臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,上訴,128,20191218,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第128號
上 訴 人
即 被 告 鄭業揚



指定辯護人 林長振律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院107年度訴字第126號中華民國108年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第2503號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄭業揚犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑參年拾月。

事 實

一、鄭業揚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話安裝之LINE通訊軟體（使用帳號名稱「鄭○斌」）作為聯絡工具，先後於附表所示各編號之時間、地點，以附表所示各編號之交易方式，各販賣第二級毒品甲基安非他命予楊欽銘，而牟取利潤。

嗣經警詢問楊欽銘後，通知鄭業揚到案說明而查獲上情。

二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件被告鄭業揚及辯護人對於檢察官所提出被告以外之人於審判外陳述之證據均同意有證據能力（本院卷第79頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，並無違法取證或證明力過低之瑕疵，以之作為證據並無不適當之情事，認均有證據能力，先此敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實業據被告鄭業揚於警詢、偵查、原審及本院審理時迭次坦承在卷（警卷第3頁、他卷第62、63頁、原審卷第52頁、第157頁背面至第158頁、本院卷第78、80、143頁），核與證人楊欽銘於警詢時及檢察官訊問時證述之情節大致相符(見警卷第17、18頁、他卷第73頁)，復有被告以鄭○斌名義與楊欽銘之LINE對話紀錄附卷可稽（警卷第6-8頁），被告之上開自白核與事證相符，堪予採信。

(二)政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，並廣為媒體報導，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。

政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情；

但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦之危險，平白為該買賣毒品之工作，是其販入之價格較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；

而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其販賣行為意在營利則屬同一。

本件被告與證人楊欽銘僅為同事及朋友關係，業據被告於警詢時自陳在卷（警卷第2頁），苟無從中賺取差價或貪圖小利，豈會兩次甘冒重典販賣第二級毒品予楊欽銘？且被告本件所販賣之甲基安非他命，係以半（台）兩新臺幣（下同）13,000元之價格販入等情，業據被告供承在卷（見原審卷第158頁），即每公克販入價格為693元【計算式：1台兩＝37.49264公克，半台兩＝18.74632公克，13000元18.74632公克≒693元/公克】，而本件被告附表所示之2次犯行均係以1千元之價格販賣0.7公克甲基安非他命予楊欽銘，亦據被告供承在卷，是被告如附表所示各次販毒行為均有獲利，其有營利之意圖可堪認定。

(三)綜上所述，被告如附表所示2次販賣第二級毒品予楊欽銘之犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪：

(一)核被告如附表所示之2次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次販賣甲基安非他命前之持有行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告如附表編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行，係各基於不同之犯意而為，應分論併罰之。

(二)被告有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：被告如附表所示之2次販賣第二級毒品犯行，均於偵查、原審及本院審理時自白不諱，已如前述，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

(三)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。

又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定(最高法院108年台上字第3035號、第2285號、104年度台上字第1134號判決意旨參照）；

若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第207、259、586、1005號判決意旨參照）；

所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源(最高法院106年度台上字第2992、40號判決意旨參照)。

2.本件被告為警查獲後，雖於偵查中供稱其毒品來源為林裕雄；

於原審亦陳稱：本件第一次交易的毒品上手是林裕雄（原審卷第52頁）；

107年6月2日這兩次所販賣的毒品，都是向林裕雄購買的，本案兩次販賣的甲基安非他命，是以半兩13,000元的價格向他購買的（原審卷第158頁）等語；

於本院並陳明：本件販賣給楊欽銘的甲基安非他命，是我107年6月1日跟林裕雄買的等語(見本院卷第78頁)。

惟林裕雄雖於108年1月31日警詢時坦承為被告之毒品來源，並經警移送偵辦，有臺東縣警察局108年3月28日、108年5月1日函及檢附之職務報告、臺東縣警察局刑事案件移送書可按（詳見原審卷第78-82頁），然依上開臺東縣警察局刑事案件移送書所載，林裕雄被查獲販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之時間分別為107年6月24日、8月24日、8月25日、8月26日，均在本件被告如附表所示2次販賣第二級毒品犯行之後，顯非被告如附表所示之2次犯行之毒品來源；

再經本院向臺東縣警察局函詢結果，警方並未查獲林裕雄於「107年6月1日」販賣毒品予被告之犯行，亦有該局108年10月31日函在卷可稽(見本院卷第95頁)，足見警方並未因被告之供述而查獲林裕雄於107年6月1日販賣第二級毒品予被告之犯行，則林裕雄上開被查獲之犯行與被告本件犯行顯不具有直接關聯，揆諸前揭說明，即無從適用上開減免其刑之規定。

三、原判決撤銷改判及被告上訴有無理由之說明：

(一)原判決認事用法固非無見，惟原審逕依上開臺東縣警察局108年3月28日、108年5月1日函及檢附之職務報告、臺東縣警察局刑事案件移送書，認有因被告之供出而查獲毒品來源為林裕雄之情事，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，然警方因被告供出其毒品來源而查獲林裕雄之犯行，與本件被告如附表所示2次犯行之毒品來源並無直接關聯，已如前述，原審疏未注意，逕依毒品危害防制條例第17條第1項之規定就被告附表所示之罪均減輕其刑，法律適用尚有違誤之處，難以維持，原判決應予撤銷改判。

(二)被告上訴意旨雖主張其供出本件毒品來源為林裕雄，並請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定就被告如附表所犯之2罪均減輕其刑至三分之二或免刑等語，然被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，已經本院說明如前，被告此部分上訴意旨即非可採。

(三)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

本件被告如附表所示之2次犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，而被告知悉販賣毒品為法律所嚴禁，仍甘冒重典為本件犯行，使施用毒品者有取得毒品之管道，對社會秩序之危害不輕；

被告於本院亦供稱因楊欽銘說他有需要毒品，叫伊幫他處理才為本件犯行等語(見本院卷第143頁)，依被告犯罪之整體情狀觀察，客觀上並無足以引起一般同情或情輕法重之情事，被告上訴主張應依刑法第59條規定酌減其刑云云，亦非可採。

四、科刑：

(一)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒之禁令，仍販賣第二級毒品甲基安非他命，所為實屬不該；

被告對於施用甲基安非他命者提供毒品，使毒品在社會擴散，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受到侵害，甚至影響社會秩序與公共利益，危害非輕，自應受有相當程度之刑事非難；

參以被告本案各次販賣毒品之金額、數量、販賣之對象、於偵審中均坦承犯行、並向警方提供其他毒品上游之犯後態度、犯罪手法、販賣毒品之動機；

其自述高中肄業之教育程度，入監前從事鐵工，月入約2萬元、3萬元不等，離婚，有未成年子女1名現由母親代為照顧，需扶養雙親及未成年子女，父親剛退休之家庭經濟生活狀況（本院卷第144頁）等一切情狀，分別量處被告如附表主文欄所示之刑，以資懲儆。

(二)數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。

本件被告所犯如附表所示販賣第二級毒品之2罪，犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相似，犯罪時間亦甚接近，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，爰就被告如附表所示之有期徒刑部分，定其應執行刑為3年10月，以昭炯戒。

五、沒收：

(一)被告如附表所示之2次犯行所使用門號0000000000號之行動電話已經另於原審法院107年度訴字第128號被告違反毒品危害防制條例案件內扣押，有臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第2511、2576號起訴書、原審法院107年度訴字第128號卷內扣押物品清單及臺東縣警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、手機照片影本在卷可佐(見本院卷第105、117-129頁)，並經被告於本院審理時確認無訛(見本院卷第141頁)，上開行動電話(含SIM卡)既係被告用以聯繫如附表所示之2次販賣第二級毒品犯行所用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應宣告沒收。

(二)未扣案之被告如附表所示各次販賣毒品所得部分，業據被告供承楊欽銘2次購買甲基安非他命的價金共計2千元，我都有收到等語（原審卷第52頁），如予以宣告沒收或追徵，並無過苛之情形，應均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
書記官 徐珮綾
附表
┌─┬───┬────┬───┬────────┬───────────┐
│編│購毒者│交易時間│交易之│交易方式        │   主文               │
│號│      ├────┤毒品價│                │                      │
│  │      │交易地點│格、重│                │                      │
│  │      │        │量及種│                │                      │
│  │      │        │類    │                │                      │
├─┼───┼────┼───┼────────┼───────────┤
│ 1│楊欽銘│107年6月│1,000 │楊欽銘於107年6月│鄭業揚販賣第二級毒品，│
│  │      │2日19時 │元之甲│2日19時3分許，以│處有期徒刑參年陸月。  │
│  │      │4分聯絡 │基安非│門號0000000000號│                      │
│  │      │後不久( │他命、│行動電話安裝之LI│                      │
│  │      │約於同日│0.7公 │NE通訊軟體與鄭業│                      │
│  │      │19時30分│克    │揚持用之門號0000│                      │
│  │      │許)     │      │000000行動電話安│                      │
│  │      ├────┤      │裝之LINE通訊軟體├───────────┤
│  │      │楊欽銘位│      │（使用帳號名稱「│扣案(臺灣臺東地方法院 │
│  │      │於臺東市│      │鄭○斌」）聯繫相│107年度訴字第128號案件│
│  │      │○○○路│      │約交易毒品事宜後│)之門號○○○○○○○ │
│  │      │000巷00 │      │，鄭業揚即於左列│○○○號行動電話（含SI│
│  │      │號住處房│      │時、地當場販賣交│M卡壹張）沒收。未扣案 │
│  │      │間內    │      │付左列數量之甲基│之販賣毒品所得新臺幣壹│
│  │      │        │      │安非他命給楊欽銘│仟元沒收，於全部或一部│
│  │      │        │      │，楊欽銘則1次交 │不能沒收或不宜執行沒收│
│  │      │        │      │付本次及下述另行│時，追徵其價額。      │
│  │      │        │      │購買之購毒款項合│                      │
│  │      │        │      │計2,000元予鄭業 │                      │
│  │      │        │      │揚（詳他卷第73頁│                      │
│  │      │        │      │楊欽銘之供述），│                      │
│  │      │        │      │而牟取利潤。    │                      │
├─┼───┼────┼───┼────────┼───────────┤
│ 2│楊欽銘│107年6月│1,000 │楊欽銘於上述107 │鄭業揚販賣第二級毒品，│
│  │      │2日23時3│元之甲│年6月2日19時4分 │處有期徒刑參年陸月。  │
│  │      │2分許(依│基安非│後約於同日19時30│                      │
│  │      │警卷第23│他命、│分許，在其住處預├───────────┤
│  │      │頁LINE通│0.7公 │先交付購毒款項  │扣案(臺灣臺東地方法院 │
│  │      │訊對話，│克    │1,000元予鄭業揚 │107年度訴字第128號案件│
│  │      │鄭業揚於│      │（詳上述交易過程│)門號○○○○○○○○ │
│  │      │同日23時│      │）後，於同日20時│○○號行動電話（含SIM │
│  │      │32分已在│      │29分許，以門號  │卡壹張）沒收。未扣案之│
│  │      │楊欽銘家│      │0000000000號行動│販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│  │      │門口)   │      │電話安裝之LINE通│元沒收，於全部或一部不│
│  │      │        │      │訊軟體與鄭業揚持│能沒收或不宜執行沒收時│
│  │      │        │      │用之門號00000000│，追徵其價額。        │
│  │      ├────┤      │00行動電話安裝之│                      │
│  │      │楊欽銘上│      │LINE通訊軟體（使│                      │
│  │      │址住處  │      │用帳號名稱「鄭○│                      │
│  │      │        │      │斌」）聯繫後，鄭│                      │
│  │      │        │      │業揚即於左列時、│                      │
│  │      │        │      │地當場販賣交付左│                      │
│  │      │        │      │列數量之甲基安非│                      │
│  │      │        │      │他命給楊欽銘，而│                      │
│  │      │        │      │牟取利潤。      │                      │
│  │      │        │      │                │                      │
│  │      │        │      │                │                      │
│  │      │        │      │                │                      │
│  │      │        │      │                │                      │
└─┴───┴────┴───┴────────┴───────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。