臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,107,上訴,201,20190328,2

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第201號
上 訴 人
即 被 告 陳宏智
選任辯護人 魏辰州律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院107年度訴字第9號中華民國107年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度少連偵字第6號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年，未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○於民國90年間，因殺人未遂案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第1525號判處有期徒刑5年，經最高法院以95年度台上字第7130號判決駁回上訴而確定，於100年1月7日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄100年12月17日期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與乙○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○自103年6月10日12時7分起，接續以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之鍾新明聯繫，約定販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾新明，並同意鐘新明於收到毒品後2日再給付購毒價款，乙○○旋於同日12時14分、12時17分許，以前述行動電話與持用門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡，由甲○○攜帶重量不詳（純質淨重未達10公克）、價值新台幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包，於同日12時27分許，在宜蘭縣○○鎮○○里某城隍廟交付予鍾新明，鍾新明並於同年月12日17時17分後不久，將購毒款項交付予乙○○。

嗣經警執行通訊監察，循線查悉上情。

三、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、證人鍾新明於警詢時之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

次按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。

㈡被告之辯護人於本院準備程序時雖主張證人鍾新明之警詢陳述為審判外陳述，無證據能力（見本院卷第161頁反面）。

惟證人鍾新明於警詢之證言，相較於原審審理時之證述，其先前之陳述詳盡，於原審審理中陳述較為簡略，且因時隔較久，就如何拿到毒品之經過、交付毒品者是否為被告、當場有無給付購毒價金等節，或稱：「時間經過很久，我有點忘記了」、「不記得錢是否有當場給」、「因為時間已久，忘記了」等語（見原審卷二第4頁、第5頁），依前揭最高法院判決意旨，此屬實質內容前後已有不符之情形。

本院審酌證人鍾新明經警詢問之前，員警已踐行告知義務等法定程序，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，而員警進行詢問時，係以開放式之問題加以設問後，由雙方一問一答完成筆錄製作，而關於行動電話通訊監察譯文所載之通訊內容，亦係經警提示後，由證人鍾新明自行解釋、說明，且所述情節並非抽象、模糊，詢問後警詢筆錄經其簽名確認筆錄記載內容無訛，嗣同日證人鍾新明至臺灣臺東地方檢察署接受檢察官訊問時自陳：伊在警局製作筆錄時，未遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法，員警也有把監聽譯文給伊看，而現時伊也沒有因施用安非他命，導致意識不清等語（見臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第1287號偵查卷宗【下稱偵卷】第124至125頁），於原審審理時亦未提及警員有何不正訊問之情事，足認證人鍾新明於警詢之陳述具有任意性，其警詢筆錄之外在、客觀條件已獲得確保。

反觀證人鍾新明於原審審理時之證述，因時隔已久對事實經過有所遺忘，或較為簡略，又其於先前警詢陳述時被告並未在場，是其直接面對詢問員警所為陳述較為坦然，足認證人鍾新明警詢中所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況。

再者，證人鍾新明於原審審理時因時隔較久，記憶漏失致未能完整證述，無從再獲得其就事實之全面陳述，而現行毒品交易多屬隱密性犯罪，除被告本身自白外，非毒品流通對象即購毒者之證述，顯難獲悉其等毒品交易經過或與其餘非供述證據相互勾稽核實，加以本案共犯乙○○未曾到案，現仍通緝中，則證人鍾新明於警詢之陳述即為證明犯罪事實存否所必要。

從而，證人鍾新明於警詢時之證述，揆諸前開說明，應例外認為有證據能力。

二、第按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦有明文。

本案判決所引用證人鍾新明於偵查中之陳述，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。

四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；

又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。

查本件共犯即販毒者乙○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，就共同被告乙○○所使用之門號「0000000000」向臺灣臺東地方法院（下稱東院）聲請通訊監察，經東院以103年度聲監字第55號准自103年5月30日上午10時起至103年6月28日上午10時止執行通訊監察，又以103年度聲監續字第116號准自103年6月28日上午10時起至103年7月27日上午10時止繼續執行，復以104度聲監字第93號准自104年7月1日上午10時起至104年7月30日上午10時止執行通訊監察，再以104年度聲監續字第94號、第110號、第121號、第139號准自104年7月30日上午10時起至104年11月23日上午10時止繼續執行，有東院前揭通訊監察書在卷可參（見臺東縣警察局關山分局關警偵字第0000000000號刑事案件偵查卷宗第4冊【下稱警四卷】第1063頁至第1083頁）。

是本案對共犯乙○○所持用上開門號執行通訊監察，核屬有據，所得之通訊監察錄音及譯文，復經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，其等均表示無意見，該通訊監察譯文自得作為證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於103年6月10日12時14分許、同日12時17分許，持門號0000000000號行動電話與使用門號0000000000號行動電話之共犯乙○○相互聯繫，且受共犯乙○○委託，前往宜蘭縣○○鎮○○里某城隍廟，交付物品與證人鍾新明，然矢口否認交付證人鍾新明之物品為第二級毒品甲基安非他命，辯稱：伊是拿啤酒給證人鍾新明，當時2人一起喝了半瓶才去上班，根本沒有拿毒品乙事云云（見本院卷第162頁），辯護人為其辯護稱：證人鍾新明就交易毒品之過程、有無當場交付價金、交付毒品之人為何人等攸關本案構成要件認定之重要事項，於警詢、偵查及原審審理時所述反覆不一，憑信性已屬堪疑；

依通訊監察譯文所載，雖能認定證人鍾新明與乙○○通話後，被告有與證人鍾新明碰面，然乙○○未到案，無從遽予推論被告與乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鍾新明，依罪證有疑，利益歸於被告之原則，請撤銷原判決，改諭知無罪等語。

㈡經查：⒈被告於103年6月10日12時14分許、12時17分許，接續以行動電話（持用門號：0000000000號）與共犯乙○○（持用門號：0000000000號）相互聯繫後，受共犯乙○○指示，於同日稍晚前往宜蘭縣○○鎮○○里某城隍廟，將共犯乙○○、證人鍾新明於通訊監察譯文中所稱之「啤酒」交付予證人鍾新明，業經被告甲○○坦認在卷，核與證人鍾新明於警詢、偵查及原審審理時所述相符（見警四卷第946至948頁，偵卷第126頁，原審卷二第4頁），並有附表所示之通訊監察譯文附卷可參，是此部分之事實，首堪認定。

⒉被告與共犯乙○○於前述時間聯絡時，證人鍾新明有於同日（即103年6月10日）12時7分許、12時15分許，接續以行動電話（持用門號：0000000000號）與共犯乙○○（持用門號：0000000000號）相互聯繫，共犯乙○○告訴證人鍾新明，已經交代綽號「阿達」之人將證人鍾新明要求之「啤酒」帶去宜蘭縣○○鎮○○里某城隍廟給鍾新明，並於同年月12日17時17分許後不久，證人鍾新明將1,000元交付予共犯乙○○乙節，被告甲○○並無爭執（見原審卷二第5頁反面），亦經證人鍾新明迭於警詢、偵查中及原審審判期日時證述在卷（見警四卷第946至948頁，偵卷第126頁，原審卷二第3頁反面至4頁、第5頁及其反面），且有附表所示之通訊監察譯文存卷足考，而被告之綽號，依被告警詢筆錄所載確為「阿達仔」（見臺東縣警察局關山分局關警偵字第0000000000號刑事案件偵查卷宗第2冊【下稱警二卷】第368頁），是此部分之事實，亦堪可認定。

⒊關於通訊監察譯文中所稱之「啤酒」所指為何？被告交付證人鍾新明之物是否為真的啤酒？或係第二級毒品甲基安非他命？證人鍾新明於103年6月12日交付共犯乙○○之1,000元係何性質？查：⑴證人鍾新明於警詢時證稱：附表編號1、編號3之通訊監察譯文，係伊要向乙○○購買1,000元的甲基安非他命1包，通話結束後伊即在○○○○里城隍廟邊，與甲○○進行交易，是賒欠的，忘記何時還她，附表編號5、編號6之通訊監察譯文，係伊與乙○○之對話，伊要還之前欠她的錢，並且要再向她買1,000元甲基安非他命等語（見警四卷第946至947頁）；

復於偵查中證稱：附表編號1、編號3之通訊監察譯文，係伊以1,000元之價格，向乙○○購買重量不詳之甲基安非他命1包，係由甲○○送來、交付毒品的，伊等約在城隍廟交易，而譯文中的「啤酒」即是甲基安非他命等語（見偵卷第126頁）；

又於原審審理時證稱：附表編號1至編號4所示通訊監察譯文中之「啤酒」，係指甲基安非他命，103年6月前後伊向乙○○購買毒品使用的代號都是「啤酒」，至於斯時拿取毒品之經過，因為時間很久，伊有點忘記了，也不曉得現場哪位係甲○○等語（見原審卷二第4頁至第5頁）。

⑵核證人鍾新明於警詢、偵查中所述，大致相符，其於原審就取得甲基安非他命之經過，雖證述已不復記憶，亦無法當場指認被告，然人之記憶，本即因時間經過而逐漸模糊，而證人鍾新明於原審具結作證時（107年6月1日）距離案發日（103年6月10日）近4年之久，未能清楚回憶或切實指認，要難認與一般生活經驗法則有違。

而證人鍾新明於原審經提示偵查筆錄，詢以：「上開筆錄是以1000元跟乙○○買了安非他命，那安非他命是甲○○拿到城隍廟給你的，是這樣嗎？」，證人鍾新明證稱：「是的，但不記得錢是否當場有給。

以偵查中所述為主。」

等語（見原審卷二第4頁）；

加以證人鍾新明於警詢、偵查所述大體一致，業如前述；

被告於警詢自承與證人鍾新明沒有仇怨（見警二卷第371頁）、證人鍾新明於原審到庭亦稱與被告沒有恩怨糾紛（見原審卷二第4頁），可知其等間要無何怨隙或利害糾葛，證人鍾新明無自陷偽證罪風險，而無端設詞誣指被告之必要；

是證人鍾新明於警詢、偵查所述，應屬可信。

⑶依證人鍾新明於警詢、偵查前開所證關於毒品交易之地點、交付人為被告甲○○等節，均得與如附表編號1至編號4之通訊監察譯文對話內容，諸如：「我們的鐵工廠旁邊不是有1間城隍爺廟」、「你現在過去，我叫他在那邊等你」、「我叫人拿過去給你」等勾稽相合，其次，前開對話內容與現行毒品買賣雙方為規避查緝或通訊監察，幾乎不於通訊過程直言毒品名稱，反以代號、暗語代之，乃至於僅需基於事前之約定、默契，簡潔、扼要提及若干詞語，即足使彼此知悉該次通訊係為毒品交易之模式相合。

是證人鍾新明所證其向共犯乙○○購買價值1,000元甲基安非他命，並由被告前來交付等情，有前開行動電話通訊監察譯文足為補強，確值憑信，足認通訊監察譯文中所稱之「啤酒」為第二級毒品甲基安非他命，且被告於前揭時地交付證人鍾新明之物，確係價值1,000元第二級毒品甲基安非他命。

⑷關於證人鍾新明於103年6月12日交付共犯乙○○之1,000元乙節，亦經證人鍾新明於警詢證述明確。

雖證人鍾新明於偵查中證稱被告交付甲基安非他命時當場收取現金（見偵卷第126頁），惟參諸附表之通訊監察譯文，被告答應共犯乙○○立即過去城隍廟之後，共犯乙○○與證人鍾新明電話聯繫稱：「同學，你現在可以過去了，我叫人拿過去給你喝」，證人鍾新明表示：「要過2天喔」，共犯乙○○回答：「沒關係，你先拿去喝～我再處理」，且共犯乙○○隨即聯繫被告稱：「我跟你講吼他現在要過去，10分鐘會到哪裡」、「你聽我講完，他要2天，沒關係，就給他2天」等語，足見證人鍾新明係向乙○○表明用賒欠方式購買毒品，價金須2日後再付，而乙○○不僅同意賒欠，並將此事告知被告。

是以，被告交付甲基安非他命予證人鍾新明時，應無當場收下買賣價金，係2日後由證人鍾新明再交付予共犯乙○○，洵堪認定。

從而，證人鍾新明偵查所稱被告當場收取現金，應係記憶有誤，而非事實。

⑸被告雖辯稱伊拿真的啤酒給證人鍾新明，還一起喝了半瓶云云，惟證人鍾新明於原審業已證述：如果係買真的啤酒，到處都買的到，沒有必要透過別人幫伊買，6月10日講的「啤酒」就是毒品沒有錯等語（見原審卷二第5頁），證人鍾新明所述，合乎情理。

又如前述，由附表之通訊監察譯文可知，證人鍾新明向共犯乙○○表示價金支付「要過2天喔」，共犯乙○○同意並告訴被告：「你聽我講完，他要2天，沒關係，就給他2天」，倘若被告交付真的啤酒予證人鍾新明還一起共飲，共犯乙○○何須特別於電話中交代被告要「給他（即鍾新明）2天」，甚至還於電話中以「你到再跟他那個一下」如此隱諱之方式表達同意賒欠之意，足認被告對於共犯乙○○以賒欠2日方式販賣甲基安非他命予證人鍾新明，以及其交付證人鍾新明之物為甲基安非他命等，均明確知悉。

被告前述辯解，並不可採。

⒋綜衡前述，證人鍾新明於警詢、偵查中所為不利被告之指證，信而有徵，確屬可採，而被告有於103年6月10日12時14分許、17分許，接續以行動電話與共犯乙○○相互聯繫後，受託前往宜蘭縣○○鎮○○里某城隍廟，將代號為「啤酒」、實為第二級毒品甲基安非他命1小包交付予證人鍾新明之行為，堪以認定。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

次按「意圖營利」者，係指行為人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期望（最高法院89年度台非字第49號判決理由參照）。

再按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴、重罰不貸，且取得代價非低，亦非容易，衡諸常情，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，而親持或指示他人攜帶毒品前往交易處所，平白無端為該買賣行為之理，是除足反證確係另基於某種非圖利之本意外，尚難僅因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即遽謂無營利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、97年度台上字第3557號判決理由參照）。

被告及共犯乙○○有前述販賣第二級毒品客觀犯行，經本院認定如前，揆諸前開說明，倘非有利可圖，其等應無甘冒經判刑繫獄之嚴峻風險，而將毒品交付與購毒者之可能，其等主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

另本院已依被告之聲請傳喚證人乙○○，然證人乙○○自106年12月28日起經臺灣臺東地方檢察署發布通緝，嗣又經臺灣宜蘭地方檢察署、臺灣宜蘭地方法院發布通緝，迄本院108年2月27日審判程序時仍通緝中（見本院卷第201頁、第235頁），致未到庭作證，附此說明。

二、論罪：甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告與共犯乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重與減輕：㈠依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑：⒈依司法院釋字第775號解釋所示，為避免罪刑不相當之情形，法院應依解釋意旨審酌個案是否因累犯加重最低本刑。

⒉被告前於90年間因殺人未遂案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第1525號判處有期徒刑5年，經最高法院以95年度台上字第7130號判決駁回上訴而確定，於100年1月7日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄100年12月17日期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

被告於前述有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒊被告於前述有期徒刑執行完畢後未及3年之103年6月10日再犯本案販賣第二級毒品罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，本案並無因加重本刑致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，應依刑法第47條第1項規定，就毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪所定刑罰之有期徒刑部分加重，無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重。

㈡本件適用刑法第59條酌減其刑：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

又販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。

據此，審酌本件被告販賣第二級毒品犯行次數僅1次，販賣對象單一，數量非鉅，與大量出售第二級毒品，賺取鉅額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性尚非重大不赦，又衡酌本案販賣之起意為共犯乙○○，被告係受共犯乙○○指示而分擔交付第二級毒品之工作，且未受分配販賣毒品之對價，若處以依累犯加重後之法定最低刑度即有期徒刑7年以上，依社會一般觀念猶有情輕法重之情形，是認被告犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

㈢被告前開刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

四、撤銷改判之理由：原審判決認被告上揭犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟：㈠被告販賣第二級毒品犯行，其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，原判決漏未記載，容有未當。

㈡原判決附表三係有關同案被告丙○○、乙○○與購毒者林奇玄間之通訊監察譯文，與本案被告無涉，原判決第14頁第20行至第24行卻記載證人鍾新明於警詢、偵查就原判決附表三編號1、3之通訊監察譯文為何內容之證述，容有疏誤。

㈢原判決事實欄一、（五）係關於本案被告販賣第二級毒品事實，原判決第16頁第12行卻記載「被告丙○○有如事實欄一、（五）所載之共同販賣第二級毒品犯行，確堪認定」，亦有未洽。

㈣原審未審酌被告犯罪之情狀堪可憫恕，而未適用刑法第59條酌減其刑，尚有未當。

㈤被告為本案販賣第二級毒品犯行所持用之行動電話（含上述門號SIM卡），應予沒收（詳後述），原判決未諭知沒收，亦非有據。

㈥被告上訴意旨否認本案犯行，為無理由，業如前述，惟原判決既有前開違誤，應由本院予以撤銷改判。

五、科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，且販賣毒品行為屬煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，於社會、國家之法益亦不能免，自非個人一己之生命、身體法益所可比擬，竟仍為共同販賣第二級毒品犯行，足認其遵守法治觀念有所欠缺，所為不單助長毒品氾濫，亦足令購毒者沉迷毒癮無法自拔，甚因缺乏資金而引發各式犯罪，自於社會治安同有負面影響，又矢口否認犯行，態度難謂良好，惟念及被告相較共犯乙○○，係居於從屬、次要之地位，未因此獲有不法利益，犯罪情節尚非顯然重大，兼衡被告受雇擔任鐵工，家庭經濟狀況勉持，共同販賣之毒品數量、價格及其前科素行等一切情狀，就其所犯量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

六、沒收：㈠本案被告行為後，刑法及毒品危害防制條例有關沒收之規定，業經先後修正，並均於105年7月1日施行。

按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；

105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。

又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；

105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行，105年5月27日修正後之毒品危害防制條例第19條第1項及第36條分別定有明文。

上開刑法及毒品危害防制條例規定，均於105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，本於特別法優先普通法原則，修正後之毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例規定；

其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，合先敘明。

㈡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，刑法第38條第2項、第4項亦有規定。

查被告販賣第二級毒品甲基安非他命所持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，但為被告所用，經其陳述在案，並有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，諭知沒收，併依刑法第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第38條第2項、第4項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。

本案經檢察官鄧定強、李旻蓁提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 林鈺明
◎附表：
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│乙○○（代號：A，門號：0000000000號）與鍾新明、甲○○（代號：B，門號各為：0000000000、0000000000號）間          │
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│編號│方向│ 通話門號 │ 通話時間 │對                 話                  內                 容│   證據出處   │
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│  1 │A《B│0000000000│2014/06/10│A ：喂。                                                    │警四卷第945頁 │
│    │    │   、     │12：07：11│B ：姐仔，你還沒回來哦？                                    │              │
│    │    │0000000000│          │A ：還沒。                                                  │              │
│    │    │          │          │B ：那啤酒喝得到嗎？                                        │              │
│    │    │          │          │A ：我幫你想辦法，不過現在～12點若不行，要等到下午5 點多了。│              │
│    │    │          │          │B ：要等到下午5 點多哦？                                    │              │
│    │    │          │          │A ：我是說～若12點沒處理，表示他們都醉了，要等到下午5 點多，│              │
│    │    │          │          │    到時你打給我。                                          │              │
│    │    │          │          │B ：好。                                                    │              │
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│  2 │A》B│0000000000│2014/06/10│B ：喂。                                                    │警四卷第946頁 │
│    │    │   、     │12：14：28│A ：你在妹仔那邊嗎？                                        │              │
│    │    │0000000000│          │B ：沒有啊走了啦。                                          │              │
│    │    │          │          │A ：走了哦？你離我們很遠嗎？                                │              │
│    │    │          │          │B ：在哪？                                                  │              │
│    │    │          │          │A ：不是啦，我跟你說我有1 位很好的朋友，約1、2天會找我喝啤酒│              │
│    │    │          │          │    ，現在～他中午休息時間要喝小罐的酒，你聽得懂嗎？妹妹電話│              │
│    │    │          │          │    都不接～你聽不懂？                                      │              │
│    │    │          │          │B ：沒關係，我去～要去哪裡？                                │              │
│    │    │          │          │A ：去那個～我們的鐵工廠旁不是有1 間城隍爺廟，他是信台（同音│              │
│    │    │          │          │    ）- 他在～魔仔介紹我認識～                              │              │
│    │    │          │          │B ：喔～我知道，沒問題，那我認識。                          │              │
│    │    │          │          │A ：你現在要過去吼？                                        │              │
│    │    │          │          │B ：馬上。                                                  │              │
│    │    │          │          │A ：你現在過去，我叫他在那邊等你。                          │              │
│    │    │          │          │B ：好。                                                    │              │
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│  3 │A》B│0000000000│2014/06/10│B ：喂.                                                     │警四卷第946頁 │
│    │    │   、     │12：15：50│A ：同學，你現在可以過去了，我叫人拿過去給你喝。            │              │
│    │    │0000000000│          │B ：姐仔，要過2 天喔。                                      │              │
│    │    │          │          │A ：沒關係，你先拿去喝～我再處理。                          │              │
│    │    │          │          │B ：好，那我過去再打給你還是怎樣？                          │              │
│    │    │          │          │A ：沒關係，他說他認識你耶。                                │              │
│    │    │          │          │B ：可能是我以前的學弟。                                    │              │
│    │    │          │          │A ：叫阿達啦。                                              │              │
│    │    │          │          │B ：我10分鐘後到。                                          │              │
│    │    │          │          │A ：好，我跟他說～你在那邊等你。                            │              │
│    │    │          │          │B ：好。                                                    │              │
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│  4 │A》B│0000000000│2014/06/10│B ：何事？                                                  │警四卷第946頁 │
│    │    │   、     │12：17：11│A ：我跟你講吼他現在要過去，10 分鐘會到哪裡～               │              │
│    │    │0000000000│          │B ：好。                                                    │              │
│    │    │          │          │A ：你聽我講完，他要2 天，沒關係，就給他2 天～              │              │
│    │    │          │          │B ：好，那位我認識。                                        │              │
│    │    │          │          │A ：好，你到再跟他那個一下。                                │              │
│    │    │          │          │B ：好。                                                    │              │
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│  5 │A》B│0000000000│2014/06/12│A ：我回來了。                                              │警四卷第947頁 │
│    │    │   、     │17：07：07│B ：那我去拿給你。                                          │              │
│    │    │0000000000│          │A ：我要幫你拿嗎？                                          │              │
│    │    │          │          │B ：你身上是沒了喔？                                        │              │
│    │    │          │          │A ：沒有關係，就一樣，好不好？                              │              │
│    │    │          │          │B ：好啦，小罐再拿一罐。                                    │              │
│    │    │          │          │A ：好啦好啦。                                              │              │
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│  6 │A《B│0000000000│2014/06/12│B ：姐，我到了。                                            │警四卷第947頁 │
│    │    │   、     │17：17：35│A ：你到了喔，好，那你慢慢走過來齁。                        │              │
│    │    │0000000000│          │B ：好。                                                    │              │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。