇不特定多數人危害公眾之犯意，持如附表編號4所示之改造手槍（下稱A槍）隨機朝上空開射一槍，流彈擊中上址劉錦英住宅0樓，呂世偉以此加害生命、身體之事，恐嚇在場見聞之不特定多數人，使其等心生畏懼，致生危害於公安。

呂世偉開槍後，隨即由李新義駕駛上開貨車載其逃離現場，回到位於臺東縣○○鄉○○村○○00○0號呂世欣居所。

(二)呂世偉返回呂世欣上開居所休息時，隨意將附表編號4之A槍及附表編號1至3所示之金屬彈殼1顆、子彈4顆放置其身旁。

呂世欣於104年7月6日返家後，發現前述槍彈及彈殼，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，擅自將前述A槍、附表編號1至3子彈4顆及金屬彈殼1顆取走(二親等旁系血親間竊盜，未據告訴)，而在呂世欣所經營之汽車保養廠持有之。

復於同年月23日19時許，在位於臺東縣○○○鄉○○村○○000○0號渠所開設之汽車保養廠內，向張育偉表示欲拋棄A槍，並將A槍交付張育偉代為丟棄。

(三)張育偉基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於104年7月23日19時許，自呂世欣處取得A槍而持有之，復於同年8月23日下午某時，在其位於臺東縣○○○鄉○○村○○000○0號之住處，將A槍交付予其兄張育恆。

(四)張育恆基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，收受張育偉交付之A槍，並將之攜回其位於桃園市○○區○○○街0巷0號之居所，而持有之。

二、嗣因劉錦英報警處理，經警循線查獲呂世欣，並因呂世欣之供述，而查獲呂世偉、張育偉，再因張育偉之供述，而查獲張育恆。

警方並依法執行搜索，先後於附表各編號所示之時間、地點，扣押如附表所示之物。

三、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告張育偉、張育恆對前揭犯罪事實均坦承不諱；訊據被告呂世偉坦承持有如附表所示之槍彈及持A槍隨機朝上空開射一槍，流彈擊中劉錦英住處2樓等事實，惟矢口否認有何恐嚇公眾之犯意，辯稱：伊沒有要恐嚇的意思，伊係於裝填子彈時，不慎觸發誤射子彈云云，其辯護人為其辯護則以：檢察官起訴事實並未敘及恐嚇公眾罪之構成要件，原審有未受請求事項予以判決之違法等語；

被告呂世欣坦承擅自將A槍、子彈及金屬彈殼取走之事實，惟矢口否認有何持有之犯意，辯稱：係以丟棄之意思而持有，故無持有之故意云云。

經查：

(一)被告4人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分： 1、被告呂世偉持有附表所示之槍彈；

被告呂世欣擅自將A槍、附表編號1至3所示子彈4顆及金屬彈殼1顆取走而持有之事實；

被告張育偉、張育恆持有A槍等犯罪事實，業經被告呂世偉（見偵卷第129、130頁；

原審卷第89頁反面、第92頁、第241頁反面）、呂世欣（見偵卷第148頁；

原審卷第89頁反面、第242頁）、張育偉（見偵卷第26至28頁；

原審卷第89頁反面、第242頁反面至243頁）、張育恆（見偵卷第7、8頁；

原審卷第89頁反面、第243頁正反面）於偵查及原審審理中均坦承不諱，且互核相符。

復有卷附之臺東縣警察局大武分局（下稱大武分局）104年8月25日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第43至45頁）、大武分局104年8月26日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第57至59頁）、大武分局104年12月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見核交卷第3至4頁反面）、臺東縣警察局104年8月26日東警鑑字第0000000000號槍枝初步檢視報告表及所附槍枝鑑驗照片6張（見警卷第61至64頁反面）、臺東縣警察局104年12月3日東警鑑字第0000000000號槍枝初步檢視報告表及所附槍枝鑑驗照片12張（見核交卷第5至7頁）、刑案現場照片26張（見警卷第8、85至90頁）足資證明，以及扣案如附表所示之物可佐。

2、如附表所示之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，結果為：(一)如附表編號4、5所示之A槍、B槍，認皆係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力。

(二)如附表編號1、2、6、7所示之子彈共6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣試射均可擊發，認具殺傷力，此有刑事警察局104年10月14日刑鑑字第1040087138號鑑定書（見偵卷第121至123頁反面）、105年1月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第152至153頁反面）在卷可憑。

另如附表編號3所示之子彈1顆，與前述附表編號1、2、6、7所示具有殺傷力之子彈來源相同等情，經被告呂世偉於偵訊時供述明確（見偵卷第129頁），且該顆子彈經被告呂世偉於104年7月6日擊發，流彈貫穿劉錦英住宅0樓之鐵皮屋，致該處鐵製牆壁穿孔乙節，亦有刑案現場照片6張在卷可憑（見警卷第78至80頁），益證該子彈顯足以穿入人體皮肉層，而具有殺傷力。

3、按所謂「持有」係對特定物，實行占有、管領行為者。

經查，被告呂世欣於104年7月6日擅自將A槍、附表編號1至3所示子彈4顆及金屬彈殼1顆取走後至同年月23日始將A槍交付予被告張育偉託其代為丟棄，期間歷時17日，於此期間，被告呂世欣顯對A槍、子彈及金屬彈殼有占有、管領之行為，核與上開持有之構成要件相符。

再若被告呂世欣係以丟棄之意而持有，應於取得後，旋將之丟棄，或旋將之交付被告張育偉丟棄，然被告呂世欣卻於占有管領達17日後，方託被告張育偉丟棄A槍，足見被告呂世欣於交付被告張育偉丟棄A槍前，顯有持有之犯意存在，是被告呂世欣辯稱：係丟棄之意而持有，並無持有之故意云云，顯係飾詞，不足採信。

4、綜上，如附表編號1至7所示之改造手槍2把、子彈7顆，均具有殺傷力，核與被告4人之自白與事實相符，均堪採信，是本件事實明確，被告呂世偉、呂世欣非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯行；

被告張育偉、張育恆非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，皆堪認定。

(二)被告呂世偉恐嚇公眾部分： 1、按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言；

此項起訴事實亦為被告行使其防禦權之範圍。

是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。

至於起訴書引用之被告犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何一罪名之意見，供法院審判之參攷；

法院審判時於同一基本社會事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，仍得予以變更，故被告所犯法條並非起訴書絕對必要記載之事項。

因之，縱起訴書未有記載其所犯法條；

但犯罪事實欄已有敍及者，仍屬業經起訴之犯罪事實，法院應予審判，而無刑事訴訟法第268條所稱「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之問題(最高法院83年度台上字第204號判決意旨可參)。

經查，本件起訴書所載犯罪事實為：「…由李新義（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，另為不起訴處分）駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車搭載呂世偉外出散心，行經臺東縣○○鄉○○村00號民宅前，呂世偉取出置於上開車輛副駕駛座置物箱內之A槍枝，隨機朝向上址民宅2樓擊發子彈1顆後，由李新義駕駛上開車輛搭載呂世偉逃離現場…」等情，顯已對被告呂世偉上開恐嚇公眾之犯罪事實予以記載，至起訴書雖未引用被告犯罪之法條，然被告所犯法條並非起訴書絕對必要記載之事項，揆之上開說明，縱起訴書未有記載被告所犯法條；

但犯罪事實欄已有敍及者，仍屬業經起訴之犯罪事實，故本院自應就被告呂世偉涉犯恐嚇公眾罪部分予以審判，被告呂世偉之辯護人上開所辯，尚非可採。

2、被告呂世偉及其辯護人雖以前詞置辯。

惟查：⑴證人李新義於警詢時證稱：呂世偉約於104 年7 月6 日下午3 點至4 點間，駕駛自小貨車到我家叫我上車，由我開車，他告訴我要前往台坂，他說想試射看看會怎樣等語（見警卷第15至16頁），並於偵訊時證稱：呂世偉來我家找我，叫我跟他一起去台坂，車子還在行進中，呂世偉把槍往窗外舉就開槍了，我有問他為何要開槍，他說要試射看看，但他沒跟我說為何要試射等語（見偵卷第42、43頁）核與證人劉錦英於警詢證稱：小貨車經過我身後之後，我從小貨車右方看到伸出車窗外的槍管約1 尺長等語（見警卷第67頁）；

證人劉美英證稱：我看見小貨車副駕駛座乘客拿起1把槍，往劉錦英住家樓上開1槍等語（見警卷第72頁）相符，足見被告呂世偉係刻意持槍隨機朝上空射擊，並非於填裝子彈時不慎擊發，是其上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

⑵被告呂世偉開槍擊發子彈之處，其道路兩旁有多戶住宅比鄰而立，應屬居住人口較為密集之區域，而被告開槍當時亦有當地居民在該處活動等情，經證人劉錦英於警詢時證稱：當時我在我家前面的馬路旁，蹲下看我種的菜，有1部小貨車經過我身後，我就聽見槍聲等語（見警卷第66頁）；

證人劉美英於警詢中亦證稱：當時我在劉錦英住家對面白新月家門口，與白新月聊天，我發現1部藍色小貨車經過我們前面，我看見小貨車副駕駛座乘客拿起1把槍，往劉錦英住家樓上開1槍，小貨車沒有停下來，就離開了等語明確（見警卷第72頁），並有現場勘查照片2張在卷可參（見原審法院104年度聲搜字第159號卷第42頁照片1、2），足認被告呂世偉開槍時，確有不特定多數之人在場，其所為極可能危害在場公眾之生命或身體安全。

且槍枝、子彈均是對人之生命、身體具有高度危險性之違禁物，若任意在公共場所擊發子彈，極易影響公共秩序及社會治安，致一般社會大眾心生恐懼，而被告呂世偉為工程公司負責人（見原審卷第246頁反面），已具有相當社會經驗，肯定對上情亦知之甚詳，惟其仍決意在人口群聚之村落，持槍擊發子彈，主觀上顯有恐嚇公眾之故意。

再屋主劉錦英之住宅遭流彈擊中後，隨即報警，請警方處理本案乙節，亦有證人劉錦英警詢筆錄附卷可考（見警卷第65至67頁），堪認證人劉錦英認為被告呂世偉朝上空射擊之流彈，已危及案發現場民眾之生命、身體安全，始會積極報警，請求依法辦理。

此亦足徵被告呂世偉所為，實已造成公眾心生畏懼，而對於公共之安寧秩序產生不安全、不信賴之感覺，已達致生危害於公安之程度，是被告呂世偉上開恐嚇公眾之犯行，洵堪認定。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告呂世偉、呂世欣、張育偉、張育恆上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告呂世偉所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第151條之恐嚇公眾罪；

被告呂世欣所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；

被告張育偉、張育恆所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

起訴書已敘明被告呂世偉持A槍在台坂村隨機朝上空開射一槍，流彈擊中劉錦英住宅2樓等事實，起訴法條雖未記載被告涉犯刑法第151條之恐嚇公眾罪，惟起訴事實既已敘明，應認此部分已經檢察官起訴，且原審業已依刑事訴訟法第95條第1項第1款後段之規定，向被告呂世偉補充告知罪名（見原審卷第232頁反面），本院自得就被告呂世偉涉犯之刑法第151條之恐嚇公眾罪部分予以審理，附此敘明。

(二)被告呂世偉自103年6月前某日起，開始持有如附表編號1至7所示之槍彈，期間雖陸續喪失對於附表編號1至4所示槍彈之占有，然其仍繼續持有附表編號5至7所示之槍彈，直至104年12月2日為警查獲時始終止；

被告呂世欣自104年7月6日起，開始持有如附表編號1、2、4所示之槍彈，雖於同年月23日將A槍交付予張育偉而喪失對於A槍之占有，然其仍繼續持有如附表編號1、2所示之子彈，直至104年8月25日為警查獲時始終止；

被告張育偉自104年7月23日起收受A槍而持有至同年8月23日下午某時止；

被告張育恆則自104年8月23日收受被告張育偉交付之A槍起，繼續持有A槍，至同年月26日為警查獲而終止，被告4人上開持有改造手槍、子彈之行為，均具有行為繼續之性質，均為繼續犯，均應各論以單純一罪。

被告呂世偉同時持有如附表編號1至7所示之槍彈；

被告呂世欣同時持有A槍及如附表編號1、2所示之子彈4顆，均係以一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

另被告呂世偉所為上開非法持有具有殺傷力槍枝犯行及恐嚇公眾犯行，係分別起意所為，且行為互殊，應予分論併罰。

(三)按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同；

犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項前段定有明文。

又刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。

而同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，屬裁判上一罪，故警方查獲子彈後，該犯罪即已發覺，嗣另供出持有改造手槍，並配合警方起獲該槍枝，仍不符自首之要件，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首規定之適用（最高法院98年度台上字第463號、第1362號判決意旨參照）。

槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號判決意旨參照）。

經查： 1、被告呂世欣於偵查、審理中始終坦承其持有槍彈之犯行，且其於104年8月25日經警查獲後，即供稱其所持有之槍彈均來自被告呂世偉，並已將A槍交付被告張育偉等節，使警方得以進而查獲被告呂世偉、張育偉等事實，有臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）105年7月15日東檢和荒104偵2517字第10301號函及附件（見原審卷第127、128頁）、大武分局偵查隊105年7月26日員警職務報告（見原審卷第129頁）、105年8月7日員警職務報告（見原審卷第171頁正反面）在卷可查。

又警方著手調查104年7月6日發生在台坂村之槍擊案後，證人李新義於104年7月8日警詢中陳稱：我於104年7月6日有與呂世偉一起駕駛車號00-0000號自用小貨車前往台坂村等語（見警卷第10頁），雖可能使警方懷疑被告呂世偉持有槍枝。

然證人李新義當時始終否認其等與槍擊案有關，亦否認被告呂世偉有攜帶槍枝前往台坂村等情，亦有該次警詢筆錄附卷足憑（見警卷第11、12頁）。

再者，本案承辦員警即證人陳宏誌於原審審理時亦證稱：雖然警方知悉台坂村有人開槍，而李新義亦稱是與呂世偉一起去台坂村，但因為他們所駕駛之車輛是登記為呂世欣所有，再輔以警方調查所得之通訊監察資料，仍懷疑是呂世欣涉案比較重，且呂世偉當時設籍在桃園，我們認為他人未在轄區內，故縱使李新義說是呂世偉一起前往台坂村，我們仍是懷疑呂世欣，警方是因為呂世欣供稱開槍的人是呂世偉而非呂世欣，才知道呂世偉涉及本案等語（見原審卷第157頁反面至158頁反面），堪認警方於被告呂世欣供出前，尚未查得確切根據得對被告呂世偉為合理之懷疑，嗣因被告呂世欣之供述始得以查獲被告呂世偉持有槍彈之犯行。

從而，被告呂世欣當符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「供述其全部槍、彈之來源及去向，並因而查獲」之要件，爰依該規定減輕其刑。

2、被告呂世偉雖於偵、審中均自白持有槍彈之犯行，並供出其槍彈來源為「阿賢」，然未提供其他可資辨識該人真實身分之資料，以致犯罪偵查機關無從查獲「阿賢」到案，此有前述臺東地檢署回函（見原審卷第127、128頁）及105年8月7日員警職務報告（見原審卷第171頁正反面）可佐。

而被告呂世偉同時持有如附表各編號所示之A槍、B槍及子彈，為想像競合犯，屬裁判上一罪，警方因被告呂世欣之供述而查知被告呂世偉持有附表編號1至4所示之A槍及子彈時，被告呂世偉之犯罪即已發覺，縱其嗣後另供出持有附表編號5至7所示之B槍及子彈，並配合警方起獲該槍彈，仍不符自首之要件，是被告呂世偉自無刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項前段規定之適用。

公訴意旨認被告呂世偉就持有附表編號5至7所示槍彈之犯行符合自首之要件，而應依上開規定減輕其刑，容有誤會，併予敘明。

3、被告張育偉於105年8月25日警詢時，供出其槍枝去向，警方亦因而查獲被告張育恆本案持有槍枝犯行乙節，固有被告張育偉警詢筆錄（見警卷第21至22頁）、前述臺東地檢署回函（見原審卷第127、128頁）及105年8月7日員警職務報告（見原審卷第171頁正反面）可參。

然被告張育偉本案持有槍枝之犯行，係因其槍枝來源即被告呂世欣之供述而發覺並查獲，已如前述，足認警方未因被告張育偉之供述而查獲其槍枝來源，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向並因而查獲之要件未合。

故被告張育偉本案亦無從依刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項前段規定減輕其刑。

4、被告張育恆雖於偵、審中均自白本案持有槍枝之犯行，且供述其槍枝來源為被告張育偉，並積極交出A槍供警扣押。

惟警方於其供出上情前，早已因被告張育偉之供述發覺其上開犯行進而查獲，故被告張育恆本案亦無刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項前段規定之適用。

5、被告4人之辯護人均請求依刑法第59條，減輕被告4人之刑度。

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用；

又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院69年度台上字第291號、80年度台上字第3694號、98年度台上字第3926號判決要旨參照）。

經查：⑴被告呂世偉雖供稱係為擔保債權而收受債務人所質押之槍彈，然其長期持有槍彈，並隨身攜帶槍彈，嗣更為試射槍彈而持以另犯恐嚇公眾罪，犯罪情節顯屬重大，並無任何足堪憫恕之情。

⑵被告呂世欣雖是出於手足之情，為維護其弟呂世偉，方起意將被告呂世偉所持有附表編號1、2、4之槍彈丟棄，然其取得前述槍彈後，持有長達二週有餘，明知上述槍枝為違禁物，不思交警處理，竟仍交由被告張育偉丟棄，所為已擴大上開槍枝違禁物之流通，另其雖將A槍交被告張育偉丟棄，然仍持有附表1、2之子彈，仍有危害社會治安之潛在風險存在，所犯情節亦非輕微，且被告呂世欣所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，經依同條例第18條第4項前段規定減輕其刑後，其法定最低刑度，已由原本之3年以上有期徒刑變為1年6月以上有期徒刑，就其本案犯行之犯罪情狀以觀，尚難認仍有法重情輕之情。

⑶被告張育偉、張育恆所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，為法定本刑最重3年以上10年以下有期徒刑之罪，而被告張育偉於偵查中除自白持有槍枝之犯行外，更主動供承槍枝去向，使警方得以查獲被告張育恆；

被告張育恆除自白犯行外，復主動交出A槍供警查扣，再考量被告張育偉係因受被告呂世欣所託代為丟棄A槍，而開始持有槍枝，持槍時間不長，被告張育恆持有槍枝之時間更僅有4日（即104年8月23日至26日），被告張育偉、張育恆均無擁槍自重或持以從事暴力犯罪之意，亦無藉此獲利或助長他人犯罪等意圖，其本案情節與其他為達不法目的而持有槍枝者之惡性相較，尚難比擬，故認被告二人即使處以最低刑度有期徒刑3年，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌減其刑。

四、撤銷改判之理由

(一)撤銷改判理由原審以被告4人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查： 1、被告呂世偉同時持有如附表編號1至7所示之槍彈；

被告呂世欣同時持有A槍及如附表編號1、2所示之子彈4顆部分，均係以一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處，原審漏未論述，尚未有洽。

2、被告呂世偉所涉恐嚇公眾罪犯行部分，係致公眾即不特定之多數人心生畏懼，然原審於理由欄所述係致特定人即證人劉錦英心生畏懼，有事實與理由不符之疑慮，容有未洽。

3、被告呂世欣擅自取走A槍及附表編號1至3所示之金屬彈殼1顆、子彈4顆部分，原審漏未論述，顯有未洽。

4、被告張育偉將A槍交付予被告張育恆，主觀上並無轉讓A槍之犯意，且查無任何積極證據足資證明被告張育偉有轉讓A槍之犯意存在，原審逕論被告張育偉轉讓A槍予被告張育恆，顯有認事用法之違誤。

5、被告張育偉、張育恆有上開顯有可憫恕之處，應依刑法第59條規定，予以酌減其刑，原審未查，容有未洽。

(二)科刑審酌 1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4人均明知具有殺傷力之槍枝、子彈具有高度危險性，極易致人傷亡，為立法列管之違禁物，非經主管機關許可，不得擅自持有。

被告呂世偉竟為擔保債權，即非法持有槍彈，並持以另犯本案之恐嚇公眾罪，所為足使群眾心生畏懼，已對社會治安造成嚴重危害；

被告呂世欣明知被告呂世偉持槍彈犯罪，竟未報警處理，反而擅取槍彈而持有之，復將槍枝委由被告張育偉丟棄，所為已提高槍彈遭人濫用之風險。

被告張育偉明知持有槍枝屬不法行為，於收受A槍後，竟將A槍再交付被告張育恆，被告4人所為均已助長違禁物之流通。

嗣雖因警方及時查獲而未釀實害，然已對社會治安造成潛藏之危險。

其等所為均應予以非難。

再考量被告4人各自持有槍彈之動機、數量、持有之期間久暫，及被告呂世偉否認恐嚇公眾犯行，然其等4人就所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪均坦承犯行，被告呂世欣、張育偉並供出槍枝來源或去向之犯後態度，兼衡被告4人於原審自陳之教育程度，職業、家庭經濟狀況（見原審卷第246頁反面）等一切情狀，分別量處如主文第二至第五項所示之刑，並就宣告併科罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標準，就被告呂世偉所犯得易科罰金之罪，諭知易科罰金之折算標準。

2、被告4人之辯護人雖均請求對被告4人予以緩刑之宣告。

惟本案被告呂世偉、呂世欣、張育偉所宣告之刑均不符合刑法第74條第1項所定之緩刑要件；

而被告張育恆宣告之刑雖係2年以下，然被告張育恆曾於104年間因酒駕公共危險案件，經臺灣新北地方法院以104年原交簡字第194號判處有期徒刑2月確定，於本案雖不構成累犯，然已不合於刑法第74條第1項所定之緩刑要件，本院自無從為緩刑之宣告，附此敘明。

五、被告行為後，刑法第2條、第38條等規定業經修正，並於105年7月1日施行。

依修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定。

按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案如附表編號4、5所示之改造手槍共2把、如附表編號1、6所示之子彈共4顆，均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，係違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項規定，均應予宣告沒收。

至扣案如附表編號2、3、7所示之子彈共3顆，原本雖具殺傷力，惟附表編號2、7所示之子彈皆因鑑定試射而滅失，已失其違禁物性質，有前揭刑事警察局鑑定書可參；

而附表編號3所示之子彈，則經被告呂世偉擊發而滅失，所餘金屬彈殼已不具殺傷力，自非屬違禁物，是如附表編號2、3、7所示之物均毋庸為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條、第151條、第55條、第59條、第42條第3項前段、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 顏世翠
以上正本證明與原本無異。
刑法第151條罪部分不得上訴，其餘部分得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 林鈺明

附表：
┌─┬──────────────┬──┬────────┐
│編│名稱                        │數量│扣押時間        │
│號│                            │    ├────────┤
│  │                            │    │扣押地點        │
├─┼──────────────┼──┼────────┤
│1 │具有殺傷力之非制式子彈      │3顆 │104 年8 月25 日 │
│  │                            │    ├────────┤
│  │                            │    │前述呂世欣所經營│
│  │                            │    │之汽車保養場    │
├─┼──────────────┼──┼────────┤
│2 │具有殺傷力之非制式子彈（業經│1顆 │同上            │
│  │鑑定試射而滅失）            │    │                │
├─┼──────────────┼──┼────────┤
│3 │原為具有殺傷力之非制式子彈，│1顆 │同上            │
│  │經呂世偉於104 年7 月6 日擊發│    │                │
│  │後，僅餘非制式金屬彈殼      │    │                │
├─┼──────────────┼──┼────────┤
│4 │可發射子彈具有殺傷力之改造手│1把 │104 年8 月26 日 │
│  │槍（槍枝管制編號：0000000000│    ├────────┤
│  │號，含彈匣1 個，簡稱A 槍）  │    │前述張育恆居所  │
│  │                            │    │                │
├─┼──────────────┼──┼────────┤
│5 │可發射子彈具有殺傷力之改造手│1把 │104 年12月2 日  │
│  │槍（槍枝管制編號：0000000000│    ├────────┤
│  │號，含彈匣1 個，簡稱B 槍）  │    │位於臺南市○○區│
│  │                            │    │○○村○○000之0│
│  │                            │    │號之呂世偉居所  │
│  │                            │    │                │
├─┼──────────────┼──┼────────┤
│6 │具殺傷力之非制式子彈        │1顆 │同上            │
├─┼──────────────┼──┼────────┤
│7 │具殺傷力之非制式子彈（業經鑑│1顆 │同上            │
│  │定試射而滅失）              │    │                │
└─┴──────────────┴──┴────────┘

附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第151條
以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公安者，處2 年以下有期徒刑。