臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,107,上易,117,20181228,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上易字第117號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 黃枝成
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度易字第643號中華民國107年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度調偵字第226號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告黃枝成為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨以：㈠原審諭知被告黃枝成無罪，係以：⑴告訴人梁柏薰（下稱告訴人）曾代表○○開發實業有限公司（下稱○○公司）向被告借款數百萬元之數額，且還款時間距離借款時已長達1年之久，加以被告與梁柏薰彼此間僅屬商業上之合作關係，徵諸通常經驗法則及商業習慣，被告於主觀上認為○○公司在借款數額非小且有相當還款時間之情形下，應向其給付一定利息，仍有所據，是被告辯稱其為擔保前揭借款所生之利息債務，始未返還系爭象牙製海龜予○○公司乙情，非全然不可採信；

⑵被告於原審準備程序時自行攜帶本案象牙製海龜（下稱本案海龜）到庭，並表達願意將此物返還予○○公司之意，嗣於審理期間將本案海龜交予○○公司人員受領，故被告於持有本案海龜之期間內，並無將該持有狀態變易為所有之處分行為等情，認被告主觀上無為自己不法所有意圖或侵占犯意為主要論據，固非無見。

惟本案告訴人○○公司對於原判決聲明不服，具狀聲請檢察官提起上訴意旨略以：侵占罪為即成犯，被告受告訴人返還之請求而拒不返還之時，即有侵占犯意，成立侵占犯行，而告訴人前於105年8月間即向被告請求返還本案海龜，被告竟置之不理，斯時已有易持有為所有之侵占犯意；

又告訴人與被告就上開債務簽立之本案公證書，就利息部分之記載為「無」，足見本案海龜之返還與被告所辯稱之利息無涉，被告主觀上確有侵占之犯意等語，因之請求本署檢察官上訴。

㈡被告所辯稱之利息債權不存在，與被告拒絕將本案海龜返還告訴人無涉：⑴被告辯稱之利息債權不存在：依據被告與告訴人分別於105年4月14日及同年4月20日簽立卷附借款承諾書暨還款計畫書（下稱系爭還款計畫書）及公證書（下稱系爭公證書）之記載，固可認告訴人確有向被告於104年5月間借款新臺幣（下同）300萬元，然系爭還款計畫書未記載告訴人有積欠約定利息或遲延利息之金額、償還期限、利率，系爭公證書更直接記載上開借款並無任何利息，且上開2文件上均有被告本人簽名，足證被告出借上開款項予告訴人，並無任何利息債權存在。

況參以被告於原審準備程序供稱：告訴人向我借錢時只說先借3個月，告訴人於105年4月間開支票還款時不含利息，我有向告訴人要求2分之利息，但告訴人不答應等語，及證人蘇志清於原審審理時證稱：我知悉告訴人於104年5月間向被告借錢時，被告有向告訴人稱如短期借款不要利息，但還款期限逾2、3個月就要利息，告訴人與被告談好是要借短時間等語，益證告訴人向被告借款時，雙方僅約定係短期借款，並無約定借款利息。

又告訴人與被告僅約定3個月之短期借款，則告訴人於104年5月份向被告借得款項後應於104年8月份開始還款，惟嗣後雙方於105年4月間簽立系爭還款計畫書及系爭公證書後，告訴人始歸還款項等情，為告訴人與被告所不爭執，被告既在104年8月間即知悉告訴人並未還款，迄至簽立系爭還款計畫書及系爭公證書時，已逾6個月之期間，如被告確有要求告訴人須返還遲延利息，即應於其上載明，顯見被告根本未向告訴人請求給付遲延利息，被告辯稱其有要求告訴人須返還遲延利息乙節，顯與事實不符。

⑵被告所辯稱借款之利息與本案海龜之返還無涉，所稱未返還本案海龜係為擔保利息債務乙節與事實不符：被告於警詢及審理時均稱：告訴人於103年間將本案海龜攜至我店內要寄賣，核與告訴人於偵查中指稱：被告於警詢時所稱告訴人於103年間將本案海龜放在被告經營之藝品店內代為出售等語屬實，但哪一年我不知道等語相符，足認告訴人於103年間即將本案海龜委託被告寄賣，而告訴人係於104年5月間始向被告借款，顯見本案海龜並非作為上開借款之擔保，實與該借款並無關聯。

又被告辯稱有向告訴人要求以本案海龜作為上開利息之擔保，惟參酌被告於原審準備程序時稱：我於104年5月28日匯款上開借款300萬元後1週，曾以電話向告訴人公司員工黃小姐表示要以本案海龜作為擔保等語，顯與證人蘇志清於審理時證稱：我係於告訴人向被告借錢後，在被告之車上聽見被告以擴音器與告訴人通電話，告訴人向被告稱要用本案海龜作抵押等語，就提出以海龜擔保之交涉對象、時間、地點均不相符，且依卷附告訴人於105年9月21日寄送予被告之存證信函所示，告訴人於105年9月21日即向被告催告返還本案海龜，而卷內並無資料顯示被告於告訴人提出告訴前，曾向告訴人表示以本案海龜擔保或清償利息，是被告稱為擔保利息返還始拒絕返還海龜與告訴人等情難認屬實，被告所辯借款之利息與本案海龜之返還並無關聯。

㈢綜上所述，被告以不存在且與本案海龜無涉之利息債權拒絕返回本案海龜予告訴人，主觀顯然明知其無正當理由保有本案海龜，且依被告於原審準備程序所稱本案海龜價值高達500萬元乙節，足認被告主觀上明知本案海龜價值達500萬元，而告訴人借款之款項已清償完畢，縱有利息，其數額亦與本案海龜價值顯不相當，被告明知上情，客觀上卻經告訴人催告仍拒不返還而無限期留置本案海龜，核其所為已彰顯主觀上確有不法所有之意圖及侵占之犯意。

經核閱上開告訴人所述事項，認其聲請上訴有理由，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

三、上訴駁回之理由㈠按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年上字第1052號判例要旨參照）。

㈡系爭公證書第2條（確認債權金額）之利息固記載為「無」，惟並無證據證明被告自收受告訴人交付之本案海龜後至歸還之日前，有何擅自處分本案海龜之客觀行為，且被告係於104年5月28日匯款300萬元至告訴人指定之帳戶，嗣後收受○○公司簽發發票日為105年5月13日、6月13、7月13日、8月13日、面額均為75萬元之支票共4紙而獲償300萬元，足見告訴人於借款後近1年才開始分期清償，逾1年始將本金全部清償完畢，而300萬元之借款金額非低，借款期限又長達1年，況借款支付利息亦屬交易常情，是被告所為因欲向告訴人索討該筆借款之利息，才未返還本案海龜，尚非虛妄。

從而，被告因與告訴人間有借款之民事糾葛，尚難單憑被告未返還本案海龜之客觀事實，遽認被告主觀上有侵占之故意。

㈢檢察官所提其他上訴理由，原審已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷均有卷存之證據資料可憑，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

上訴意旨仍執已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，而未提出證明被告犯罪之積極證據，難認其上訴有理由。

㈣依公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，均不足使法院確信被告有被訴侵占犯行，被告之犯罪不能證明，應為無罪諭知。

原審為被告無罪之判決，認事用法均無違誤，應予維持，檢察官以上詞上訴，指摘原判決認事用法未洽，其上訴為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 郭怡君

附件
臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度易字第643號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 黃枝成
選任辯護人 魏辰州律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第226號），本院判決如下：

主 文
黃枝成無罪。

理 由
壹、公訴意旨略以：被告黃枝成於民國104年4、5 月間，於其位在花蓮縣○○市○○路000號○○藝品店內，接受告訴人柏群開發實業有限公司（下稱○○公司）實際負責人梁柏薰託售象牙製海龜1隻（下稱系爭象牙製海龜），惟梁柏薰於105年8月間請○○公司員工以電話與被告聯繫，表示欲將系爭象牙製海龜取回、不託被告出售，詎被告竟置之不理，隨即基於意圖為自己不法所有之犯意，將系爭象牙製海龜侵占入己，拒不返還告訴人，因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。
貳、證據能力之說明：
按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院102 年度台上字第3161號判決意旨參照）。
本案經本院審理後，既認不能證明被告犯罪（詳下述），而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院92 年台上字第128號、40年台上字第86號、30 年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。
另按被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，且其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容自未必完全真實，證明力亦較一般證人之陳述薄弱。
故被害人所為指訴，倘尚有瑕疵，在未究明前，不得遽採為論罪科刑之根據，固不待言；
且縱無瑕疵可指，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即須另有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院96年台上字第2099號刑事判決意旨參照）。
二、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告供述、證人梁柏薰及林仁傑於警詢及偵查中之證述、以及證人蘇志青於警詢之證述等證據資料，為其主要論據。
訊據被告堅決否認有何侵占犯行，辯稱：系爭象牙製海龜原本係梁柏薰寄放並委託我出售，嗣梁柏薰在104年間向我借款新臺幣（下同）300萬元，卻直至105 年間始向我還款，我向梁柏薰要求應給付至少2分之利息卻遭拒絕，遂將系爭象牙製海龜作為其積欠利息之擔保品，我並無侵占該物之主觀犯意等語；
被告之選任辯護人另為其提出辯護意旨略以：被告係以留置系爭象牙製海龜之方式促使告訴人返還利息，主觀上尚無不法所有意圖，且被告從未處分系爭象牙製海龜，甚至已將該物返還交予梁柏薰，客觀上亦無「易持有為所有」之行為，自不構成刑法上之侵占罪責等語。
三、經查：
㈠按意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金，刑法第335條第1項定有明文，是侵占罪之成立，本以行為人主觀上具有不法所有意圖，亦即行為人應具有對標的物以持續性所有人地位自居、並排除原權利人權利狀態之主觀心態始足當之。
經查，被告於104年4、5月間在其位於花蓮縣○○市○○路000號○○藝品店內，接受告訴人○○公司實際負責人梁柏薰委託，進而銷售系爭象牙製海龜，嗣梁柏薰於105年8月間請○○公司員工向被告要求取回系爭象牙製海龜卻遭拒絕乙情，業據證人梁柏薰於警詢及偵查時指述明確（見警卷第5-6頁、偵字卷第19-20頁），復有存證信函附卷可參（見他字卷第4頁），且為被告所不爭執（見本院卷第41頁反面），此部分事實已堪認屬實。
又被告雖有拒絕返還系爭象牙製海龜予○○公司之行為，然其在主觀上是否出於侵占犯意及不法所有意圖，依前揭說明，仍應由檢察官負舉證責任，先予敘明。
㈡依證人梁柏薰於警詢證稱：我的公司職員在105年8月間撥打電話給被告，表示將把系爭象牙製海龜載回，但被告卻置之不理等語（見警卷第6頁），復於偵查時證稱：我與被告約定好，如我需要者，或工地不再與被告合作時，被告應將系爭象牙製海龜返還給我等語（見偵字卷第19頁反面），另證人即登記為○○公司代表人林仁傑則於本院審理時則證以：我自105年9月起始擔任○○公司之負責人，對於被告及梁柏薰就系爭象牙製海龜如何歸還乙事均未參與及見聞等語（見本院卷第59頁正反面），兼以證人即被告員工蘇志青於警詢時稱：我知道梁柏薰曾向被告借款，被告要等梁柏薰返還利息時才會歸還系爭象牙製海龜等語（見警卷第10頁），因此綜合上揭證詞，僅能證明被告於○○公司向其索取系爭象牙製海龜時曾有拒絕返還之客觀事實，無法據此推斷被告此舉在主觀上必然出於不法所有意圖而為之。
㈢被告就其何以拒絕返還系爭象牙製海龜予○○公司乙節，於警詢、偵查及本院準備程序時均辯稱梁柏薰因先前向其借款後未給付任何利息，遂以系爭象牙製海龜為利息債務之擔保等語，且提出匯款單據及借款承諾書暨還款計畫書等件為憑。
又依前開借款承諾書暨還款計畫書記載略以：「…因乙方公司（按：即○○公司，下均同）業務發展需求，向甲方（按：即被告，下均同）借款新台幣叁佰萬元整，並於民國104年5月28日依乙方所示匯入指定帳戶：兆豐國際商業銀行城中分行、帳號：000-00-00000-0、戶名：梁美齡無誤…」等語（見調偵字卷第17頁），並參酌上述匯款單據顯示被告確於104年5月28日匯款300萬元至上開帳戶之情事（見調偵字卷第16頁），以及證人即登記為○○公司代表人林仁傑於本院審理時證稱○○公司曾向被告借款300萬元，嗣交付支票面額各為75萬元之支票予被告作為還款用途等語（見本院卷第59頁反面至第60頁正面），足見被告辯稱梁柏薰或○○公司向其借款之情形，尚非無據。
再者，○○公司交予被告之前揭支票所載發票日期分別於105年5月13日、同年6月13日、同年7月13日及同年8月13日，嗣均已遵期兌現等節，除有支票4紙附卷可參外（見警卷第22- 23頁），亦據證人林仁傑於本院審理時證述明確（見本院卷第60頁）；
準此，被告出借款項乃高達數百萬元之數額，且還款時間距離借款時已長達1年之久，加以被告於警詢時自陳與○○公司間就不動產買賣及建案有合資關係（見警卷第2頁），可見被告與梁柏薰彼此間僅屬商業上之合作關係，並非多年摯交，是徵諸通常經驗法則及商業習慣，被告於主觀上認為○○公司在借款數額非小且有相當還款時間之情形下，應向其給付一定利息，不得無息借款，此部分難謂毫無依據，是被告辯稱其為擔保前揭借款所生之利息債務，始未返還系爭象牙製海龜予○○公司乙情，尚非全然不可採信。
況且，被告於本院準備程序時自行攜帶系爭象牙製海龜到庭，並表達願意將此物返還予○○公司之意（見本院卷第42頁），嗣於本院審理期間將系爭象牙製海龜交予○○公司人員受領乙節，亦有委任書在卷可憑（見本院卷第110頁），足見被告於持有系爭象牙製海龜之期間內，並無將該持有狀態變易為所有之處分行為。
綜合上述，被告辯稱其拒絕返還系爭象牙製海龜之上開原因，要非毫無可能性，故被告既出於促使梁柏薰或○○公司儘速返還利息之目的，拒絕返還系爭象牙製海龜，顯難謂其主觀上有何侵占犯意或為自己不法所有意圖。
㈣此外，公訴意旨雖以被告與○○公司就前揭借款事項所簽署之公證書，其上就利息部分記載為「無」（見警卷第18頁），據此主張被告確有不法所有之意圖等語，然此部分僅屬被告日後欲向○○公司請求給付利息時，其舉證、說明是否為民事法院所採之問題，亦難逕認被告確有侵占系爭象牙製海龜之不法所有意圖，是公訴意旨此部分所指，亦有未洽。
四、綜上所述，被告雖有拒絕返還系爭象牙製海龜之情事，惟綜觀卷內證據，檢察官前揭所舉之各項證據方法，均不足以證明確信被告具有侵占犯意及不法所有意圖，自不能遽認被告確有被訴之犯行。
此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅美秀提起公訴，經檢察官曹智恒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 黃柏憲
法 官 黃英豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師 法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、 協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明 示之意思相反）。
中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
書記官 江佳蓉