臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,107,原侵上訴,15,20181228,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度原侵上訴字第15號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000B（真實姓名、年籍、住所均詳卷）
選任辯護人 王政琬律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度原侵訴字第26號中華民國107年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第2712號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、0000-000000B（下稱甲男）前因違反臺灣地區及大陸地區人民關係條例及強制猥褻案件，分別經臺灣花蓮地方法院以97年度訴字第255號判決判處有期徒刑3月、臺灣高等法院（下稱高院）以100年度侵上更一字第48號判決判處有期徒刑3年6月，並經高院以101年度聲字第2401號裁定應執行有期徒刑3年7月確定，於民國104年4月2日縮短刑期假釋出監，於104年9月15日因假釋付保護管束期滿，保護管束期滿未經撤銷保護管束，視為執行完畢。

二、甲男為代號0000-000000（97年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之叔公，甲男與乙女具有家庭暴力防治法第3條第4款規定之四親等旁系血親關係。

106年3月至5月間之某日，乙女當時年僅8歲，放學後至甲男位於花蓮縣○○鄉之住所（地址詳卷）後方雞寮觀看甲男飼養之小雞，甲男明知乙女係未滿14歲之女子，認其年幼可欺，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，先坐在椅上，嗣將乙女抱在其大腿上，違反乙女之意願，以手隔乙女衣服搓揉乙女下體3下及胸部1下，搓揉同時並對乙女稱：「小雞有女的和男的一起交配」等語，乙女因感害怕而跑離現場，甲男即以此方式對乙女為強制猥褻行為得逞。

三、嗣因乙女之母0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）聽聞其表妹之女似遭甲男猥褻，察覺有異向乙女詢問，乙女告知丙女，始悉上情。

四、案經丙女訴由花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、身分保密方面：性侵害犯罪防治法第2條第1項規定：「本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪」。

又司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊；

司法機關所製作必須公開之文書，除別有規定外，亦不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人之兒童及少年身份之資訊；

性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項、第1項第4款分別定有明文。

再性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告所犯屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，是本院所製作本案判決必須公示之文書，依上開規定及說明，對於被告、被害人本人及其母親、就讀學校、住居所等足資識別身份之資訊，均以代號稱之或予以隱匿。

二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）及辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第39頁反面、第40頁），於本院審理時亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第64頁），而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當之處，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。

㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均未爭執，本院審酌並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，堪認皆有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲男固不否認被害人乙女於106年3月至5月曾至其住所後方雞寮看小雞，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：乙女是我親戚，平時我會教乙女算數，乙女說要看小雞、小狗，我會開門讓乙女自由進出，但沒有摸乙女，只有在乙女經過時可能拍乙女背部或肩膀，如果乙女被我摸，為何沒有馬上告訴她媽媽，拖了2、3個月才說，我曾罵乙女不要在馬路上，乙女的父母感覺就不高興，朋友也說本件是我大哥要害我，雖然我大哥否認云云。

被告辯護人為其辯稱略以：被害人乙女於原審之證詞前後不一，就被告如何摸、先摸下體或胸部、被告有無威脅不要講這件事或不要亂講等問題，均稱忘記了，又陳稱當時其沒有反抗或尖叫，此與常情不合，被害人乙女之證述自有矛盾，不得作為論罪之證據；

又被害人乙女未滿14歲，對男女性慾方面應為懵懂不解之齡，縱或被告有猥褻之行為，不可能因其一時之撫摸而認有引起乙女性慾之念頭，故與猥褻之構成要件有間，原審判決被告有罪實有違誤，爰提起上訴等語。

二、經查：㈠被告於106年3月至5月間居住其位於花蓮縣○○鄉之住所（地址詳卷），且其住所後方設有雞寮飼養雞隻，又被害人乙女斯時居住在被告住所隔壁之被害人外祖母之住處（地址詳卷），被害人乙女前曾至被告住所後方雞寮觀看被告飼養之小雞等情，為被告所自承在卷，並經證人即被害人乙女於偵查及原審、證人即告訴人丙女於偵查中分別證述詳明（見他卷第8頁至第12頁、偵卷第19頁至第20頁、原審卷第77頁至第84頁），且有現場平面圖1張、現場相片8幀附卷可稽（見原審不公開卷第31頁至第35頁），上開事實自堪認定。

㈡證人即被害人乙女關於事實欄遭被告強制猥褻乙節之陳述，本院認其所述並無瑕疵可指之理由如下：⒈被害人乙女於106年6月7日警詢時證述：大概是106年5月初的某1天16時30分放學，我想看叔公（即被告甲男）養的小雞，叔公就叫我坐在塑膠椅子上，他就用手摸我的尿尿地方和胸部，都是在衣服外面摸的，我就直接跑掉了，他是趁我不注意時違反我的意願摸的，我被嚇到趕快跑掉，後來再見到叔公我趕快跑掉，因為怕他再摸我等語（見偵卷第3頁至第4頁）。

⒉被害人乙女於106年6月8日偵訊時證稱：叔公住我家旁邊沒有很久，第一次認識叔公時我已經讀國小，會和叔公講話，例如：他會問要不要教我寫功課，他也會請我吃東西。

我小學2年級下學期開學後之106年5月間，放學後去找叔公說要去看小雞，叔公就帶我去看，養小雞的地方是在他家旁空地的角落，叔公坐在椅子上抱著我看小雞，這次之前，有一次叔公也是坐在椅子上抱我看小雞，那一次叔公沒有摸我，這次我坐在叔公腿上看小雞時，叔公就摸我，叔公是用1隻手摸我尿尿的地方（按：即指下體），先摸我重要部位（按：即指下體），再摸我一邊胸部，叔公摸我重要部位時碰1下之後，又用手掌前後搓幾下，大概3下（乙女同時以手示意，掌心向上平舉前後移動），摸胸部先碰了之後有搓1下，叔公摸我的時候說「小雞有女的和男的一起交配」，我就嚇到跑開，叔公摸我時，我都沒有講話，嚇到，感覺很恐怖，媽媽和老師都教過這些地方不能給別人摸，我跑開後看到我2個表妹，都是鄰居，我就跟表妹玩，這次看小雞後，我沒有跟叔公說過話或再去看小雞，我會害怕叔公，因為叔公摸過我，我就不想去找他等語（見他卷第8頁至第11頁）。

⒊被害人乙女於107年6月6日原審證稱：被告是叔公，叔公家有養雞，我有去叔公家看雞，我國小二年級下學期去看雞時住在外婆家，叔公住外婆家隔壁，（經提示原審不公開卷內現場照片）叔公家是第32頁上方相片，相片中車子右邊牆壁直條紅布有個門可以走進去叔公家的雞寮，（經提示原審不公開卷內現場照片）叔公雞寮是第33頁、第34頁相片，我看的小雞是第34頁下方相片養在鐵籠子裡，不是第34頁上方相片，當時是我自己進去看小雞，叔公後來過來拿椅子叫我坐下，叔公先坐在椅子上，再叫我坐在他的腿上，（經提示原審不公開卷內現場照片）我說的椅子是第34頁上方相片中的塑膠椅，我忘記是自己坐在他大腿上還是他抱我坐在他大腿上，我坐在叔公大腿上後，叔公隔著衣服用手掌左右摸我的生殖器官和胸部，摸一下下，我覺得很恐怖（同時以手示意，以右手掌心向著自己左右來回動），叔公摸我時一邊說雞會交配，我嚇到了，我直接跑掉，看到妹妹就跟妹妹玩，把事情忘掉，我沒有反抗或尖叫，並不是同意叔公摸我，我忘了叔公是先摸生殖器還是胸部，忘記是用1隻手摸還是2隻手摸，被摸之前有去過叔公家，叔公教我算數或其他功課，叔公教我功課時不會摸我肩膀、背部或身體，這次被摸以後我就沒有再去叔公家，不敢經過叔公家，小學三年級搬離外婆家去嬸婆家住，回外婆家時會看到叔公，我看到叔公就跑掉，我怕叔公會再摸我，我討厭他等語（見原審卷第76頁至第84頁）。

⒋觀諸被害人乙女上開證述遭被告強制猥褻之過程，除於原審證稱其忘記被告係先摸生殖器還是胸部、忘記被告用1隻手或2隻手摸之外，其他關於案發時間（就讀國小二年級下學期）、案發地點（被告住所後方之雞寮）、被告施以強制猥褻之方法（被告先坐在椅子上，將乙女抱在腿上，再隔著衣服以手掌來回撫摸乙女）及所說之話語（小雞會交配）、被撫摸之身體部位（乙女下體及胸部）等基本事實，前後所述一貫，且就如何通往被告住處後方之雞寮、其觀看之小雞係原審不公開卷內哪一張現場照片所示等，陳述具體而詳細，復對照案發現場即被告住處之平面圖及現場相片（見原審不公開卷第31頁至第35頁），被告住處確有雞寮飼養大、小雞隻，亦有關籠飼養之小雞，及置有塑膠椅1張，此揭現場狀況、細節與被害人乙女上開證述亦屬相符，被害人乙女未滿10歲，係屬稚齡，若非親身經歷，應無可能為如此翔實之證述。

⒌被害人乙女於原審雖證稱其忘記被告先摸其生殖器或先摸胸部，亦忘記被告用1隻手或2隻手摸，與偵查中所述被告用1隻手先摸其下體，再摸其胸部乙節尚非完全相同，然證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，特別很多事件係在證人毫無預期之狀態下所發生，其既非特意等待事情之發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。

被害人乙女於本案發生時年僅8歲，於原審作證時亦只有9歲多，尚不滿10歲，甚為年幼，其智識程度及記憶力自不如一般正常成年人，且本案係被害人乙女觀看小雞時，在毫無預期之下突遭被告撫摸下體與胸部，撫摸時間乙女陳稱為「一下下」，足見時間甚為短暫，本難期待被害人乙女於案發1年後，能對受侵害時之每一細節仍記憶鮮明，惟乙女就其遭被告強制猥褻之時間、地點、方式、被撫摸之身體部位等構成要件之重要事項，前後所證始終如一，自不能因被害人乙女於原審就事發過程之部分枝節表示忘記，即謂其所證均不可採。

⒍辯護人雖辯稱被害人乙女就被告是否曾威脅不要講這件事或不要亂講等問題，於原審答稱不記得，有違常情云云。

惟被害人乙女此部分於原審係證述：告叔公的時候，叔公來家裡威脅，姐姐聽到叔公威脅我，叫我趕快進去房間，我沒有聽到叔公說什麼（被害人乙女整個人都僵硬），叔公口氣很兇，我只記得有威脅，沒有聽到他講什麼，我不記得叔公叫我不要講這件事還是叫我不要亂講（被害人乙女有點恍神），案發後看到叔公我會害怕，怕他一直罵我等語（見原審卷第79頁至80頁反面）。

由被害人乙女上開證詞及於法庭之當場反應（詳後述）可知，被害人乙女係就本件案發之後，被告至被害人家中質問一事予以回答，並表示其很怕被告，當時姊姊要其進入房間，故其未聽到被告質問之內容，是被害人乙女於原審證稱不記得被告曾否施加威脅與所述為何，核與常情無違，自不能以此否定被害人乙女前開關於本案發生經過所為證述之真實性。

⒎辯護人另辯稱被害人乙女當時沒有反抗或尖叫，與常情不合云云。

查被告與被害人乙女均稱本件案發之前，被告曾教導被害人乙女算數，被害人乙女復稱本案之前有一次被告也是坐在椅子上抱其看小雞，那一次被告沒有動手摸等語（見他卷第10頁），足見本案發生之前，被告與被害人乙女多有互動，被告經由單純教導乙女功課，2人無身體碰觸之方法，先建立彼此間之信任關係，嗣被害人乙女想要觀看小雞時，被告則以自己先坐在椅子上，再抱乙女坐其大腿上觀看之方式，製造與乙女身體接觸之機會，並因該次被告無動手撫摸乙女其他身體部位，未對乙女為何侵害行為，乙女因而降低對被告之防衛心理，故本案被告以相同方式抱乙女坐其大腿上觀看小雞時，乙女對於曾教導其功課、抱其觀看小雞之叔公，因信任而未加以防備，在毫無預期下突遭被告撫摸下體及胸部，且遭撫摸之時間甚為短暫之狀態下，年僅8歲之乙女因驚嚇而未能及時反抗或尖叫，與常情實無相悖。

況如前述，被害人乙女證稱其受被告侵犯後，嚇到直接跑開，看到表妹，就跟表妹玩，想把事情忘掉等語，足徵被告受侵害後之反應係跑開躲避、欲忘掉令其感到恐怖之經驗，與一般受性侵害被害者之反應相同，是被害人乙女當時雖未反抗或尖叫，尚不能以此認定被害人乙女就本案發生經過所為證述為不可採。

⒏綜上，被害人乙女就其遭被告強制猥褻之前後證述，大致一致，且與常情並無矛盾，認無瑕疵可指。

㈢本案揭露過程：本案查獲並非被害人乙女刻意向警局舉發遭被告性侵害，乙女之所以揭發被告犯行，係母親即丙女聽聞其表妹之女似遭甲男猥褻，察覺有異向被害人乙女詢問，被害人乙女方吐露上情，此據乙女證述：之後表妹跟她媽媽講被叔公摸屁股，媽媽一直問我我才跟媽媽講叔公摸我的事（見原審卷第79頁）。

而丙女即被害人乙女之母親於警詢中稱：伊於106年5月13日下午知悉被害人遭被告猥褻之情事，並於翌日上午前往派出所報案，因當時聽伊表妹稱其女兒遭被告摸，才問被害人是否曾遭被告摸，被害人說有，始知悉被害人遭猥褻等語（見偵卷第5頁反面）；

於偵查中具結證稱：本案伊與伊表妹一起報案，伊表妹稱其小孩亦遭被告猥褻，即問被害人是否亦發生相同情形，被害人本來不太敢講，係因伊表妹一直問，被害人及表妹之小孩才說出來，當時伊在家聽到兩位小朋友陳稱案發過程等語（見偵卷第19頁反面）（有關表妹案件之偵查案號、相關證據及偵查結果等均詳卷）。

可見被害人乙女隱忍此事一段時間後，係因表妹告訴家人遭被告猥褻之情事，丙女詢問乙女是否也發生相同情形，乙女才鼓起勇氣，向丙女說出被害事實。

而上開揭露過程與被害人乙女前述證詞：我覺得很恐怖，我嚇到了，直接跑掉，看到妹妹就跟妹妹玩，把事情忘掉，之後我看到叔公就跑掉，我怕叔公會再摸我，我討厭他等語相互勾稽，亦堪認被害人乙女受侵害時確實感到驚嚇，但因年幼，智識程度不如一般正常之成年人，僅思考要如何藉由與同齡親友玩耍以忘記恐怖的受害過程，以及盡量避免再與被告接觸，待一段時間經過且表妹告知家人遭被告猥褻之事後，被害人乙女才有勇氣說出上情。

是以，尚不能因被害人乙女未於案發後立即告訴母親或家人，遽認被害人乙女所述為不可取。

㈣被害人乙女及其家人無陷害被告之動機：⒈本件被害人乙女於案發時年僅8歲，案發之前被告與乙女就渠等間互動之狀態陳述一致，即被告平常會教乙女算數，乙女顯無構陷被告之動機。

況且，被害人乙女證述其遭被告猥褻之經過，係被告先坐在椅子上，再抱乙女坐在其大腿上，違反乙女意願，以手隔乙女衣服搓揉乙女下體及胸部，搓揉同時對乙女稱：「小雞有女的和男的一起交配」等語，過程情節複雜，以被害人乙女之年紀與知識程度，應無可能虛構杜撰。

⒉被告雖辯稱其曾罵被害人乙女不要在馬路上，乙女父母覺得不高興云云。

然據告訴人丙女證述：其與被告間沒有發生過不愉快的事情（見偵卷第19頁反面）。

又本案揭露之過程業如前述，倘若告訴人丙女欲憑空捏造被告犯罪情事陷人於罪，逕自報案向檢警陳述即可，何需以上開迂迴方式為之？再者，告訴人丙女於原審審理時，具狀表明因被告為其叔叔，願意原諒被告，再給被告自新機會（見原審卷第105頁），更徵告訴人丙女並無陷害被告之動機。

⒊被告又辯稱本案應係大哥（即被害人之外祖父）要害伊，然與⒉相同之理由，如被告大哥欲虛構犯罪情事，陷被告於罪，直接報警即可，無需丙女之表妹先陳稱其女遭被告猥褻，詢問被害人乙女是否亦有相同情事，被害人乙女才陳稱上情，並由丙女協同其表妹共同向警方報案並為告訴，是被告所辯，仍不足採。

㈤本件尚有後述證據，可補強被害人乙女證述情節之信用性：⒈證人即司法詢問員兼鑑定人蔣素娥於原審之證詞：⑴性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人2人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。

被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。

亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。

所謂補強證據，固須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。

證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。

然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院102年度台上字第299號判決意旨參照）。

⑵證人即司法詢問員兼鑑定人蔣素娥於原審具結證稱：被害人乙女可以清楚知悉事件發生之大概，然距離案發時已有一段時間，被害人對於時間之概念亦非清楚，詢問時僅得以推論方式，對於時間之記憶已經模糊，然被害人對於事件尚有記憶，就伊與被害人相處期間，被害人清楚知道身體部位名稱，亦知悉不得隨便讓別人摸身體，伊認為被害人陳述發生在被害人身上之事堪認明確，問到重要部位或突然遭他人碰觸時，大部分兒童會僵住、時間凍結，無法思考、記憶當時狀況，蓋相當隱私，陳述細節時被害人會渾身不舒服，整個身體呈現發癢狀態、焦慮不安，會想逃避事件，不想陳述，而被害人至原審受詰問過程呈現緊張、僵硬、退縮等情有數個原因，被害人一直問被告是否會看到電視（按：即指被害人在原審密證室作證陳述，被告在法庭是否會看到其連線畫面），伊等說不會，被害人又稱似有聽見被告之聲音，擔心被告會聽見，且人很多，要講述時被害人覺得害羞，被害人行為出現退縮、緊張、焦慮反應，問到比較隱私之部分，小孩會不自覺以為做錯事，陳述出來會覺得丟臉；

且因被告是被害人之親戚，有教被害人數學，對被害人而言，被告係其長輩，亦對被害人很好，又要陳述上情，且現在被害人住處距離其外婆住處很近，被害人回外婆住處還是會看到被告，故在情感上很矛盾，似在講被告的壞話，若遭被告聽見的話怎麼辦，且被害人知悉其陳述將讓被告受到處罰，亦非被害人所願意，故會呈現矛盾之情感；

而被害人稱被告於案發前對其很好，案發後被害人討厭被告等情，伊認為被害人的認知跟理解很好，被害人可以預測遇到被告，會怕被告還會對被害人做同樣的事，最重要的是被害人不想再發生同樣的事，被害人知道是不對的事，被害人之身體會抗拒，看到被告時身體也會想逃避，就一般的狀況的確會害怕，就算是身心障礙的小孩，看到對其侵害的人身體也會出現焦慮、緊張、麻木等狀況而想逃避等語（見原審卷第84頁背面至第86頁）。

查證人即司法詢問員兼鑑定人蔣素娥為美國西伊利諾諮商教育碩士，任諮商心理師，曾經承辦十數件兒童性侵害花蓮地區減少重複陳述工作，對於兒童性侵害案件有相當專業判斷能力及經驗，且與被告素不相識，並無仇怨，自無設詞構陷被告之可能，其上開證述及鑑定意見自屬可採。

⑶對照被害人乙女至原審證述時，就本案案發時間可能因年紀尚幼，尚欠判斷能力，無法明確陳稱確切為何日，然對於本件案發過程記憶清晰，且被害人乙女於原審作證時，先由檢察官請被告讓被害人乙女辨識其樣貌，被害人乙女表示不願意看到被告，於詰問過程中被害人乙女亦曾表示害怕被告聽見其說的話，數度有情緒激動而需司法詢問員安撫、身體僵硬、恍神之情形，呈現驚嚇、難堪、難受、不舒服而需原審暫時休庭，使被害人乙女緩和情緒始得繼續詰問，被害人乙女甚至有將痙攣、抗拒回答以及回憶案發過程出現厭煩之表情（見原審卷第76頁、第78頁、第80頁、第81頁反面至第82頁、第83頁至第83頁反面）。

經與證人兼鑑定人蔣素娥上開證述及鑑定意見相互對照，堪認被害人乙女至原審證述時，應係曾經歷遭人碰觸隱私部位之事件而致生陰影，且因原審傳喚到院而必須於法庭陳述其遭侵害之經驗，復因被告年幼，被告為其相識之祖父輩親戚，故於原審陳述時有上開緊張、僵硬及退縮等情緒及身體上之反應。

且證人即告訴人丙女於106年9月1日偵查中具結證稱：依其觀察，被害人於案發前看到被告會打招呼、講話，案發後看到被告會躲開等語（見偵卷第19頁反面），被害人除於本院證述時有上開反應外，早於案發後即有排斥見到被告之反應，則被害人上開行為與遭性侵害之被害人可能產生之反應相符，更足佐證乙女並非憑空捏造被告上開強制猥褻行為之情節。

⒉被告有與本案犯罪事實相當程度類似性之前科：⑴前科紀錄，對待證之犯罪事實具有多面相之證據價值（自然關聯性），非一概不得作為補強證據使用，如將前科利用於被告與犯人之同一性之證明時，前科之犯罪事實應具有明顯特徵，且該特徵與待證之犯罪事實有相當程度之類似性，憑此可合理推理判斷該兩案之嫌犯為同一人時，得將前科資料當作證據（尤其補強證據）使用（最高法院102年度台上字第810號判決意旨參照）。

⑵被告於94年8月間，對一名未滿14歲且有智能障礙之代號00000000女子（下稱Ａ女），連續三次為強制猥褻之行為，經高院以100年度侵上更一字第48號（下稱前科案件）判決有罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前科案件判決書附卷可考。

依前科案件判決書所載，Ａ女父母離婚後，Ａ女歸由其父照顧並共同生活，被告與Ａ女之父為朋友關係，平日互動頻繁，被告因而知悉Ａ女家中生活狀況，竟於94年8月30日（即Ａ女就讀國小一年級之日）以前某日，乘Ａ女之父外出工作不在家之際，至Ａ女住處內，藉機坐在Ａ女身旁，在Ａ女衣服外撫摸其胸部而對其猥褻，經Ａ女大喊「住手」後，被告始停手離開；

翌日被告復乘Ａ女之父外出工作尚未返家之際，再度前往Ａ女住處，復以前開方式撫摸Ａ女胸部，俟Ａ女大喊「我很討厭你摸我身體」並甩其耳光後，被告悻然離去；

數日後（即94年8月30日後某日），被告先至Ａ女就讀之某國小外等待，待Ａ女放學步出校門後，即尾隨Ａ女返家並藉機進入，見Ａ女坐在沙發上看電視時，隔著Ａ女內褲撫摸其生殖器，並以口親吻Ａ女嘴唇及下體，Ａ女立即掙扎站起，反擊被告一耳光，被告始罷手離去。

⑶被告於前科案件之犯行，與本案對被害人乙女所為，有相當程度之類似性。

首先，Ａ女與本案乙女均屬未滿14歲之女子，且案發時年齡甚小，分別為7歲、8歲，智識程度較諸12、13歲已受過數年小學教育之女子，顯然更加薄弱。

其次，被告與Ａ女、本案乙女平日均有往來，被告知悉Ａ女、本案乙女之家庭狀況。

再者，被告於前科案件及本案，均非認識被害人不久即下手實施猥褻行為，而係雙方往來一段時間後，被告獲得被害人初步之信任（Ａ女讓被告進入其住處，本案乙女則係讓被告抱著坐在被告大腿上看小雞），被告才進行下一步行為。

又，被告對Ａ女所為三次之猥褻行為（以口親吻Ａ女嘴唇及下體除外），以及被告對本案乙女所為之猥褻行為，均係隔著衣物撫摸胸部、下體。

綜合上情，從被告實施猥褻行為之客體、被告與行為客體間之互動往來、行為客體對被告有一定信任關係、被告猥褻行為之方式等，可知被告於前科案件所為，以及被告就本案所為，二案犯罪事實之特徵極為類似。

揆之前揭說明，被告之前科紀錄，可為本案合理之推論範圍，而得作為本案之補強證據。

㈥被害人乙女知悉私密部位之倫理意義且能夠表達意願：強制猥褻罪之行為客體須能表達意願者，行為人始可能以強制手段壓制其意願而違反其意願，至於行為客體是否因行為人之猥褻行為而引起性慾，並非強制猥褻罪之構成要件。

是辯護人所稱被害人乙女未滿14歲，對男女性慾懵懂不解，不可能因被告一時撫摸而有引起性慾之念頭，故與猥褻之構成要件有間云云，係曲解法條之構成要件，委不足採。

承前所述，被害人乙女證稱媽媽和老師曾教過胸部、下體等身體部位不能給別人摸，其遭被告撫摸時驚嚇而直接跑掉，其當時沒有反抗或尖叫，並非同意被告摸等語，堪認被害人乙女知悉私密部位之倫理意義且能夠表達意願。

㈦被告另辯稱：伊只有在乙女經過時可能拍乙女背部或肩膀，而無撫摸被害人下體或胸部之云云。

然查，被害人乙女就被告是否曾碰觸其餘身體部位，已於原審明白證稱被告先前對其很好，不曾碰觸過其肩膀、背部或身體；

證人兼鑑定人蔣素娥亦證稱被害人清楚知悉事件發生經過及身體部位名稱，亦知悉身體部位不能隨意讓他人碰觸等情；

堪認被害人乙女年紀雖小，然尚非無辨明事理能力，不能認為乙女有將背部等非隱私部位遭觸摸而誤為胸部、下體等隱私部位遭觸摸之可能。

被告所辯，亦非可採。

㈧末按性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人2人在場，不免淪為各說各話之局面，倘被害人與被告又存有一定親屬關係，實足令被害人陷入維護親情與揭發犯罪之兩難困境，出現先後陳述不一或矛盾現象，真相如何，當須根究明白，期能毋枉毋縱…測謊鑑定當不失為可行之查證方式（最高法院99年度台上字第5079號判決意旨參照）。

本案經被告同意後，原審曾委請法務部調查局對被告進行測謊，結果為：被告自述患高血壓（2次量測值分別為196/124mmHg及165/109mmHg）屬測謊限制條件，不宜進行測謊乙節，有法務部調查局107年3月31日調科參字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷第39頁），是測謊結果無從佐為有利於被告之依據。

㈨本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。

另被告聲請傳訊友人林家鑫欲證明其經常與林家鑫之小孩來往，受到朋友喜歡，林家鑫不認為其會對小孩為猥褻行為。

然林家鑫非本件之目擊者，且被告是否得朋友喜愛、林家鑫之小孩有無遭被告猥褻，與本案被害人乙女有無遭被告為猥褻行為，洵屬二事，即令被告未對林家鑫之小孩為猥褻行為，亦無從反證被告對乙女未為猥褻犯行，自無傳訊林家鑫到庭作證之必要，併此敘明。

三、論罪：㈠按家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。

被告為被害人乙女之叔公（被告為告訴人丙女之叔叔，見偵卷第19頁及原審不公開卷所附被告、被害人及告訴人之戶役政查詢資料），2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，則被告對被害人乙女故意實施身體上不法侵害之加重強制猥褻犯罪，屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，應依刑法妨害性自主罪章等規定論罪科刑。

㈡次按「猥褻」係指性交行為以外，有關風化之一切色慾行為，在客觀上，足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己之情慾者而言（最高法院27年上字第558號、63年台上字第2235號判例意旨參照），而猥褻之概念，常隨時間、地點、社會道德現況，與習俗而有變化，界定其範圍，應依行為當時社會一般人之通念，綜合主、客觀要素決定之。

而刑法第221條及同法第224條所謂「以『其他違反其意願之方法』而為性交、猥褻」，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為性交或猥褻行為者，均屬之（最高法院90年度台上字第3439號刑事判決意旨參照）。

再按刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻罪，係指行為人與未滿14歲之男女「合意」為構成要件；

倘與未滿14歲之男女「非合意」而為猥褻，不得論以刑法第227條第2項之罪，而應認行為人對該未滿14歲之被害人為猥褻，所為已妨害被害人性自主決定之意思自由，係屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之加重違反意願猥褻罪（最高法院99年度第7次刑庭會議決議理由、最高法院102年度台上字第2233號刑事判決要旨參照）。

經查，被害人乙女係97年9月生，有卷附真實姓名與代號對照表（見原審不公開卷第6頁），足認被害人乙女於案發時為未滿14歲之女子，被告為被害人乙女之叔公，曾指導乙女算數功課，則被告對於被害人乙女之年齡自知之甚詳。

而胸部及下體均屬身體私密部位，被告以手搓揉被害人乙女胸部及下體之行為，顯屬與性具有緊密關係之舉動，就其整體予以觀察，通常能引起一般人的羞恥或厭惡感，且客觀上顯然足以刺激或滿足被告個人的性慾，揆諸前揭解釋，應屬猥褻行為無訛。

又案發時被害人乙女與被告客觀上有相當之年齡差距，亦無男女間之感情基礎，且被害人乙女於原審證稱：「（辯護人問：叔公摸你時，有無反對或同意讓他摸？）他直接摸」、「（辯護人問：叔公摸你時沒有反抗或尖叫，是否同意叔公摸你？）不是」、「（辯護人問：叔公摸你之後，會否討厭他？）會」等語（見原審卷第80頁反面至第81頁），又被害人於原審作證遭被告猥褻之過程時，呈現驚嚇、難堪、難受、不舒服、將痙攣、抗拒回答之情況，亦如前述，依前開說明，縱被告手段上未達強暴、脅迫、恐嚇等強制方式之相類程度，然已違反被害人乙女之意願，至為明確。

㈢核被告所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻罪。

被告前因違反臺灣地區及大陸地區人民關係條例及強制猥褻案件，分別經臺灣花蓮地方法院以97年度訴字第255號判決判處有期徒刑3月、高院以100年度侵上更一字第48號判決判處有期徒刑3年6月，並經高院以101年度聲字第2401號裁定應執行有期徒刑3年7月，於104年4月2日縮短刑期假釋出監，於104年9月15日因假釋付保護管束期滿，保護管束期滿未經撤銷保護管束，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。

本案被告為成年人（年籍詳卷），故意對兒童為加重強制猥褻之犯行，惟其所犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子強制猥褻罪，已針對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，毋庸再適用該條項前段之規定加重其刑。

四、駁回上訴之理由：㈠原審同上認定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告身為被害人乙女之叔公，明知乙女於案發時年僅8歲，不僅未善盡長輩應保護幼童之責，為滿足個人性慾，竟罔顧道德，對乙女為本案強制猥褻行為，嚴重妨礙乙女之身心發展，惡性非輕；

並審酌被告前有與本案情節類似之加重強制猥褻罪及違反臺灣地區及大陸地區人民關係條例之前案紀錄，素行不佳；

兼衡其犯後否認犯行，未曾與被害人成立和解或對被害人道歉，惟告訴人丙女於107年6月20日具狀向原審表示願意原諒被告，再給被告一次機會，被害人乙女已遠離被告等情（見原審卷第105頁），及被告自述國小畢業、擔任臨時工、日薪約新台幣1,500元、未婚、未育有子女、毋須扶養任何人（見原審卷第120頁）之智識程度及生活狀況，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨否認犯罪，執前開上訴理由而為爭執，業經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 林鈺明
附錄本案判決論罪科刑法條：
刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。