臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,107,上訴,170,20181225,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第170號
上 訴 人
即 被 告 詹耀霆
選任辯護人 余道明律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第51號中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第4350號、105年度偵字第4554號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、詹耀霆明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得無故持有，竟仍基於持有上揭槍枝、子彈之犯意，先於不詳時間、地點，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及子彈6顆，而自斯時起在花蓮縣境內無故持有之。

嗣詹耀霆、趙常宏與陳彥池、高義凱、陳洋平等人因故生隙，雙方約定於民國104年10月14日凌晨3時許，在花蓮縣○○鄉○○橋附近談判。

詹耀霆遂攜帶上開改造手槍、子彈與趙常宏一同赴約。

雙方甫見面，陳彥池方即向前衝，詹耀霆見對方勢眾，乃持前開槍彈對空射擊1發示威，陳彥池方不詳姓名成年人仍往前衝並持刀砍傷詹耀霆，詹耀霆所持槍彈因而掉落於地。

詹耀霆、趙常宏嗣因遭人砍傷而倒臥在花蓮縣○○鄉○○○街00之0、○○○街00號前地面。

迨警接獲通知到場後，在現場扣得彈匣1個（內含子彈11顆）、子彈3顆、彈殼5個、彈頭2個等物；

另由林春田於同日上午9時10分許，在花蓮縣○○鄉○○○街00○0號前地面，發現上開改造手槍1支（內含彈匣1個、有殺傷力子彈5顆），乃持交警方後，為警循線查知上情。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、上訴審理範圍本案僅上訴人即被告詹耀霆（下稱被告）就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪、恐嚇危害安全罪提起上訴，嗣於本院準備程序中，被告就恐嚇危害安全罪部分撤回上訴，是本件上訴審理範圍，係指被告涉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪部分，合先敘明。

二、證據能力

（一）關於證人高義凱於警詢中之證述，無證據能力；其餘被告以外之人於審判外之陳述，有證據能力1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

2.關於證人高義凱於警詢中之證述，被告之辯護人於本院準備程序中稱；

援用原審之主張等語（本院卷第44頁），而於原審則爭執證人高義凱於警詢中之證述無證據能力（原審卷第95頁），經核關於證人高義凱於警詢中之證述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，依上述規定，無證據能力。

3.除上述證人高義凱外，關於其餘被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序時稱：請辯護人幫我回答，而其辯護人則稱；

援用原審之主張各等語（本院卷第43頁反面、第44頁）；

被告之辯護人於原審準備程序中係稱：高義凱於警詢中之證述無證據能力，其餘認有證據能力等詞（原審卷第95頁），而被告及辯護人於本院審理迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依上述規定，認前揭供述證據有證據能力。

4.至於證人趙常宏、高義凱、陳洋平於原審審理時所為之證述，乃於法院直接審理時經交互詰問程序所得，並非證人「審判外」之傳聞陳述，本具有證據能力，合併說明。

（二）本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。

且按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。

查卷附之照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）訊之被告詹耀霆矢口否認持有上揭槍彈，並辯稱：當時被陳彥池一方的人追，生命受到威脅，如果持有真槍的話，我的手怎會被砍成那樣？事實上，並未持有真槍彈云云。

（二）查被告詹耀霆與陳彥池、范育誠、陳洋平等人因隙，約定於104年10月14日凌晨3時許，在花蓮縣○○鄉○○橋附近談判，雙方均有多人到場並因而發生衝突，被告詹耀霆、趙常宏嗣分別倒臥在花蓮縣○○鄉○○○街00之0、○○○街00號前，及衝突結束後，警方在現場扣得彈匣1個（內含子彈11顆）、子彈3顆、彈殼5個、彈頭2個等物；

另由案外人林春田於同日上午9時10分許，在花蓮縣○○鄉○○○街00○0號前，拾得改造手槍1支（內含彈匣1個、子彈7顆）等情，業經同案已確定之被告趙常宏、證人林春田於警詢、檢察官偵查；

證人陳洋平於原審審理時證述在卷，並有現場圖、扣押物品目錄表、扣押物品清單、被告詹耀霆診斷證明書、急診檢傷護理評估紀錄表，扣案手槍、子彈、彈頭、彈殼、彈匣可佐。

（三）林春田上揭所拾獲之槍枝（含彈匣及其內子彈7顆），經送請內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事局）鑑定結果，認扣案槍枝係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，其中5顆可擊發，有殺傷力等情，有該局104年11月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106年5月5日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽【警卷(二)第186頁至第194頁、原審卷第63頁】。

（四）本案被告爭執之關鍵，厥於其是否「持有」上揭具有殺傷力之槍彈？經查：1.林春田所拾獲上揭槍枝握把上之血跡，經送請刑事局鑑定，比對與詹耀霆DNA-STR型別相符等情，有該局104年12月21日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可按。

2.證人趙常宏於檢察官偵查中結證稱：有於104年10月14日凌晨，在○○○街、及相依路口，與陳彥池等發生衝突，當時有與詹耀霆、林佑錚開一台車過去，當天遇到陳彥池等人下車時，我有看到詹耀霆拿槍對空鳴槍，槍應該是真的因為有火花，聲音也很大聲，對方有嚇到【105年他字第652號偵卷（一）第217頁】，並於偵查中指認林春田上揭拾獲槍枝即為被告的槍（同偵查卷第145頁）；

原審審理時結證稱：105年他字第652號偵卷（一）第145頁照片上「這是詹耀霆的槍」及簽名，是伊所寫及捺印，伊在偵查中證稱：被告詹耀霆有帶一把槍過去，且該槍應該是真的，所證述的內容是實在，警詢、偵查筆錄都是照伊所述記載等語（原審卷第201頁）。

3.證人高義凱於原審審理時結證稱：104年10月14日有在○○○街、○○○街與被告詹耀霆等人發生衝突，因為之前就有糾紛，當時持槍射擊的人是被告詹耀霆，伊是往○○○KTV方向追逐被告詹耀霆，被告詹耀霆有被伊砍才躺在地上，當時晚上很暗，被告詹耀霆被砍倒地後，伊就離開現場了等詞（原審卷第197至200頁）。

4.證人陳洋平於原審審理時結證稱：104年10月14日凌晨3時許，伊有在○○○街、○○○街○○橋附近案發現場，被告詹耀霆有在現場開槍，所以伊等就很緊張，隨手拿東西防衛要把對方的槍打下來，伊有追砍被告詹耀霆，被告詹耀霆朝○○○KTV方向逃跑，被告詹耀霆有被伊追到，也是被伊砍倒在地，也有把被告詹耀霆手中的槍揮掉，被告詹耀霆最後倒路邊，被告詹耀霆倒地後伊才離開等情（原審卷第202至205頁）。

5.上述證人趙常宏係於本案衝突現場與被告同方，證人高義凱、陳洋平則與被告於本案衝突現場處於對立面，然綜合分屬兩方證人之證述內容，均一致證述被告詹耀霆確在本案現場持槍（彈）及射擊，復參諸上揭槍枝握把上之血跡，經比對與詹耀霆DNA-STR型別相符等情以觀，本件要為被告「持有」上揭具有殺傷力之槍彈情極灼然。

6.關於證人趙常宏相異陳述及被告辯解之指駁 （1）證人趙常宏雖於原審審理時曾證稱：伊沒有看到被告詹耀霆有在現場開槍，伊在警詢時是說當下有發生意外時，不是指被告詹耀霆在車上就有拿槍，沒有看見被告詹耀霆拿槍，然經原審當庭提示警詢及偵查中之筆錄時，已如上述改稱：在偵查中證稱被告詹耀霆有帶一把槍過去屬實，顯見證人上揭一度相異之證述核屬迴護被告之詞，就此部分不足採取。

（2）被告於原審審理時辯稱：被告係往○○○KTV方向跑，扣案槍枝遭林春田發現而拾獲的地點，是在花蓮縣○○鄉○○○街00○0號前，而被告詹耀霆的倒臥處是在同街00之0號前，則被告根本未跑至槍枝棄置處即倒地不起，顯槍枝持有者另有其人；

被告復於本院審理時辯稱：被告如持有槍枝如何會遭人僅持刀即砍傷云云。

然扣案槍枝確實染有被告血跡，業如前述，苟如被告所辯，扣案槍枝又如何能沾染被告血跡？再者，衝突結果需視雙方人數多寡、氣勢、現場客觀情狀、所攜帶之兇器綜合而定，所持之兇器種類並非唯一因素，自不能遽以被告既遭砍傷倒地，即不可能持有本案槍枝，被告前開辯解，自無足採信。

（五）本案現場另為警查扣之子彈、彈殼、彈頭，經送請刑事局鑑定結果，其中彈殼1顆（即刑事局編號00）之彈底特徵紋痕，與扣案槍枝試射後之彈殼比對彈底特徵紋痕結果相符，認係扣案槍枝所擊發，其餘彈殼及彈頭則因刮擦特徵紋痕不足，無法認定是否由扣案槍枝所擊發，亦有上揭刑事局104年11月27日之鑑定書存卷可參，足見扣案槍枝在本案案發現場，確定有擊發一槍，是依罪疑唯輕法則，僅可認被告在本案發生前係持有扣案改造手槍及6顆有殺傷力子彈之事實。

（六）綜上諸情參互以觀，被告所辯不足採信，其無故持有上揭槍彈之事證明確，犯行堪以認定，自應依法論科。

二、法律之適用

（一）論罪1.查可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得無故持有。

2.被告於上揭時地，無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

（二）罪數 1.按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均只論為一罪，不能予以割裂（最高法院106年度台上字第220號判決要旨參照）。

查被告自不詳時間起，無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，迄於事實欄所載持有終了時止，其非法持有具殺傷力之槍、彈等行為，應屬繼續犯，而各僅成立單純一罪。

2.非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決要旨參照）。

查被告以一持有行為，同時持有上開改造手槍及非制式子彈，為一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

三、公訴意旨雖認被告持有扣案槍枝彈匣內其中2子彈，然並無殺傷力已如前述；

另彈匣1個（內含子彈11顆）、子彈3顆、彈殼4顆（另一彈殼即前述00係被告詹耀霆擊發所餘）、彈頭2個部分，依卷內資料，並無證據證明係被告所有，依起訴書犯罪事實欄已記載且請求沒收，應認係在起訴範圍，而此部分與前述有罪部分，應各有單純一罪及裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

四、駁回上訴理由

（一）原審判決以被告罪證明確而予依法論科，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第55條、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有槍枝及子彈，甚至持槍射擊，已嚴重危害社會秩序，犯後否認持有槍枝、子彈，高中肄業之智識程度，未婚無子女，目前從事機械的柴油批發工作，月收入新台幣（下同）5、6萬元，須扶養女友、女友的小孩及父親，母親去年過世，與父親同住，父親有工作，與父親一起負擔生活費用，無債務，亦無領政府補助之家庭經濟狀況等一切情狀，而量處有期徒刑4年8月，併科罰金10萬元，並就罰金諭知易服勞役之折算標準。

另說明：本案扣案之改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為依法不得持有之違禁物，爰予宣告沒收。

至扣案具有殺傷力之子彈5顆，均經鑑定時試射而不存在；

被告在案發現場所射擊之子彈1顆，射擊後火藥均已用罄，所留彈頭、彈殼已無殺傷力而非違禁物，故均無庸諭知沒收。

其餘扣案彈殼、彈頭，均非違禁物，有內政部106年4月25日內授警字第0000000000號函存卷足憑，亦不諭知沒收。

又，另扣案彈匣1個及其內子彈11顆，經查並無證據證明係本案被告所有，顯與本案被告無涉，爰不諭知沒收，並指明應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。

（二）經核原審判決之採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告仍泛執上揭辯詞，以其並未持有前開槍彈為由提起上訴，指摘原審判決不當，然均經本院逐一剖析及說明指駁如上，是本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林敬展提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李珮瑜
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。