臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,107,原上訴,49,20181228,2

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度原上訴字第49號
上 訴 人
即 被 告 簡建華
選任辯護人 陳清華律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度重訴字第8號中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度毒偵字第1397號、105年度偵字第3707號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於簡建華所犯施用第一級毒品罪部分之罪刑及關於得易科罰金部分所定執行刑部分均撤銷。

簡建華施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二所示之物均沒收。

其他上訴均駁回。

本判決關於第二項撤銷改判部分與上訴駁回得易科罰金部分，主刑部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、簡建華明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈及槍砲之主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈及槍砲之主要零件，非經主管機關許可，不得製造或無故持有，竟基於製造及持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、具有殺傷力子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國105年6月某日之某時許，至花蓮縣○○鄉○○中學附近之某道具槍店及網路購買不具殺傷力之玩具槍1支、槍管2支及不具殺傷力之彈殼、彈頭9顆、火藥及底火1盒，並上網搜尋取得製造槍枝及子彈相關資訊後，在花蓮縣○○鄉○○村○○路○段0巷00弄00號之住處，以電鑽貫通槍管內之阻鐵及組裝之方式，改造成如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，並以電鑽貫通槍管及研磨機修槍管周圍內徑、外徑加工研磨之方式製造槍枝主要組成零件之金屬槍管1支(附表一編號2)，另以購得之彈殼、彈頭、火藥及底火，組裝改造成金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭具殺傷力之非制式子彈7顆(共扣案9顆，其中2顆經實際試射後判定無殺傷力)。

二、簡建華於105年9月23日晚上9時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車子至花蓮縣○○鄉○○路000號前，基於恐嚇危害安全之犯意，持如附表一編號1之改造手槍1支對空鳴槍，以此加害生命、身體之事，恐嚇葉慧明，使之心生畏怖，致生危害於安全。

三、簡建華同時基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月9日上午9時許，在花蓮縣光復鄉馬太溪橋東邊堤防道路之車內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

四、案經葉慧明訴由花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、被告簡建華於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，具有任意性、且核與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定自有證據能力。

二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決意旨參照）。

查本案卷附之內政部警政署刑事警察局105年11月24日刑鑑字第1050097407號鑑定書、106年1月19日刑鑑字第1050097405號鑑定書、107年2月27日刑鑑字第1070010506號函及送鑑槍彈照片，及慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年10月26日慈大藥字第105102601號函及函附之檢驗總表，均為依刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，皆具證據能力。

三、本院用以認定被告犯有本案罪行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力（本院卷第72頁，原審卷第46、183頁反面至186頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據【詳後述】，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。

四、又卷內檢送被告於105年9月20日之警詢筆錄、105年9月21日之偵訊筆錄、被告於105年9月20日之採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年10月3日慈大藥字第105100328號函檢附之鑑驗總表各1份（鳳警偵字第1050012880號卷【下稱：警三卷】第3至7、31頁；

花蓮地檢署105年度偵字第3495號卷【下稱：偵字第3495號卷】第17至18、29至31頁）部分，與前開犯罪事實一至三部分無證據之關連性，認無證據能力，爰不作為本案裁判之依據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實一、二、三業據被告全部坦承不諱（鳳警刑字第0000000000號卷【下稱：警一卷】第9、12頁；

鳳警偵字第0000000000號卷【下稱：警二卷】第7、10頁；

花蓮地檢署105年度毒偵字第1397號卷【下稱：毒偵字第1397號卷】第13頁反面、15、18頁反面；

花蓮地檢署105年度偵字第3707號卷【下稱：偵字第3707號卷】第8至9頁反面、10頁反面，原審卷第44、188頁反面，本院卷第114頁），核與證人即告訴人葉慧明於警詢指述及偵訊證述、證人陳秀英於警詢之證述、證人美莉安拉芭絲於警詢及偵訊之證述（警一卷第14至29頁；

偵字第3707號卷第105至110頁）相符，並有內政部警政署刑事警察局105年11月24日刑鑑字第1050097407號鑑定書、106年1月19日刑鑑字第1050097405號鑑定書、107年2月27日刑鑑字第1070010506號函各1份及送鑑槍彈照片10張、內政部106年2月18日內授警字第1060870488號函1份、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表1份〔手槍1支部分〕及照片3張、扣案槍彈照片8張、現場及監視器翻拍照片15張、刑案現場照片32張及手機畫面照片2張附卷可稽（警一卷第44至55、91至94、102至117、139頁，偵字第3707號卷第72至73頁反面、74至76、82至85頁反面、114至115頁），復有扣案之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈7顆（扣案之子彈共9顆均已試射，7顆可擊發具有殺傷力、2顆無法擊發不具殺傷力；

偵字第3707號卷第82頁，原審卷第127頁）、槍管1個、子彈半成品1顆（扣案12GAUGE制式散彈1顆已試射，可擊發具有殺傷力）、槍膛刷1支、通槍條1組、電鑽1台、研磨機2台、毒品吸食器1組、玻璃球3個、塑膠鏟3支（原審卷第15至16頁）。

堪認被告出於任意性之自白與犯罪事實一、二至三相符，可以採信。

二、次查，偵查檢察官於起訴書犯罪事實欄一(三)、(四)部分(即上開犯罪事實三)記載均為「被告於105年10月9日下午3時9分許為警採尿」之時點，而起訴書犯罪事實一(四)記載之地點、方式為「不詳地點、不詳方式」，然卷內並無其他積極證據足資證明被告於起訴書犯罪事實欄一(三)、(四)部分是在不同時間、不同地點施用第一級毒品及第二級毒品，基於罪疑唯輕原則，且被告於原審準備程序時供稱：伊在施用甲基安非他命時，伊友人說加著用效果比較強，所以伊同時施用等語甚明（原審卷第44頁），足認定被告係於同一時間、地點，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙節無訛，是偵查檢察官於起訴書犯罪事實欄一(三)、(四)逕自區分為二個犯罪事實，容有誤會。

三、綜上，本案事證明確，被告於前開犯罪事實一至三部分之犯行，洵堪認定，均應依法論科。

參、法律之適用：

一、論罪：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；

凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決要旨參照）。

(二)次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本案被告曾於104年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)以104年度毒聲字第105號裁定送觀察、勒戒後，認為無繼續施用傾向，於104年11月3日觀察勒戒執行完畢出所，經花蓮地檢署檢察官以104年度毒偵字第454號為不起訴處分確定。

查被告本件於105年10月9日上午9時許，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一同放置玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級及第二級毒品1次，已屬「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。

(三)核被告簡建華：1.於上開犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪及同條例第13條第1項未經許可製造槍枝主要組成零件罪。

2.於上開犯罪事實二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

3.於上開犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

二、罪數之說明：

(一)槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，如同時製造手槍、子彈，即係以一行為而觸犯數罪名，應從一重之製造手槍罪處斷（最高法院90年度台上字第126號判決要旨參照）。

非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同(同為手槍，或同為子彈者)，縱令製造完成之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時製造二不相同種類之客體(如同時製造手槍及子彈)，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。

未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度台上字第2579號判決要旨參照）。

從而，未經許可，製造槍枝前持有槍枝主要組成零件之行為，為其製造槍枝之前階段行為，不另論罪。

(二)再被告於上開犯罪事實一所示部分(指附表一編號1)，其製造槍枝前，製造主要組成零件槍管（為經內政部公告之槍枝主要組成零件）之行為，為製造槍枝之部分行為，不另論罪。

其製造槍枝、子彈及槍枝之主要零件後，持有該槍枝、子彈行為及槍枝之主要零件，乃製造之當然結果，亦不另論以持有罪。

(三)被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，已分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(四)其所犯上開非法製造子彈罪，其製造客體雖有數個，但僅侵害一社會法益，仍為單純一罪。

(五)又被告於上開犯罪事實一部分，係以一製造行為同時觸犯前開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可製造子彈罪及未經許可製造槍枝主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

(六)另被告於原審準備程序時供稱：伊聽友人建議同時用效果比較強，所以伊同時施用，將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內後燒烤吸食煙霧等語（原審卷第44頁），是本件並無積極證據證明被告係基於不同犯意，先後於不同時、地，分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑唯輕之法則，應認被告係以一行為觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪處斷。

(七)被告所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、恐嚇危害安全罪及施用第一級毒品罪，三罪間時間不同，犯意各別且行為分殊，應予分論併罰。

三、自首之說明：

(一)刑法第62條所指之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；

又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。

且具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院105年度台上字第1971號、104年度台上字第3557號、106年度台上字第3274號判決意旨參照）。

又犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段有特別規定。

而刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件，至於自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關（最高法院98年度台上字第2371號判決要旨參照）。

(二)非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈部分，並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定適用，亦無刑法第62條前段規定之適用。

1.本案係因先發生被告持槍已對空鳴槍之方式恐嚇葉慧明，警方受理後向花蓮地院聲請並經核發搜索票(105年度聲搜字第329號)，嗣於105年10月9日11時30分許在花蓮縣○○鄉○○村000○0號前方20公尺產業道路上在被告所駕駛之車輛00-0000號車輛上扣得查獲附表一編號1之改造手槍1把(含彈匣1個)及編號2之槍管、子彈9顆、彈簧1條、火藥1盒、六角扳手2組、彈頭6顆、鑽頭1包、彈殼1顆、改造彈殼1包、半成品子彈1顆、鋼珠1包、砂紙1包等物，進而在被告位於花蓮縣○○鄉○○村○○路0段0巷00弄00號扣得附表一編號3至6所示之物及鑽頭107支等物，此據證人即承辦偵查佐王忠成於本院審理時結證屬實(本院卷第108至110頁），並有花蓮縣警察局鳳林分局107年11月21日鳳警偵字第1070014613號函在卷可徵(本院卷第102頁)，是被告持有改造手槍及子彈之行為在本件警方持搜索票搜索被告前，業經被害人葉慧明向警方報案而為承辦警方王忠成偵查佐等人所知悉，被告雖於警詢時自承上開槍、彈係其製造，然被告製造上開槍、彈與持有間，為高、低度行為之吸收關係，屬實質上一罪，已如上述，被告持有槍、彈之行為既已經承辦警方洪俊德發現，則揆諸前揭判決意旨所示，被告縱於警詢時就其餘尚未被發覺之製造手槍、子彈部分自動供認其犯行，亦與自首之要件不符，無從依該條規定減輕其刑。

被告提起上訴，就此部分主張符合自首云云，容有誤會。

2.本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理中雖均坦承上開改造手槍及子彈之犯行，然被告上開改造手槍、子彈之來源為花蓮縣○○鄉○○中學附近專門賣漆彈槍之店面，然該店所販售既為無殺傷力模型手槍及模型子彈，該玩具店之行為本不具違法性，自無查獲可言，又被告遭警查獲時，既未將上開改造手槍及子彈轉讓他人，亦無因被告之自白而防止他人利用該槍、彈發生重大危害治安事件，被告所為尚與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定不符，亦無從依該條規定減輕其刑。

(三)施用第一級毒品部分，有刑法第62條前段規定適用。本案被告上揭犯罪事實欄三之犯行，於承辦警方王忠成偵查佐等人執行搜索前，並未掌握被告有施用海洛因及甲基安非他命之證據資料，於警方採集尿液送驗前，尚無其他客觀事證足合理懷疑其有施用毒品之犯嫌等情，亦據證人即承辦偵查佐王忠成於本院審理時結證屬實(本院卷第108頁反面），並有花蓮縣警察局鳳林分局107年11月21日鳳警偵字第1070014613號函在卷可徵(本院卷第102頁)，是被告於犯罪發現前主動向員警坦承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品之犯行，依前揭說明，被告已符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

四、按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213號判決意旨參照）。

本件被告明知槍、彈均屬違禁物，竟為如犯罪事實欄一所示製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，對於人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，實已對社會安全、治安風氣造成影響。

是本件並無事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重之情事，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

肆、撤銷改判（被告犯罪事實三之施用毒品犯行）部分：

一、查原審認被告施用第一、二級毒品犯行明確，其以一行為同時涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，從一重之施用第一級毒品罪處斷，因而量處有期徒刑6月，固非無見。

惟查被告業於經警查獲前，主動向員警坦承其施用海洛因及甲基安非他命之犯行，業如前述。

原審未察此有利被告之事證，被告上訴意旨復就此主張其有自首，得減輕其刑，據而指摘原審判決違法不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒處遇後，仍不知戒除施用毒品之惡習，戕害自身健康，顯見被告戒除毒癮之意志薄弱，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，誠有不該。

惟施用毒品兼具病患性人格之特質，犯罪動機、手段、犯後坦承犯行，知識程度、家庭狀況（原審卷第188頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

三、再查被告於原審自陳：扣案之吸食器1組、玻璃球3個、塑膠鏟3支，均為其於犯罪事實三犯行之犯罪工具等語歷歷（原審卷第187頁反面），可認附表二編號1至編號3所示扣案之物品均為被告於犯罪事實三供其犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段於被告所犯犯罪事實三部分之犯行沒收。

又扣案之殘渣袋1包，其所裝之物體於卷內並未有鑑定機關出具之鑑定報告，礙難認定該殘渣袋內所裝之物品有與任何毒品難以析離之情，復無證據證明與本案有何關係，不予以沒收銷燬。

伍、維持原判決上訴駁回（被告犯罪事實一、二）部分：

一、查原審就被告所為犯罪事實一、二部分犯行，原審判決認事用法並無違誤，且原審以行為人之責任為基礎，說明被告未經許可，恣意於犯罪事實一之時、地先後非法製造具殺傷力之槍、彈及槍枝主要零件等行為，造成社會治安危害非輕；

另因與被害人葉慧明之糾紛而以對空鳴槍之手段令其心生畏懼；

並說明被告就犯罪事實一、二部分多已坦承犯行，兼衡以被告改造槍枝、子彈及槍砲主要零件、恐嚇之犯罪動機、目的，考量其教育程度為國中畢業，羈押前從事雜工的工作，月收入一個月約新臺幣【下同】20,000元至30,000元，離婚，目前有1名10歲的小孩由其母親照顧，其母親有高血壓及服用精神科藥物，須扶養小孩及母親等家庭經濟生活狀況，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處有期徒刑5年3月、3月，槍砲部分併科罰金5萬元，復就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。

復指明扣案如附表一編號1至編號2之改造槍枝1支及改造金屬槍管1支，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

至扣案之直徑9.0±0.5mm非制式子彈7顆、子彈半成品1顆、12GAUGE制式散彈1顆，雖經鑑定認均具殺傷力，然因業經擊發或試射後，已不具有子彈完整結構而失去其效能，而不具有殺傷力，即非違禁物，又經鑑定無殺傷力之子彈2顆則非屬違禁物，是上開子彈均不予宣告沒收；

又附表一編號3至編號6之槍膛刷1支、通槍條1組、電鑽1台及研磨機2台為被告於犯罪事實欄一供其犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段於被告所犯犯罪事實一部分之犯行沒收；

另被告持附表一編號1之改造槍枝實行犯罪事實二之恐嚇犯行，該改造槍枝1支亦為被告於犯罪事實二供其犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段於被告所犯犯罪事實三部分之犯行沒收，於宣告多數沒收時並執行之。

二、經核原審法院判決此部分認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

復按量刑輕重本屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。

被告仍爭執原審法院判決量刑過重提起上訴，然原審法院判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，自不得任意指摘為違法，是其此部分上訴為無理由，自應予以駁回。

陸、定執行刑(有期徒刑得易科罰金部分)

一、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

二、本院考量被告之素行，因與被害人葉慧明之糾紛而以對空鳴槍之手段令被害人心生畏懼；

又再犯本件施用毒品罪，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，施用毒品犯行之特性，本案犯後多能坦然面對法律制裁，被害人葉慧明表明願意給予被告一個自新機會，被告復當庭向被害人表示歉意等情(本院卷第113頁反面)，爰就上揭撤銷改判部分及上訴駁回有關有期徒刑得易科罰金部分，其主刑部分定應執行有期徒刑7月，以使輕重得宜，罰當其責。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第41條第1項、第8項、第51條第1項第5款、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官曹智恒提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
本判決關於恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
其餘各罪如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 陳有信

【附表一】
┌───┬───────────────────────┐
│ 編號 │                    物品                      │
├───┼───────────────────────┤
│  1   │非制式改造手槍1支【槍枝管制編號：0000000000號 │
│      │】。                                          │
├───┼───────────────────────┤
│  2   │改造金屬槍管1支【車通槍管內阻鐵之該改造金屬槍 │
│      │管（彈室已破裂）；經認屬槍砲之主要組成零件】。│
├───┼───────────────────────┤
│  3   │槍膛刷1支。                                   │
├───┼───────────────────────┤
│  4   │通槍條1組。                                   │
├───┼───────────────────────┤
│  5   │電鑽1台。                                     │
├───┼───────────────────────┤
│  6   │研磨機2台。                                   │
└───┴───────────────────────┘
【附表二】
┌───┬───────────────────────┐
│ 編號 │                    物品                      │
├───┼───────────────────────┤
│  1   │吸食器1組。                                   │
├───┼───────────────────────┤
│  2   │玻璃球3個。                                   │
├───┼───────────────────────┤
│  3   │塑膠鏟3支。                                   │
└───┴───────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。