臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,上訴,104,20190918,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第104號
上 訴 人
即 被 告 藍營宗
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度訴字第10號中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第3946號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

藍營宗犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

犯罪事實

一、藍營宗明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟同時基於未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國104年至105年間某時許，在花蓮縣○○鄉○○中學對面之玩具槍店，以新臺幣（下同）6,800元購入不具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之原型槍1枝（含彈匣1個）及裝飾彈3顆。

嗣於其後之1年內，接續在其位於花蓮縣○○鄉○○○街000巷0弄0號住處內，依上網搜尋取得製造槍枝、子彈之相關資訊及其於軍中所習得之知識，將上開原型槍以電鑽將槍管阻鐵貫通，改造成如附表編號1所示可發射子彈具殺傷力之槍枝；

續將前揭購得之裝飾彈拆開彈頭及彈殼後，填裝紙雷管底火及自喜德丁內取得之火藥而製造如附表編號2、3所示具殺傷力之子彈共3顆，並自斯時起持有之。

嗣花蓮縣警察局玉里分局接獲線報得知其持有改造槍枝、子彈，乃持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票，於107年9月10日前往上址執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始循線查悉其非法持有具殺傷力槍彈之犯情，之後藍某更於警方隨口探詢槍彈何來之際，主動供出係其自己所改造，就此改造情節向警自首，並願意接受裁判。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面本判決所引用之證據資料，上訴人即被告藍營宗及其辯護人於原審及本院均不爭執其證據能力（見原審卷第26頁反面、本院卷第71頁）。

本院審酌該等證據作成時之情況並無不當情事，且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據亦無不合，依法均應認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中及原審、本院審理時坦承不諱（見警卷第5頁，偵卷第28頁，原審卷第25頁反面、第40頁及本院卷第70、71、101頁），且有原審法院107年度聲搜字第221號搜索票、花蓮縣警察局玉里分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、花蓮縣警察局玉里分局扣押物品清單在卷可查（見警卷第7至17頁、第25至30頁，偵卷第49頁），及如附表所示之槍、彈扣案為憑。

又扣案如附表所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，結果如下：一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，經檢視槍機與撞針均為塑膠材質，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

二、送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有上開刑事警察局107年10月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書乙份附卷可稽（見偵卷第43至46頁），堪認如附表所示之槍、彈均具有殺傷力無訛。

㈡從而，被告上開所為任意性自白，既有相當補強證據為佐，核與事實相符，足堪採信。

綜上所述，本案事證明確，被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈等犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項及第12條第1項所列製造者，包括初製、改造之範疇，凡將不具殺傷力之槍枝、子彈加工改變原有性能、屬性，使成可發射子彈具有殺傷力之槍枝、可供適用槍枝擊發具有殺傷力之子彈俱是，修理損壞之零件或改造一概歸屬製造行為（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號判決意旨參照），即改造行為亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要。

查本案被告持電鑽將購得原型槍枝槍管阻鐵貫通，及將購得之裝飾彈填裝底火、火藥，均係將原不具有殺傷力之槍彈予以加工，致改變原有性能、屬性，係欲使其具有殺傷力，均該當於前開條例所謂之製造行為；

故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第1項之未經許可製造具有殺傷力之子彈罪。

又被告未經許可製造具殺傷力之槍枝、子彈，進而持有之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡次按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決意旨參照）。

本案被告著手製造如附表所示槍彈，係於密切接近之時、地實施製造槍彈行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以一製造具殺傷力之子彈既遂罪。

至被告於相近時間、同一地點，基於製造槍枝、子彈之犯意，先後製造具有殺傷力之改造手槍、子彈而觸犯上開2罪名，其時間及行為均具有部分重疊關係，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈢再按被告所涉持有槍枝罪名與製造槍枝罪名之構成要件事實並不相同，且衡諸社會常情，製造槍枝需要一定之技術、材料及工具，持有槍枝者與製造槍枝者通常並非同一。

以本案而言，除非被告坦承其事，偵查機關顯然無從得知被告製造槍枝之犯行，是即使承辦員警於警詢中就此有所詢問，也不過是出於其單純主觀上之懷疑，而非有確切根據所為之合理懷疑，除非偵查機關另有其他之事證，應不能單以被告持有槍枝之事實，逕認被告改造槍枝之犯罪已經被發覺，否則顯然違背社會一般人之認知。

又是否成立自首之判斷標準，應從自首規定鼓勵被告悔悟、節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之理念上予以探求，衡之最高法院98年度台上字第1673號判決認為：員警所發覺者，僅上訴人攜有毒品之事實而已，所謂意圖販賣第二級毒品或販賣第三級毒品等事實，均係上訴人於犯罪被發覺前所供認，則其情形尚非不可成立自首，與上開見解亦屬相同。

經查，依證人即當日執行搜索之員警劉傳興於本院具結證稱：「（辯護人問：你們查到槍枝以後，被告有沒有跟你們主動提到槍是他改造的？）有。」

、「（辯護人問：當時被告就主動跟你們說槍是他改造的？）途中因為花蓮到玉里有一段時間，在車上我們就有問他。」

、「（辯護人問：你們在提到改造槍枝之前，是否知道他有改造本案的槍枝？）不知道。」

、「（辯護人問：所以是被告主動跟你們講的？）當時我們是問他槍枝的來源，他主動講說槍枝是他改造的。」

、「（審判長問：你確定被告主動跟你們講槍枝及子彈是他改造的這個事情是什麼時候？）在車上就有口頭詢問，印象中是在車上。」

、「（審判長問：你所謂的口頭詢問，是你們有沒有什麼證據資料，如發現任何改造工具電鑽、機台、車床才問他，還是只是隨口問一下？）只是隨口問一下，他自己就承認槍是他改造的。」

等語（見本院卷第94至96頁）；

另據證人即亦於同日執行搜索之員警張天秤於本院具結證稱：「（辯護人問：對剛才劉傳興先生所述的過程，你有無補充？）剛才有說到槍枝是送到花蓮縣警察局檢驗才知道它有殺傷力，是花蓮縣警察局初篩後再送到刑事局檢驗後才知道它有殺傷力。」

、「（檢察官問：劉先生剛才說被告在車上有承認槍是他改造的，你們在車上是怎麼問的？）就問他槍哪裡來的，我們查獲槍枝都會詢問來源，他說是他自己弄的。」

、「（檢察官問：『自己弄的』，當時你理解的意思是什麼意思？）是自己改造的。」

、「（審判長問：這個案子除了槍枝還有子彈，你們問的是否都包括子彈？）是。」

、「（審判長問：被告的回答也是槍枝是他弄的，子彈也是他弄的？）是。」

等語（見本院卷第97至98頁），甚且翔實一致。

縱被告於本院自陳找出槍枝的地方為其主動提供，且於員警搜索並起出槍械時即表示該槍枝係伊所改造（見本院卷第70、100頁），與證人劉傳興、張天秤所述被告係在返回玉里路途中主動表明槍枝為其所改造，略有出入，然本案被告在偵查機關對其所犯改造槍枝、子彈之犯行尚無確切依據而得為合理可疑之情形下即坦白認罪，足見其確有悔悟之心，對節省司法資源之浪費亦顯然有所助益，與自首減刑之立法目的完全契合，司法者對被告之誠實表現予以自首之寬典，亦符合法律公平之理念，是應有刑法第62條前段減刑規定之適用。

㈣末按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

準此，被告於涉犯本案之前，雖有麻醉藥品、賭博、詐欺等前科，惟距今皆已逾10年之久，近年雖有毒品前科，惟犯罪時間均在本案之後，且無槍砲、組織犯罪等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第5至7頁）；

其出於一時好奇，因平素投入生存遊戲之興趣而改造所購得之原型槍及裝飾彈，惟卷內並無證據顯示被告欲製造槍枝、子彈販賣供自己或他人犯罪之用，動機、目的尚屬單純，被告犯後亦深感悔意；

又本案被告所製造槍枝數量只有1支、子彈亦僅3顆，且非意圖從事任何非法行為，核與一般幫派份子或尋仇者大量製造、持有槍彈之行為迥異，對社會治安之危險性尚非鉅大，然被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，經自首減刑後，與其犯罪情節相較，仍屬過於嚴苛，不符合罪刑相當性及比例原則，而有「情輕法重」之憾，是依被告客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量，認客觀上均足以引起社會上一般大眾之同情，顯有堪予憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，再酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

三、撤銷改判之理由原審判決依據卷證資料予以論罪科刑，固非無見。

惟本件被告符合自首之規定，已如上述，原審卻未認定被告就改造槍彈之犯行有自首之情形，因而未適用刑法第62條之規定予以減輕，自有未洽。

被告據此上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決既有前揭可議之處，自屬難以維持，應由本院予以撤銷改判。

至被告上訴請求併為緩刑之宣告，惟以被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，並於107年4月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，已不符合緩刑之要件，自無宣告緩刑之餘地，附此說明。

四、爰審酌被告無視法令，擅自改造如附表所示具殺傷力之槍枝、子彈後而持有，對社會治安仍具有潛在之危險性，所為誠屬不該；

惟念其犯罪動機尚屬單純，未曾持該槍枝實際危害他人，所生危害尚輕，復參以其犯後自始認罪及主動供出改造槍彈之犯行，犯後態度良好，悔意甚深，另參以被告國中畢業之智識程度，尚須扶養4名子女、目前從事旅遊業、月收入約6至7萬元之家庭生活、經濟狀況，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。

五、沒收㈠按刑法於104年12月17日修正、增訂第五章之一有關沒收之規定，於同年12月30日公布，依同日增訂公布之刑法施行法第10條之3規定，中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

而依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

亦即被告行為後，刑法沒收規定之法律雖有變更，惟依修正刑法第2條第2項之規定，應適用裁判時法，尚無新舊法比較適用之問題。

㈡次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

本案扣案如附表編號1、2所示具有殺傷力之改造槍枝1支、非制式子彈2顆，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定沒收。

至其餘送鑑定時業經試射之子彈（即附表編號3所示之子彈），既因試射擊發，所剩已非原貌之彈頭、彈殼，應認喪失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力，已非違禁物，自毋庸宣告沒收，亦附敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條前段、第59條、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李超偉、蘇聖涵提起公訴，被告上訴後，經檢察官施慶堂到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事庭審判長法 官 張健河（主筆）
法 官 林慧英
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
書記官 林明智


附表：
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│編號│扣案物  │      鑑定結果        │    備註    │
│    │        │                      │            │
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│1   │槍枝1支 │槍枝管制編號0000000000│內政部警政署│
│    │（含彈匣│，認係改造手槍，由仿BE│刑事警察局10│
│    │1個）   │RETTA 廠M9型半自動手槍│7年10月24日 │
│    │        │製造之槍枝，車通金屬槍│刑鑑字第0000│
│    │        │管內阻鐵而成，經檢視，│000000號鑑定│
│    │        │槍機與撞針均為塑膠材質│書（見偵卷第│
│    │        │，惟仍可供擊發適用子彈│43至46頁）。│
│    │        │使用，認具殺傷力。    │            │
├──┼────┼───────────┼──────┤
│2   │子彈2顆 │認均係非制式子彈，由金│同上。      │
│    │        │屬彈殼組合直徑約8.9mm │            │
│    │        │金屬彈頭而成，採樣1顆 │            │
│    │        │試射，可擊發，認具殺傷│            │
│    │        │力。                  │            │
├──┼────┼───────────┼──────┤
│3   │子彈1顆 │同上。                │同上；並因試│
│    │        │                      │射擊發，所剩│
│    │        │                      │已非原貌之彈│
│    │        │                      │頭、彈殼，應│
│    │        │                      │認喪失子彈之│
│    │        │                      │作用及性質而│
│    │        │                      │不具殺傷力。│
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附錄本案判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。