臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,原上訴,13,20190806,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第13號
上 訴 人
即 被 告 潘曉萍
選任辯護人 張照堂律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度原訴字第80號中華民國108年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4011號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、潘曉萍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，非依法令不得持有、販賣，竟分別為下列行為：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年4月間某日某時，以電話號碼0000000000號行動電話之手機遊戲「○○ONLINE」聊天室與許廷漢聯絡，約定以新臺幣（下同）4,000元之代價交易第二級毒品甲基安非他命，潘曉萍旋即前往新北市○○區○○路0段000巷口中國石油加油站旁，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包交付予許廷漢，許廷漢則給付價值2,000元之「○○ONLINE」遊戲幣28萬元至潘曉萍之遊戲帳號，並當場交付現金2,000元予潘曉萍。

㈡於107年5月5日19時至20時許，與黃勝鴻（經本院107年度上訴字第218號判決在案）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由潘曉萍以電話號碼0000000000號行動電話之手機遊戲「○○ONLINE」聊天室與許廷漢聯絡，約定進行毒品交易並談妥交易時間、地點及價格後，再由黃勝鴻前往新北市○○區○○路0段000巷口中國石油加油站旁，將重量不詳之甲基安非他命1小包交付予許廷漢，許廷漢則給付價值1,000元之「○○ONLINE」遊戲幣10萬元至黃勝鴻之遊戲帳戶，並當場交付現金5,000元給黃勝鴻。

嗣經警偵辦黃勝鴻涉嫌違反毒品危害防制條例案件，清查其女友即潘曉萍使用「○○ONLINE」手機遊戲相關電磁紀錄，而獲知上情。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本件上訴人即被告潘曉萍（下稱被告）就事實欄一㈠於警詢、偵查、原審及本院所為之自白，就事實欄一㈡於原審及本院所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。

查就檢察官所提出之各項證據，被告及其辯護人對於證據能力部分均無意見等語（見本院卷第55頁），就以下所引之各項證據，檢察官、被告及辯護人復未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第67頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。

三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於事實欄一㈠所示之行為，迭於警詢、偵查、原審及本院均供承不諱，對於事實欄一㈡所示之行為則於原審及本院坦認犯行（見警卷第2頁、他卷第32頁、原審卷第18頁、第41頁、本院卷第54頁反面、第68頁），核與證人許廷漢及同案被告黃勝鴻於警詢、偵查中之供述大致相符（見警卷第50頁、第57頁、他卷第23頁、第34頁），並有網銀國際股份有限公司107年4月18日網字第00000000號函所附IP歷程資料、會員申請資料、手機遊戲「○○ONLINE」聊天紀錄各1份可查（警卷第75至95頁、他卷第22至24頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡公訴意旨雖認被告就事實欄一㈠係以4,000元至5,000元之代價，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣予證人許廷漢，就事實欄一㈡係以5,000元之代價，與同案被告被告黃勝鴻共同將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣予證人許廷漢。

然被告就此供稱：我有收到相當於2,000元之遊戲幣28萬元及2,000現金，起訴書犯罪事實一（二）部分，是黃勝鴻與許廷漢面交，交易金額是現金5,000元及相當於1,000元之遊戲幣10萬元等語（見原審卷第41頁），核與證人許廷漢證述：107年5月5日晚間潘曉萍先上線與對方聯絡，叫他將星幣匯到我的「阿修正」帳戶，他匯10萬元星幣（兌換台幣為1千元），我走路過去至加油站，拿甲基安非他命1包交給對方，對方再將5千元現金拿給我等語（見他卷第33-34頁）相符，亦與證人許廷漢警詢時所證：我的遊戲角色是「臭阿妹」，潘曉萍的遊戲角色是「八蕊噢」，潘曉萍說她朋友「阿修正」有管道拿到毒品，潘曉萍有告訴我她朋友的遊戲角色名字，好讓我可以轉幣給他等語（見警卷第57頁）一致，是起訴書所載之交易價格均有未洽，事實欄一㈠之交易對價應更正為現金2,000元及「○○ONLINE」遊戲幣28萬元，事實欄一㈡之交易對價應更正為現金5,000元及「○○ONLINE」遊戲幣10萬元，併予指明。

㈢販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立（最高法院107年度台上字第322號判決要旨參照）。

販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源多寡、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度等各情，進行各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

但一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

本件被告與購毒者許廷漢之間並無親屬關係，於買賣之過程倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，而於上揭時地，以販入價格再轉賣予購買毒品者之理。

更何況被告業已坦承本件2次販賣甲基安非他命行為，且有前述向購毒者收取現金、遊戲幣之情形（詳如上述認定），是被告販售、共同販售甲基安非他命予證人許廷漢，均屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以事實欄一所示之價格販售，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪：㈠甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，任何人不得非法持有、施用及販賣。

被告意圖營利，基於販賣之犯意，為事實欄一所示之2次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告與同案被告黃勝鴻就事實欄一㈡所示販賣第二級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈡被告各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈢被告上揭所犯2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，時地可分，行為互殊，應予分論併罰。

三、適用減輕其刑規定與否之問題：㈠事實欄一㈠部分：⒈依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

⑵查被告此部分所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於偵審中均坦認不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。

⒉不得依刑法第59條酌減其刑：⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第2452號判決要旨參照）。

⑵被告就事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，助長毒品之泛濫，嚴重危害國人身心健康及社會治安，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，難認為在客觀上有何足以引起一般人同情而可憫恕之情形，揆諸上揭說明，自不得依刑法第59條規定減輕其刑。

㈡事實欄一㈡部分：⒈不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，倘被告未曾於偵查中自白，嗣縱於第一審及第二審審判中均自白犯行，亦無該條項之適用；

而此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則即難認有自白效力；

於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，自難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院108年度台上字第980號判決要旨可資參照）。

⑵被告就事實欄一㈡於警詢供稱：阿修正是黃勝鴻，「朋友問你有要拿嗎？他要出外縣市要順便帶過去給你」這意思是我問臭阿妹（即許廷漢）要不要黃勝鴻拿星幣時順便帶安非他命給你，「在那加油站那」這意思是我問臭阿妹在哪個新北市○○區哪個加油站等黃勝鴻，他們之後有無交易毒品我就不清楚了，因為是他們兩個見面的；

「他要去拿了問你要嗎？」這意思是我問臭阿妹黃勝鴻要去拿星幣的錢了，問臭阿妹要不要順便拿安非他命，「拿了還可以嗎？」意思是我問臭阿妹跟黃勝鴻拿的安非他命還可以嗎，我曾利用○○遊戲online替黃勝鴻介紹聯絡毒品藥腳促成雙方交易，我有連絡我朋友臭阿妹有無需要安非他命，之後黃勝鴻就去找他拿星幣的錢，有沒有交易毒品我就不清楚等語（見警卷第15-16頁）。

⑶被告就事實欄一㈡於偵查時陳稱：○○onlinel07年5月4日5時47分至5月5日20時33分對話內容，是許廷漢說他要賣星幣給我，我問許廷漢是否要安非他命，由黃勝鴻去向許廷漢拿星幣的錢，許廷漢可以順便向黃勝鴻拿安非他命，他們雙方就約在加油站，我不曉得許廷漢與黃勝鴻有無交易安非他命成功，上開所述5千元是購買安非他命的錢，許廷漢經由我的介紹向黃勝鴻於107年5月間約定在新北市○○區某路000巷租屋處外的加油站以5千元代價購買安非他命一小包，黃勝鴻有與許廷漢以上開價格交易安非他命成功，我幫黃勝鴻介紹該次毒品交易，沒有收取報酬，會介紹毒品交易是因為當時賣星幣，所以才問許廷漢是否要毒品，因為我之前就知道許廷漢有在施用毒品；

我只是幫助施用等語（見偵卷第31-32頁、第34-35頁）。

⑷觀諸被告前開警詢、偵查之供述，被告僅承認有介紹、幫忙聯繫證人許廷漢向同案被告黃勝鴻購買毒品，並提及交易時間、地點與價格，但否認主觀上有販賣營利之意圖，揆諸前揭說明，自難認被告於警詢、偵查就事實欄一㈡之販賣第二級毒品行為已有自白，不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。

⒉依刑法第59條酌減其刑：本院審酌被告共同販賣第二級毒品犯行次數僅1次，販賣對象單一，數量非鉅，與大量出售第二級毒品，賺取鉅額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性尚非重大不赦，衡酌被告因與同案被告黃勝鴻為男女朋友關係，並與許廷漢認識，方為事實欄一㈡之行為，被告於偵查中雖否認有主觀營利之意圖，而無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，然被告對於客觀行為並未否認，且於法院審理時終能坦承全部主客觀要素，態度尚可，再參酌被告未受分配販賣毒品之對價，惡性尚非重大，另被告前僅有施用毒品經臺灣花蓮地方法院裁定送觀察勒戒之前科，素行尚可，若處以法定最低刑度即有期徒刑7年以上，依社會一般觀念猶有情輕法重之情形，是認被告犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查，以被告販賣第二級毒品甲基安非他命及共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，並適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法制禁令，販賣毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，念及被告犯後均已坦承犯行，態度良好，且考量被告販賣對象只1人、次數僅2次、交易價格非鉅；

兼衡其高職畢業，智識程度尚可，執行觀察勒戒前幫母親務農，需撫養就讀高一之女兒之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年10月，並定其應執行有期徒刑4年8月，再依刑法第38條之1第1項、第3項、毒品危害防制條例第19條第1項等規定，就被告於事實欄一㈠所示販賣毒品之犯罪所得，以及供本件事實欄一㈠㈡犯行所用為其所有之未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），均宣告沒收，並諭知不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核原審認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知，均屬妥適。

㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：被告就事實欄一㈠所為，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用；

關於事實欄一㈡部分，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

惟前揭上訴意旨，皆據本院詳加論駁，說明如前，被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
書記官 林鈺明
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。