臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,107,原上易,56,20181224,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度原上易字第56號
上 訴 人
即 被 告 林憲國
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度原易字第130號中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度毒偵字第348號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、謹按：

(一)按強制辯護案件，被告提起第二審上訴，苟未重新選任辯護人，其於第一審原有合法選任或指定之辯護人，為被告之利益，自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為，予其必要之協助，已合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求。

故關於強制辯護案件，被告於第一審終局判決後，既已有原審之辯護人（包括選任辯護人及指定辯護人）可協助被告提起合法之上訴，在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前，尚難認第二審法院有為被告另行指定辯護人，以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。

刑事訴訟法第367條前段規定之立法目的即係爲貫徹上訴制度之目的（即撤銷、變更第一審違法、不當之判決，以實現個案救濟），並節制濫行上訴；

上開規定並未特別區分刑事案件之種類，故在解釋上自應一體適用，以充分實現上述規定之立法目的，尚不宜違反上述規定之文義與立法旨意，而任意限縮其適用之範圍。

故關於強制辯護案件之被告不服第一審判決提起上訴時所撰寫之上訴理由狀，如未具體指摘原判決有何違法或不當之情形時，法律並無明文規定第二審法院必須指定辯護人或通知原審辯護人，命其代為提出上訴之具體理由。

至第一審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責，以及被告是否及如何要求第一審選任或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為，要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護之情形有別，亦非居於公平審判地位之法院所應介入（最高法院106年度台上字第1428號判決意旨參照）。

(二)刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

所稱具體理由，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。

但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。

從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。

倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；

縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由，俾落實公政公約實質有效保障刑事被告上訴權之意旨（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議、最高法院106年度台上字第162號判決意旨參照）。

是倘上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何違法、不當情形；

或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件原審判決略以：

(一)上訴人即被告林憲國(下稱被告)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年2月2日14時36分許採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次；

嗣於107年2月2日14時36分許，經臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）觀護人採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

(二)被告於107年2月2日14時36分在花蓮地檢署觀護人室所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，並有該中心107年2月12日慈大藥字第107021233號函檢附之檢驗總表、花蓮地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表（第一聯）、（第三聯）在卷可稽，是被告親自排放之尿液確含有甲基安非他命陽性反應之事實，堪以認定。

另目前常用檢驗尿液是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。

尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。

經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號函可參。

因認被告於107年2月2日14時36分許採尿時起回溯96小時內之某時有施用甲基安非他命之犯行甚明。

(三)經檢附系爭食品及包裝盒函詢衛生福利部食品藥物管理署，經該署函覆略以：安非他命、甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命。

次查衛生福利部藥品許可證資料，來函附件所示「樂活舒暢」及「淨化元素」查無許可證資料，經檢視前揭產品外盒、說明書及膠囊外觀照片影本，應為「食品」。

「樂活舒暢」其說明書影本所示之成分欄，不含安非他命及甲基安非他命成分，惟「淨化元素」無成分說明，無法判斷，為求嚴謹，請貴院提供其組成成分，俾利辦理等語，有衛生福利部食品藥物管理署107年3月19日FDA管字第1070007987號函存卷可考。

復將系爭食品送由慈濟大學濫用藥物檢驗中心予以鑑定，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析／質譜分析法檢驗系爭食品，均查無安非他命或甲基安非他命之成分，亦有該中心107年5月25日慈大藥字第107052564號函檢附之鑑定書可證。

被告所辯不足採信。

依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告本案施用毒品犯行距前次觀察、勒戒釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。

(四)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前固因施用毒品案件經原法院以101年度花簡字第115號判決確定，並於101年11月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，惟被告本案犯行係於107年2月間所為，距上開案件執行完畢之時間已逾5年，與累犯之要件尚有未合。

(五)審酌被告無視施用甲基安非他命，易戕害自己之身心，並活絡毒品違法交易市場，對社會造成重大危害，前經觀察勒戒，並經判處刑罰，仍不思戒除毒癮，顯見其對毒品之依賴甚深，自制力薄弱，兼衡其否認犯行，教育程度為高職肄業等一切情狀，量處有期徒刑8月。

三、上訴意旨略以：被告於原審亦曾表示，有可能係因食用胃藥、頭痛藥、健康食品導致驗尿結果呈陽性反應，也有可能係朋友不小心將摻有毒品之香菸拿給被告抽，被告因而誤食，所以才導致驗尿結果呈陽性反應，總之被告並無施用第二級毒品之故意。

基此，原審僅就被告食用健康食品之部分為證據調查，然就食用胃藥、頭痛藥部分，以及被告是否有誤食摻有毒品之香菸等情，並未調查審認，是原審似有應調查未調查之違失云云。

四、經查：

(一)本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級罪，法定刑為3年以下有期徒刑，但被告具有原住民身分，依刑事訴訟法第31條第1項第4款規定，固屬強制辯護案件，被告就此部分提起上訴時雖未有辯護人，然依上述說明，法律並無明文規定第二審法院必須指定辯護人或通知原審辯護人，命其代為提出上訴之具體理由。

因此，尚難認本院(第二審法院)有為被告另行指定辯護人，以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要。

更何況稽諸原審判決書第5頁第3行至第6行之教示說明，已詳載辯護人之辯護時程範圍。

至被告是否及如何要求第一審辯護人代為或協助其為訴訟行為，要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護之情形有別，亦非居於公平審判地位之法院所應介入，合先說明。

(二)又被告於本案之前曾因(1)於106年6月26日上午11時31分、同年7月21日下午3時42分、同年8月18日下午2時26分、同年8月25日下午2時14分、同年9月1日下午2時50分、同年10月2日下午2時6分、106年11月3日下午3時46分、同年月17日下午2時45分均回溯96小時內某時，在不詳地點，各施用甲基安非他命1次，嗣因其為受保護管束人，在臺灣花蓮地方檢察署觀護人室（下稱花蓮地檢署觀護人室）採尿驗悉，經檢察官以106年度毒偵字第1022、1235、1361、1362、1363、1364號、107年度毒偵字第53、74號提起公訴，經原法院以107年度原易字第4、71號判處各有期徒刑8月(8罪)，應執行有期徒刑1年6月；

(2)於106年12月1日下午2時34分回溯96小時內某時，施用甲基安非他命1次，嗣因其為受保護管束人，在花蓮地檢署觀護人室採尿驗悉，經檢察官以107年度毒偵字第127號提起公訴，經原法院以107年度原易字第68號審理中；

(3)於106年12月22日下午3時24分許採尿前回溯5日內之某時，施用甲基安非他命1次，嗣因其為受保護管束人，在花蓮地檢署觀護人室採尿驗悉，經檢察官以107年度毒偵字第161號提起公訴，經原法院以107年度原易字第73號判處有期徒刑8月；

(4)於107年1月2日14時53分、同年1月23日15時13分均回溯96小時內某時，施用甲基安非他命1次，嗣因其為受保護管束人，在花蓮地檢署觀護人室採尿驗悉，經檢察官以107年度毒偵字第162、219號提起公訴，經原法院以107年度原易字第104號各判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑10月；

162、219號提起公訴，嗣經原法院以107年度原易字第104號各判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑10月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表及各該判決附卷可稽。

從而被告空言否認其自106年6月出獄後未曾吸食甲基安非他命云云，並未指出具體事由及其所憑，難謂係具體理由，且顯與客觀事實不符。

(三)又被告於107年2月2日之花蓮地檢署受保護管束人藥物服用情形問卷內自行填載於2小時前服用白色胃藥等語（他字卷第7頁），另檢察官107年3月20日偵查中業已自承本件於107年2月2日14時36分在花蓮地檢署觀護人室所採的尿液確實由其親自排放、封緘（他字卷第26頁），再於原審中辯稱服用胃藥、頭痛藥及健康食品，以及被告是否有誤食摻有毒品之香菸等情，經原審調查後，認均不致使尿液呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，並指明經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命。

從形式上觀察，原審判決已詳述其所憑證據、認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

被告空言泛稱服用胃藥、頭痛藥、健康食品，以及是否有誤食摻有毒品之香菸，又未能指出證據方法，顯未提出具體事由及其所憑，亦難謂係具體理由。

(四)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院106年度台上字第1538號、102年度台上字第2931號判決意旨參照）。

查本件原審判決已如前述詳酌被告各項量刑因子，所處之刑未逾法定刑度之範圍(法律外部性界限)，亦無違反比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量職權(法律內部性界限)之情形。

被告於上訴理由狀僅稱判決刑期不服，未具體指摘或表明原審判決採證認事用法或量刑，有何足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸上揭說明，自非構成應予撤銷之具體理由。

五、綜上所述，被告上訴空泛指摘，不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

六、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
書記官 陳有信