臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,106,原侵上訴,4,20170522,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原侵上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 汪○智
選任辯護人 陳正忠律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度原侵訴字第9號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104度偵字第2964號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、證據能力：被告及辯護人於本院否認代號0000甲000000被害人(以下簡稱甲女)及證人董麗梅於警詢供述之證據能力，對於其他證據之證據能力均不爭執(見本院卷第44頁背面)。

有關被害人甲女警詢時供述之證據能力，已經原判決於理由內詳述認無證據能力之理由，經核並無不合，爰予以引用。

另證人董麗梅於警詢時之證詞，為被告以外之人於審判外之供述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除法律有規定者外，不得作為證據；

而證人董麗梅於偵查中及原審審理時已經到庭作證，其於警詢時之供述並非證明被告犯罪所必要之證據，爰認證人董麗梅於警詢時之供述無證據能力，先此敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告汪○智犯刑法第225條第1項乘機性交罪，判處有期徒刑4年6月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由(證據能力部分除補充如前述外，其餘均予引用)。

三、上訴意旨略以：1.據佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院(以下簡稱慈濟醫院)病情說明書所載被鑑定人於105年6月14日前來接受勃起功能鑑定，鑑定結果如下：在藥物刺激下，有勃起反應，即表示在特定情況下該被鑑定人可有勃起能力等語在案。

其中何謂特定情況下，根本就是抽象，未據具體說明；

又關於藥物刺激一節，屬外加狀況，取藥必經醫師處方為憑，被告均未此之為，應向健保單位函查有無該等處方情事。

又被告案發時，係臨時受被害女子之託，搭載該女及其女性友人回家，被告無從事先預備，亦無證據證明被告有服用任何藥物之舉，此一鑑定結論，尚不能持為認定被告即時有性能力，更不能遽憑以指訴被告性侵被害人之唯一證據至明。

又慈濟醫院回覆鈞院之函文中，於心理狀態部分獨缺一角；

被告前往鑑定時，醫師直接在被告陰莖上打一針觀察，略有勃起，一下子又下垂，謂之無必須服用藥物，顯然與客觀事實不符，醫師函覆意旨悖離事實而不可採。

且被告年邁，已無性能力，亦有被告配偶出具之證明書可憑。

2.關於被害人之鑑定，依國軍花蓮總醫院司法鑑定報告書，被害人一再指稱胸部痛、生殖器官還好等情，俱證被害人至多僅止於遭受撫摸猥褻，無涉性侵情事，被告迭次所辯撫摸被害人胸部等情，應堪採信。

且被害人早有一男友曾０衛，彼等交往之深暨頻繁，有無發生親密肉體關係及猥褻行為，殊難避免。

雖該男子證稱與被害人不是男女朋友云云，與甲女之父所證相佐，不過是推諉之詞，惟均與被告無涉，極為明顯。

原判決未著一語敘述其不可採之理由，顯有判決不載理由之違誤。

3.甲女在104年5月5日到慈濟醫院驗傷結果為處女膜無明顯裂傷在案，倘如原判決認定被告以陰莖插入，為何甲女處女膜沒有留下任何癒合之舊傷痕，驗傷結果出來竟是處女膜無明顯裂傷，原審未續查處女膜裂傷之癒合期間需要多久？即以主觀臆測認定，明顯違反嚴格之證據法則。

4.被告偵查中雖稱：甲女係乘坐車輛副駕駛座位，「副駕駛座會放平」等語，僅是可以之意，並非肯定語氣，此自被告緊接答稱「我沒有放平」等語即知，原判決此部分之採證，即屬違法。

5.原判決理由第15、17頁分別載述甲女有說「不要」云云，惟卷查並無此言，明顯無中生有，理由第8頁所載甲女僅稱令其感到疼痛、不舒服等情，核與原判決第8頁所載，前後理由矛盾至明。

6.被告就所涉猥褻部分，已坦承在卷，洵堪憫恕，請從輕量刑，再依刑法第59條減刑，以勵自新，並請撤銷原判決被告性侵部分，為無罪之諭知等語。

四、駁回上訴之理由：

(一)被告辯稱：其陰莖無法勃起，不可能以其陰莖插入甲女陰道內等語，經原審法院函請慈濟醫院鑑定被告之陰莖能否勃起至可插入年約20歲女性陰道內，該醫院鑑定結果為：在藥物刺激下有勃起反應，即表示在特定情況下，被告可有勃起能力等語，有慈濟醫院105年6月20日慈醫文字第0000000000號函檢附之病情說明書1份在卷可稽(見原審卷第64甲66頁)，而「㈠所謂『特定情況下』，係指在生理、心理狀態皆符合勃起之狀況，被鑑定人具勃起之生理功能，無法證明"必須服用藥物方可有勃起之能力"之論述。

㈡在陰莖勃起時確有插入女性陰道內之能力」，亦有慈濟醫院106年4月12日慈醫文字第0000000000號函檢附之病情說明書1份在卷可稽(見本院卷第59、60頁)，足認被告在無服用藥物之情況下，其陰莖有勃起及插入女性陰道內之能力；

且被告駕車搭載甲女，向甲女表示「阿伯帶妳出去玩，妳要怎麼報答我？」「我可以親妳嗎？可以抱妳嗎？」並以雙手抱住甲女，以嘴親吻甲女額頭及兩頰，又以手撫摸甲女胸部等情，為被告所自承(見偵卷第46頁、原審卷第34頁背面），足見被告心理上已萌生對甲女之性慾，在生理上其陰莖復有勃起能力，與前揭慈濟醫院函文所述特定情況相符。

又被告自承所辯陰莖無法勃起一事，未曾就醫診治或服藥等語(見本院卷第45頁、原審卷第47頁刑事陳報狀)，則辯護人請求調查被告健保資料中有無領用性功能勃起之藥物云云，即無必要。

而被告之妻雖出具證明書謂被告101年後因無法勃起，就沒有性生活等語(見本院卷第64頁)，所述被告無法勃起一節，與前揭慈濟醫院之鑑定結果不符，已難採信；

而其與被告為夫妻關係，衡諸常情不無迴護被告以利脫罪之可能性，故被告及辯護人請求傳喚被告之妻到庭作證以證明被告已無勃起能力云云，尚無必要。

(二)被害人甲女在國軍花蓮總醫院鑑定時表示被告摸甲女時「不舒服」、「胸部會痛，生殖器官不舒服」，且可以正確比出痛或不舒服之位置，表示第一次被告摸時尿尿時會不舒服，第二、三次「胸部痛，生殖器官還好」等語，有國軍花蓮總醫院鑑定報告書可佐(詳見原審卷第98頁)，明確指出被告在第一次即本件行為時有摸甲女生殖器之行為，且不舒服等情，尚難因甲女嗣後陳稱第二、三次時胸部痛、生殖器官還好等語，即謂被告於本件行為時未對甲女為性交之行為。

至於甲女有無男友、是否與男友為性行為等節，並不足以推翻被告本件犯行之認定。

(三)甲女在104年5月5日在慈濟醫院驗傷結果為處女膜無明顯裂傷，雖有甲女驗傷診斷書在卷(置於偵卷密封資料)，惟原審函詢慈濟醫院有關甲女「105(本院按：應為104年之誤繕)年5月5日上午11時10分接受疑似性侵害事件驗傷，檢查結果為處女膜無明顯裂傷，則依臨床經驗及醫學上是否代表甲女未曾受以陰莖插入陰道一節，經慈濟醫院函覆：「因處女膜若僅遭受單次性行為之傷害，癒合後可能呈現無明顯裂傷之情形。

因此，臨床上無法僅依處女膜無明顯裂傷判斷病患是否曾遭受以陰莖插入陰道」等語，有慈濟醫院105年6月24日慈醫文字第0000000000號函檢附之病情說明書1紙附卷足憑(見原審卷第69頁)，堪認不足以甲女處女膜無明顯裂傷一節，即認被告未曾對甲女為性交行為。

況且原判決理由已詳細敘明被告駕車搭載甲女及對甲女撫摸胸部等行為之時間係在104年1月中旬某晚，甲女經慈濟醫院驗傷時間為同年5月5日，足見依臨床及醫學上之根據，實難僅憑甲女處女膜無明顯裂傷而判斷甲女陰道未曾遭受陰莖插入之事實，況甲女於遭被告以陰莖插入其陰道內後長近4月期間，處女膜縱有裂傷，亦因時間經過癒合後，而可能呈現無明顯裂傷之情形，是上開甲女驗傷結果，洵難資為有利於被告之事證等語明確，被告此部分辯解即非可採。

(四)被告偵查中雖稱：甲女係乘坐車輛副駕駛座位，「副駕駛座會放平」等語，之後則否認有將副駕駛座放平等語，然被告對於檢察官嗣後詢問「被害人陳述你有將副駕駛座放平，有何意見？」、「你把甲女副駕駛座的椅子放平，叫甲女躺下，是否如此？」、「是否記得副駕駛座是否放平？」等問題，均以「我忘記了，太久了」、「不記得」等語回答(見偵卷第45、46頁），惟一般車輛之副駕駛座如非有特殊情況，少有放平以供乘客搭乘者，從被告前後回答內容觀察，如被告未將甲女所坐副駕駛座的椅子放平，叫甲女躺下，衡情被告應可以立即加以否認此等異常之事，然被告於答稱「副駕駛座會放平」後，即翻異前詞，並屢屢以忘記了、不記得等語回答，反而愈見被告心虛之情，堪認被告一開始所述甲女坐副駕駛座，副駕駛座會放平等語為可採信，且被告此一供述與甲女於原審之證詞相符，堪認與實情相符，可以採信。

(五)至於原判決理由第15、17頁所載甲女有說「不要」等語，乃引述國軍花蓮總醫院對甲女所為鑑定報告書之內容，作為認定甲女在本件案發時並不理解性交、猥褻等意義，欠缺同意與被告為性交之意思能力之證據，甚為明確，且有甲女在國軍花蓮總醫院鑑定報告書可佐(參該鑑定報告書第98頁第2、3行），上訴意旨擷取原判決上開論述之片段憑己意指摘原判決無中生有、前後理由矛盾云云，顯非可取。

(六)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

本件被告利用甲女搭乘其車輛之機會，利用甲女有心智缺陷而加以性交，行為實屬不該，且依其犯罪之整體情狀而言，在客觀上實無引起一般人之同情，認為顯可憫恕之處，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，自無足取。

再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原審於量刑時，已依上揭規定，詳細審酌刑法第57條規定之各個量刑事項(見原判決第17頁3、之理由），既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限之情形，所為之量刑亦屬妥適，顯無不當或違法之情事，上訴意旨請求從輕量刑云云，亦非有據。

(七)綜上各節，原審認事用法及量刑均無違誤，應予維持，被告上訴否認有乘機性交之犯行，指摘原判決不當，所指各節，均無可採，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
書記官 唐千惠