臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,108,原上訴,35,20190911,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 陳泓宇
選任辯護人 林其鴻律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 關歆兒
選任辯護人 余道明律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳瀚霆
選任辯護人 洪維廷律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度原訴字第51號中華民國108年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度毒偵字第472號、107年度毒偵字第558號、107年度偵字第1600號、107年度偵字第2313號、107年度偵字第2314號、107年度偵字第2316號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

一、原判決關於關歆兒、陳瀚霆部分及陳泓宇犯如附表所示之罪刑（含沒收）暨（不得易科罰金）定執行刑部分，均撤銷。

二、陳泓宇犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「本院判決結果」欄所示之罪刑及沒收；

主刑部分應執行有期徒刑拾年伍月。

三、關歆兒犯如附表編號2所示之罪，處如附表編號2「本院判決結果」欄所示之罪刑及沒收。

四、陳瀚霆犯如附表編號3、4所示之罪，各處如附表編號3、4「本院判決結果」欄所示之罪刑；

主刑部分，應執行有期徒刑肆年。

事 實

一、陳泓宇前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院106年度易字第306號判決判處有期徒刑2月確定，於民國106年11月17日徒刑易科罰金執行完畢。

二、陳泓宇、關歆兒、陳瀚霆均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非依法令不得持有、販賣及幫助販賣，竟分別為下列行為：㈠陳泓宇基於販賣第二級毒品之犯意，於106年12月4日20時33分許，以門號0000000000號行動電話與董家任所持之門號0000000000號行動電話聯絡並談妥交易價值新台幣（下同）2,000元之第二級毒品甲基安非他命後，於翌日（即106年12月5日）上午6時至7時許，在花蓮縣○○市○○路0段0號7-11便利超商廁所內，將價值2,000元、重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包販賣予董家任。

㈡關歆兒基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於106年12月24日11時38分至58分許，以門號0000000000號行動電話與陳泓宇持用之門號0000000000號行動電話聯絡，告知黃羽峰有意購買第二級毒品甲基安非他命，嗣陳泓宇基於販賣第二級品之犯意，自行與黃羽峰聯繫並談妥以3,000元交易甲基安非他命，後由陳泓宇於106年12月25日凌晨零時30分許，在花蓮縣○○市○○路0段0號7-11便利超商門口，將價值4,000元、重量約1公克之甲基安非他命交付予黃羽峰，黃羽峰當場交付3,000元予陳泓宇，剩餘之1,000元於1週內之某日晚間11時許，在前述同一地點再交付予陳泓宇。

㈢106年12月15日晚上至20時31分前之某時，吳坤城至花蓮縣○○市○○路0段0號7-11便利超商欲購買毒品，適逢陳泓宇不在店內，吳坤城遂向陳瀚霆表示要購買價值1,500元之第二級毒品甲基安非他命，陳泓宇另行起意，與陳瀚霆共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由陳瀚霆於同日20時31分許撥打該便利超商之000000000號電話至陳泓宇所持用之門號0000000000號行動電話，告知上情，陳泓宇即指示陳瀚霆至店內陳泓宇之置物櫃，將櫃內重量不詳之甲基安非他命2小包交付吳坤城，並向吳坤城收取1,500元，陳瀚霆依其指示交付甲基安非他命2小包予吳坤城，並將吳坤城交付之1,500元放在陳泓宇之置物櫃內，而共同販賣甲基安非他命1次。

㈣106年12月16日晚上至22時12分前之某時，吳坤城至花蓮縣○○市○○路0段0號7-11便利超商欲購買毒品，適逢陳泓宇不在店內，吳坤城遂向陳瀚霆表示要購買價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命，陳瀚霆與陳泓宇另行起意，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由陳瀚霆於同日22時12分許撥打該便利商店之000000000號電話至陳泓宇所持用之門號0000000000號行動電話，告知上情，陳泓宇即指示陳瀚霆至店內陳泓宇之置物櫃，將櫃內重量不詳之甲基安非他命1小包交付吳坤城，並向吳坤城收取1,000元，陳瀚霆依其指示交付甲基安非他命1小包予吳坤城，並將吳坤城交付之1,000元放在陳泓宇之置物櫃內，而共同販賣甲基安非他命1次。

嗣因警執行臺灣花蓮地方法院106年度聲監字第365號通訊監察，始悉上情。

三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告暨臺灣花蓮地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、上訴審理範圍：上訴人即被告陳泓宇（下稱被告）就原審判決販賣第二級毒品部分提起上訴，就施用第二級毒品部分未提起上訴，被告陳泓宇施用第二級毒品部分已由臺灣花蓮地方檢察署以108年度執字第1071號執行，有臺灣花蓮地方檢察署函可憑（見原審卷第205頁）。

上訴人即被告陳瀚霆、關歆兒（以下均稱被告）就原審判決其等有罪部分，各自上訴。

是本件審理範圍係原審判決附表編號3至編號6部分，被告陳泓宇施用第二級毒品之犯行（即原審判決附表編號1至編號2），並非本件審理範圍，首應敘明。

二、證據能力：㈠被告陳泓宇、陳瀚霆、關歆兒就本案犯罪事實所為不利於己之陳述，經核均無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告陳泓宇及其辯護人於本院準備程序爭執被告陳泓宇以外之人、共同被告關歆兒、陳瀚霆於警詢之證據能力（見本院卷第107頁反面至第108頁），經查該等證人於警詢之陳述係屬被告陳泓宇以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，對被告陳泓宇應無證據能力。

㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決下列所引用被告陳泓宇、關歆兒、陳瀚霆以外之人於審判外之陳述，被告陳泓宇、關歆兒、陳瀚霆及其等之辯護人於本院準備程序均表示無意見而未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第99頁、第101頁、第108頁、第144頁反面、第156頁），本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。

㈣本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。

㈤第按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；

又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。

查被告陳泓宇涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，就其所使用之門號「00000000000」向臺灣花蓮地方法院（下稱花院）聲請通訊監察，經花院以106年度聲監字第365號准自106年11月29日上午10時起至106年12月28日上午10時止執行通訊監察，有花院前揭通訊監察書在卷可參（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0000000000號刑案偵查卷宗【下稱第0000號警卷】第104-106頁）。

是本案對被告陳泓宇所持用上開門號執行通訊監察，核屬有據，所得之通訊監察錄音及譯文，復經本院於審理時提示予檢察官、被告陳泓宇、關歆兒、陳瀚霆及其等辯護人，其等均表示無意見，該通訊監察譯文自得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據：㈠關於事實欄二㈠部分：訊據被告陳泓宇就事實欄二㈠部分，固坦承有於事實欄二㈠所載時間，以門號0000000000號行動電話與證人董家任聯絡，證人董家任於電話中向其詢問購買第二級毒品之事，惟矢口否認販賣甲基安非他命予證人董家任，辯稱：伊於電話中只是敷衍證人董家任，後來沒有與他見面云云，被告陳泓宇之辯護人為其辯護稱：關於交易毒品之時間，證人董家任之說詞亦有反覆，與卷內客觀事證不符。

經查：⒈被告陳泓宇於106年12月4日20時33分許，以門號0000000000號行動電話與證人董家任持用之門號0000000000號行動電話聯絡，內容為：「陳泓宇：你有錢喔？董家任：有。

陳泓宇：多少？董家任：2張。

陳泓宇：好。

董家任：你那邊多久會好？陳泓宇：等下嘛不要催嘛…」有關交易價值2,000元毒品之情事，經被告陳泓宇自承在卷，核與證人董家任於偵查及原審之證述相符（見他卷第53-54頁、原審卷第200-203頁），並有通訊監察書、通訊監察譯文可佐（見第3096號警卷第104-106頁、第27頁），首堪信為真實。

⒉證人董家任於偵查及原審一致證稱：我於106年12月4日晚上8點半左右，打電話給被告陳泓宇說要買毒品，隔天早上6點多才到慈濟醫院旁的便利超商找他拿1小包，付2,000元，我們是在廁所交易的等語（見他卷第53-54頁、原審卷第200-203頁反面）。

查被告陳泓宇陳稱與證人董家任認識，沒有仇恨或財務糾紛（見第0000號警卷第9頁），證人董家任亦稱與被告陳泓宇為朋友，無仇恨、衝突或債務糾紛（見他卷第53頁），足認證人董家任應無偽證構陷攀誣被告陳泓宇之動機。

其次，證人董家任於偵查、原審均明確證述其確實有跟被告陳泓宇碰面並交易毒品，且係106年12月4日晚上8點多電話聯繫的第二天早上才進行交易，並無相互矛盾或前後不一之情形。

至於證人董家任所述曾電話聯絡不上被告陳泓宇、約在王母娘娘廟見面但被告陳泓宇未出現等節，均係發生在106年12月4日20時33分之前，自不能以此認定證人董家任就交易時間之證詞，前後證述不一，辯護人前開辯護，尚不可取。

證人董家任上揭證詞，應屬可採。

⒊查被告陳泓宇於偵查中否認此部分犯行（見107年度偵字第1600號卷【下稱偵字第1600號卷】第77-78頁），於花院羈押訊問時，在指定辯護人蘇彥彰律師到庭之情況下，坦承於106年12月5日上午6時至7時許，在前開7-11便利商店，以2,000元販賣重量不詳之甲基安非他命1小包予證人董家任，有羈押訊問筆錄可按（見花院聲羈卷第3頁、第8-10頁）。

經羈押庭法官訊問為何願意自白時，被告陳稱：我本身有工作，被警察搜索過兩次，後面已沒有販賣行為，請求交保讓我出去工作，我在7-11工作3年，是值班經理等語明確；

法官再問羈押聲請書之犯罪事實、含時間、地點、交易對象、販賣金額是否都正確？被告陳泓宇回答均正確；

法官又問販賣給董家任之時間是否為12月4日晚上，被告陳泓宇供稱羈押聲請書所載（即106年12月5日上午6時至7時）為正確（見花院聲羈卷第8-10頁）。

偵查階段之自白，乃被告受告知緘默權後，任意陳述對自己不利之事項，就自白筆錄之記載而言，亦經被告簽名確認與其所述並無矛盾，尤其一般人經拘提、逮捕後，於法院為羈押訊問時，已知其涉犯刑事罪責，應不致在法官訊問時，輕易反於事實而作出對己不利益之供述，如無其他特別情事，當認為該自白具有真實性。

況且，被告陳泓宇於花院羈押庭訊問時，有指定辯護人蘇彥彰律師到庭為其主張權益，益徵被告陳泓宇於花院羈押訊問時所為之自白為可信。

又被告自白或為不利益供述後，為圖脫免罪責故而翻異先前之自白或不利供述，亦有可能，自不可因被告事後改口，即率認其先前所為之自白或不利於己之供述為無可採。

查被告陳泓宇於偵查中先否認犯行，嗣於羈押訊問時，經法官一問一答而自主坦承犯行，並陳述願意自白之原因，復對販賣毒品予證人董家任之時間為說明，而坦承犯行與法院決定羈押與否，尚無必然關聯，且被告陳泓宇自白情節，與證人董家任前開證述相合，即屬可信。

被告陳泓宇事後改口未與證人董家任實際見面交易毒品云云，應係避重卸責之詞，尚非可取。

⒋販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴格執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。

查被告陳泓宇確有事實欄二㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，且屬有償行為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告與證人董家任無親屬關係，亦查無任何動機或與證人董家任有何特殊之情誼，而獨自擔負購買毒品過程為警查獲之重刑風險，以原價或無償轉讓甲基安非他命給證人董家任，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告陳泓宇應係基於意圖營利之各別犯意，而為事實欄二㈠之販賣甲基安非他命行為，灼然甚明。

⒌綜上，此部分事證已臻明確，被告陳泓宇為事實欄二㈠所示之販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。

㈡關於事實欄二㈡部分：訊據被告陳泓宇就事實欄二㈡部分，固坦承於事實欄二㈡所載時間，以門號0000000000號行動電話與被告關歆兒聯絡，電話中被告關歆兒幫證人黃羽峰詢問有關購買第二級毒品之事，嗣後伊與證人黃羽峰自行聯繫，於106年12月25日凌晨零時30分許，在花蓮縣○○市○○路0段0號7-11便利超商門口，將白色粉末晶體交付予證人黃羽峰，當場收到證人黃羽峰交付之3,000元及後續交付之1,000元，然辯稱：伊所交付之白色粉末晶體是鹽巴云云。

被告關歆兒對於事實欄二㈡部分，於偵查、原審及本院均坦承不諱。

經查：⒈事實欄二㈡所示犯行，除被告陳泓宇交付證人黃羽峰之物是否係第二級毒品甲基安非他命以外，其餘各節業經被告陳泓宇坦認在卷，亦經被告關歆兒自白不諱，復有證人黃羽峰於偵查及原審之證詞可佐，且被告陳泓宇、關歆兒之供述，核與證人黃羽峰之證述一致，並有通訊監察書、通訊監察譯文存卷可稽（見第3096號警卷第104-106頁、第71-74頁），堪信為真實。

⒉關於被告陳泓宇交付之物為何：⑴證人黃羽峰於偵查及原審一致證稱：我於106年12月24日透過被告關歆兒表示想要跟被告陳泓宇購買3,000元的甲基安非他命，被告關歆兒幫我打電話給陳泓宇，後來我與被告陳泓宇在他工作的店門口見面，時間是106年12月25日約凌晨零時30分，他當下給我4,000元的量，但其實不到1公克，他有給我，我身上只有3,000元，所以欠被告陳泓宇1,000元，在一週內某日約晚上11點，我到被告陳泓宇工作的地方還他錢，全部還清，我不會白白給陳泓宇4,000元，毒品和錢被告關歆兒都沒有經手等語（見他卷第40-41頁、原審卷第197頁反面至200頁）。

⑵證人即共同被告關歆兒於偵查中證稱：我在24號當天確實有幫證人黃羽峰向被告陳泓宇問甲基安非他命價錢，黃羽峰要向陳泓宇買，黃羽峰本來是要拿3,000元的量，後來被告陳泓宇給他4,000元，他們是自己講的，約在哪我不知道，黃羽峰有無給被告陳泓宇4,000元我也不知道，他們交易時我沒在場，事後我問被告陳泓宇，他才說黃羽峰還欠1,000元，通訊譯文中「喂哥，他有去嗎」、「有，還差1000」就是指這件事等語（見他卷第115-116頁）。

⑶查被告陳泓宇陳稱共同被告關歆兒係其女友之妹，沒有仇恨或財務糾紛（見第0000號警卷第7頁），證人黃羽峰亦稱與被告陳泓宇僅為單純毒品交易，沒有其他往來（見他卷第40頁），足認證人黃羽峰、共同被告關歆兒均無故意構陷攀誣被告陳泓宇之動機。

其次，被告陳泓宇辯稱交付之白色粉末晶體係鹽巴，然衡諸常情，證人黃羽峰當場先交付3,000元予被告陳泓宇，旋收下被告陳泓宇交付之物回家施用，其若發現該物係鹽巴，當無可能於1週內再行交付1,000元予被告陳泓宇，被告陳泓宇前揭所辯，悖於常情，而不可採。

證人黃羽峰、共同被告關歆兒上開證詞，則屬可信。

⑷被告陳泓宇前於偵查、花院羈押訊問時均坦承此部分犯行（見偵字第1600號卷第76頁、花院聲羈卷第8-10頁），且於羈押訊問時補充說明其於偵查中所稱「請劉仕楓到7-11門口，劉仕楓與我、黃羽峰三人在7-11門口交易1公克甲基安非他命」之「劉仕楓」，並無此人，係伊之前不想承認時編造的（見花院聲羈卷第8頁反面）。

承前所述，偵查階段之自白，乃被告受告知緘默權後，任意陳述對自己不利之事項，就自白筆錄之記載而言，亦經被告簽名確認與其所述並無矛盾，尤其被告陳泓宇經拘提、逮捕，在偵查、法院羈押訊問時，已知涉犯販賣第二級毒品罪嫌，羈押訊問庭復有指定辯護人蘇彥彰律師到庭為其主張權益，被告應不致在檢察官、法官訊問時，輕易反於事實而作出對己不利益之供述。

被告陳泓宇於偵查及法院羈押訊問時均自白此部分犯行，坦承出售甲基安非他命予證人黃羽峰，從未供稱其交付證人黃羽峰之物為鹽巴，甚至於羈押訊問時供稱並無偵訊中所稱「劉仕楓」之人，而被告坦承犯行與法院決定羈押與否，並無必然關聯，被告陳泓宇前述自白情節，核與證人黃羽峰、共同被告關歆兒之證詞相符，自屬可採，堪認被告陳泓宇交付證人黃羽峰之物確為甲基安非他命。

被告陳泓宇事後改口交付之物為鹽巴云云，要屬飾卸之詞，尚非可信。

⒊同前一、㈠、⒋所述，被告陳泓宇確有事實欄二㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，且屬有償行為，與證人黃羽峰無親屬關係，亦無何特殊之情誼，應無獨自擔負購買毒品過程為警查獲之重刑風險，以原價或無償轉讓甲基安非他命予證人黃羽峰，依上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告陳泓宇應係基於意圖營利之犯意，而為事實欄二㈡之販賣甲基安非他命行為。

⒋起訴書雖認被告關歆兒係基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，為事實欄二㈡之行為，與被告陳泓宇為共同正犯。

惟：⑴按刑法上之共同正犯，以有意思聯絡、行為分擔為要件；

而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀犯意及客觀犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；

只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。

⑵被告關歆兒堅稱只是幫忙介紹證人黃羽峰向被告陳泓宇買甲基安非他命，交易金額、過程、地點都是其2人自行洽談，其均不知情，交易時其也沒在場，事後問被告陳泓宇才知道證人黃羽峰有欠1,000元等語。

⑶觀諸通訊監察譯文，被告關歆兒於106年12月24日23時11分至58分間之通訊內容，雖提及「哥哥1000利息多少」、「一個三千可談嗎」、「一樣你那裡啊你店裡」等情。

但證人黃羽峰於偵查及原審均證稱：被告關歆兒幫我打電話給陳泓宇，之後我到被告陳泓宇工作的7-11去找他，我原本是要向陳泓宇買1公克甲基安非他命2,500元，陳泓宇開價1公克3,500元，所以第一次交易沒有成功，後來我與被告陳泓宇在他工作的店門口見面，時間是106年12月25日約凌晨零時30分，他當下給我4,000元的量，但其實不到1公克，毒品和錢被告關歆兒都沒有經手等語（見他卷第40-41頁、原審卷第197頁反面至200頁）。

準此，被告陳泓宇與證人黃羽峰之毒品交易，實係渠2人間自行接洽及討價還價，而送交毒品、收取價金之作為，均無被告關歆兒之參與，是被告關歆兒辯稱其只是幫忙介紹毒品買賣等語，尚屬可採。

⑷綜上，被告關歆兒既未參與販賣毒品金額、數量、地點之談洽，亦未參與送交毒品、收取價金之構成要件行為，揆之前開說明，被告關歆兒所為，應認係幫助販賣，而非販賣第二級毒品之共同正犯。

⒌綜上，此部分事證已臻明確，被告陳泓宇為事實欄二㈡所示之販賣第二級毒品之犯行，被告關歆兒為事實欄二㈡所示之幫助販賣第二級毒品之犯行，均堪以認定。

㈢關於事實欄二㈢、㈣部分：訊據被告陳泓宇就事實欄二㈢、㈣部分，固坦承於事實欄二㈢、㈣所載時間，分別接獲被告陳瀚霆以000000000號電話之來電，電話中均談及證人吳坤城欲購買毒品之事，其指示被告陳瀚霆分別於事實欄二㈢、㈣所述時間，各交付白色晶體2小包、1小包予證人吳坤城，然辯稱：伊指示交付之白色晶體是鹽巴云云。

被告陳瀚霆對於事實欄二㈢、㈣部分，於偵查、原審及本院均坦承在卷，惟辯稱：其主觀上係幫助販賣第二級毒品云云。

經查：⒈事實欄二㈢、㈣所示犯行，除被告陳泓宇指示被告陳瀚霆交付證人吳坤城之物是否係第二級毒品甲基安非他命以外，其餘各節業經被告陳泓宇坦認在卷，亦經被告陳瀚霆供承不諱，復有證人吳坤城於偵查及原審之證詞可佐，且被告陳泓宇、陳瀚霆之供述，核與證人吳坤城之證述相符，並有通訊監察書、通訊監察譯文存卷可稽（見第3096號警卷第104-106頁、第71-74頁），堪信為真實。

⒉關於被告陳泓宇指示交付之物為何：⑴證人吳坤城於偵查、原審一致證稱：我跟被告陳泓宇買過2次毒品，分別是在106年12月15日、16日，我都是直接到被告陳泓宇工作的便利商店，那2次被告陳泓宇都不在，被告陳瀚霆幫我打電話給被告陳泓宇，被告陳瀚霆就拿毒品，回去就施用了等語明確（見他卷第87-90頁，原審卷第101-104頁、第204-206頁）。

⑵證人即共同被告陳瀚霆於偵查中證稱：我知道被告陳泓宇有在賣毒品，106年12月15日、16日證人吳坤城確實有來便利商店找被告陳泓宇，但是被告陳泓宇不在，我就打電話給被告陳泓宇，然後依他的指示交付毒品給證人吳坤城等語（見他卷第66-73頁）。

⑶查被告陳泓宇陳稱證人吳坤城係店裡的客人，沒有仇恨或財務糾紛（見第0000號警卷第9頁），共同被告陳瀚霆則係與被告陳泓宇共同在前述7-11便利商店工作之同事，足認證人吳坤城、共同被告陳瀚霆均無蓄意攀誣偽證之動機。

其次，被告陳泓宇辯稱其指示交付之白色晶體係鹽巴，然證人吳坤城就其2次所購買者係毒品為肯定之證述，並稱購買後不久即施用完畢，衡情證人吳坤城於106年12月15日、16日連續向被告陳泓宇購買毒品並立即施用完畢，若其發現15日所購之物係鹽巴，當無於16日又前往被告陳泓宇工作之便利超商表示購買毒品之可能，被告陳泓宇前揭所辯，與常情相左，殊無可採。

證人吳坤城、共同被告陳瀚霆上開證詞，則屬可採。

⑷被告陳泓宇前於偵查、花院羈押訊問時均坦承此部分犯行（見偵字第1600號卷第77頁、花院聲羈卷第8-10頁），且於羈押訊問時補充說明其於偵查中所稱「置物櫃的甲基安非他命是劉仕楓寄在我這販賣…我將陳瀚霆收下放在寄物櫃中的1500元、1000元拿給劉仕楓」之「劉仕楓」，並無此人，係伊之前不想承認時編造的（見花院聲羈卷第8頁反面）。

承前所述，偵查階段之自白，乃被告受告知緘默權後，任意陳述對自己不利之事項，就自白筆錄之記載而言，亦經被告簽名確認與其所述並無矛盾，尤其被告陳泓宇經拘提、逮捕，在偵查、法院羈押訊問時，已知涉犯販賣第二級毒品罪嫌，羈押訊問庭復有指定辯護人蘇彥彰律師到庭為其主張權益，應不致在檢察官、法官訊問時，輕易反於事實而作出對己不利益之供述。

被告陳泓宇於偵查及法院羈押訊問時均自白此部分犯行，坦承二次出售甲基安非他命予證人吳坤城，從未供稱其指示交付證人吳坤城之物為鹽巴，甚至於羈押訊問時供稱並無偵訊中所述「劉仕楓」之人，而被告坦承犯行與法院決定羈押與否，尚無必然關聯，被告陳泓宇前述自白情節，復與證人吳坤城、共同被告陳瀚霆之證詞相符，自屬可採，堪認被告陳泓宇指示交付證人吳坤城之物確為甲基安非他命。

被告陳泓宇事後翻異前詞，辯稱交付之物為鹽巴云云，為飾卸之詞，洵非可信。

⒊同前一、㈠、⒋所述，被告陳泓宇確有事實欄二㈢、㈣所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，且屬有償行為，與證人吳坤城無親屬關係，亦無何特殊之情誼，應無獨自擔負購買毒品過程為警查獲之重刑風險，以原價或無償轉讓甲基安非他命予證人吳坤城，依上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告陳泓宇應係基於意圖營利之各別犯意，而為事實欄二㈢、㈣之販賣甲基安非他命行為。

⒋被告陳瀚霆雖辯稱其主觀上係幫助販賣第二級毒品云云，惟刑法上之共同正犯與幫助犯之區別，業如前述。

查被告陳瀚霆於偵查中供稱：我知道被告陳泓宇在賣毒品，陳泓宇以前有拿過他放在置物櫃的安非他命給我看過，雖然證人吳坤城來店裡沒有明確講說他要買什麼，但是我知道證人吳坤城是要買甲基安非他命，也知道放在置物櫃的就是甲基安非他命等語（見他卷第66-73頁）。

是以，被告陳瀚霆既明知證人吳坤城欲購買安非他命，亦明知被告陳泓宇放於置物櫃之物品係甲基安非他命，仍幫忙打電話給被告陳泓宇及依其指示交付該毒品並收取購毒價款，則其本所分擔之行為，實屬販賣第二級毒品之構成要件行為甚明，揆諸前開說明，已為共同正犯，非僅單純幫助犯。

被告陳瀚霆此部分所辯，並不可採。

⒌綜上，此部分事證已臻明確，被告陳泓宇、陳瀚霆共同為事實欄二㈢、㈣所示之販賣第二級毒品之犯行，均堪以認定。

二、論罪：㈠核被告陳泓宇就事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告陳泓宇各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告陳泓宇就事實欄二㈢、㈣所犯，與被告陳瀚霆有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

被告陳泓宇上開4次犯行，犯罪之時間、地點互有差距，客觀上顯係各別起意所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告關歆兒就事實欄二㈡所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。

㈢核被告陳瀚霆就事實欄二㈢、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告陳瀚霆各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告陳瀚霆就事實欄二㈢、㈣所犯，與被告陳泓宇有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

被告陳瀚霆上開2次犯行，犯罪之時間、地點互有差距，客觀上顯係各別起意所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重與減輕事由：㈠被告陳泓宇應依累犯規定加重其刑：⒈被告陳泓宇告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之刑之4罪，合於刑法第47條第1項累犯規定。

⒉108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；

於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

⒊本院審酌被告陳泓宇甫因施用第二級毒品罪於106年11月17日執行完畢，距離本次再犯時間僅約1月，明知毒品戕害健康，對社會治安造成潛在危害，竟將原本僅戕害自身之施用毒品惡性，上升至危害他人之販賣毒品惡性，足見對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告陳泓宇本案所犯之4罪，均有加重其最低本刑之正當理由，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，餘皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡被告關歆兒就事實欄二㈡所示犯行，依刑法第30條第2項規定減輕其刑：被告關歆兒就事實欄二㈡犯行，係以幫助被告陳泓宇販賣第二級毒品之意思，參與構成要件以外之行為，依刑法第30條第1項之規定，為幫助犯，應依同條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈢被告關歆兒就事實欄二㈡所示犯行，被告陳瀚霆就事實欄二㈢、㈣所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告關歆兒部分並遞減之：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

且僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

經查：⒈被告關歆兒就事實欄二㈡所示犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦白承認，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

⒉被告陳瀚霆就事實欄二㈢、㈣所示犯行之構成要件事實，於偵查、原審及本院均曾坦白承認，雖其中曾事後翻異其詞，然揆諸前開說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣被告關歆兒、陳瀚霆均無刑法第59條減刑之適用：被告關歆兒、陳瀚霆之辯護人雖均為其等主張：請求依刑法第59條減輕其刑。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

被告陳瀚霆、關歆兒均係具有一般智識之人，明知毒品戕害他人身心健康至鉅，被告陳瀚霆仍出於己身考量而共同參與販賣第二級毒品犯行，被告關歆兒幫助販賣第二級毒品犯行，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，且法定刑度業經減輕如上，審酌被告陳瀚霆、關歆兒之行為，影響社會秩序及國民健康，對於社會治安亦有危害，雖其坦承犯行，惟此僅得作為法定刑範圍內量刑之事由，難謂其犯罪情節在客觀上有可憫恕之處，亦無情輕法重之憾，與刑法第59條規定酌量減輕其刑要件不合，均不能依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

四、撤銷改判之理由：原審認被告陳泓宇、關歆兒、陳瀚霆均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告陳泓宇與證人董家任於電話中僅係談妥交易價值2,000元之毒品，尚未約定確切交易時間及地點，業據證人董家任於偵查、原審證述明確，亦有通訊監察譯文可證，原判決遽認電話中已談妥交易時間及地點，尚有未洽。

㈡被告關歆兒就事實欄二㈡之行為，該當幫助販賣第二級毒品罪，原判決論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，容有未洽。

㈢原判決就事實欄二㈢、㈣均漏載證人吳坤城至上開7-11便利商店向被告陳瀚霆表示欲購買毒品之時間，亦有未當。

㈣原判決主文第2、3項諭知就被告關歆兒所犯如附表編號4之罪，就被告陳瀚霆所犯如附表編號4、6所示之罪，各處如附表所示之刑，分別漏載「編號4」、「編號5、6」等字句，前後文不同，尚有失當。

㈤被告陳泓宇所為4次販賣第二級毒品犯行，被告陳瀚霆所為2次販賣第二級毒品犯行，其等販賣前持有第二級毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，原判決均漏未記載，容有未當。

㈥被告陳泓宇、關歆兒為本案販賣、幫助販賣第二級毒品犯行所持用之行動電話（均含上述門號SIM卡），皆應予沒收（詳後述），原判決均未諭知沒收SIM卡，亦非有據。

㈦被告陳泓宇上訴否認有事實欄二之犯行，被告陳瀚霆上訴意旨稱其主觀上僅係幫助販賣之犯意，以及被告陳瀚霆、關歆兒主張渠等行為應適用刑法第59條酌減其刑，皆無理由，業經本院說明如前。

然被告關歆兒上訴主張其僅有幫助販賣毒品之意思，且無參與構成要件行為，非共同正犯，為有理由，且原判決有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

五、科刑審酌：爰審酌被告陳泓宇、關歆兒、陳瀚霆均明知甲基安非他命係屬毒品，足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，被告陳泓宇、陳瀚霆猶販賣予他人施用，被告關歆兒為幫助販賣毒品行為，均甚屬不該，被告陳泓宇否認販賣毒品犯行，態度難謂良好，且本件販賣毒品4次、人數3名，造成之危害甚重；

被告關歆兒坦承犯行，態度良好，被告陳瀚霆於犯後就客觀事實坦白承認，僅對於主觀犯意有所爭執，態度尚可，且各自參與幫助販賣、共同販賣之對象各僅有1人，次數亦均為2次以內，影響層面較小；

兼衡被告陳泓宇高職肄業之智識程度、目前在便利商店打工；

被告關歆兒為國中畢業之智識程度；

被告陳瀚霆二、三專肄業之智識程度、目前在便利商店打工，須扶養患有心臟病之母親等一切情狀，分別量處如主文第2項至第4項所示之刑，並就被告陳泓宇部分，定其應執行之刑為有期徒刑10年5月，就被告陳瀚霆部分，定其應執行之刑為有期徒刑4年，以示懲儆。

六、沒收：㈠事實欄二㈠至㈣所示，未扣案之購毒款2,000元、4,000元、1,500元、1,000元，分別係被告陳泓宇為本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，且最終確由被告陳泓宇取得，業經本院認定如上，雖未扣案，然查無刑法第38條之2第2項所定情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告陳泓宇各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案之門號0000000000行動電話（含SIM卡）1支，係被告陳泓宇用以為事實欄二㈠至㈣販賣毒品犯行聯絡用之犯罪工具，雖未扣案，然亦無證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，係被告關歆兒為事實欄二㈡幫助販賣毒品聯絡所用之工具，雖未扣案，然無證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至於門號000000000號之電話，係前述7-11便利商店之電話，非被告陳泓宇或陳瀚霆所有，且平常係供該便利商店所使用，僅係偶然遭被告陳瀚霆用以聯絡被告陳泓宇，若宣告沒收或追徵，顯有過苛之虞，且查無刑法之重要性，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1、2項、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
書記官 林鈺明
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


附表：
┌────┬────┬─────────┬────────────────┐
│編    號│行為人  │ 所為犯行         │本院判決結果：罪名與宣告刑（含主│
│        │        │                  │刑及從刑                        │
├────┼────┼─────────┼────────────────┤
│1       │陳泓宇  │如事實欄二㈠      │原判決撤銷。                    │
│（即原判│        │                  │陳泓宇販賣第二級毒品，累犯，處有│
│決附表編│        │                  │期徒刑柒年玖月，未扣案之門號○○│
│號3）   │        │                  │○○○○○○○○號行動電話（含SI│
│        │        │                  │M卡）壹支及犯罪所得新臺幣貳仟元 │
│        │        │                  │均沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│        │        │                  │宜執行沒收時，追徵其價額。      │
├────┼────┼─────────┼────────────────┤
│2       │陳泓宇  │如事實欄二㈡      │原判決撤銷。                    │
│（即原判│關歆兒  │                  │陳泓宇販賣第二級毒品，累犯，處有│
│決附表編│        │                  │期徒刑捌年參月，未扣案之門號○○│
│號4）   │        │                  │○○○○○○○○號行動電話（含SI│
│        │        │                  │M卡）壹支及犯罪所得新臺幣肆仟元 │
│        │        │                  │均沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│        │        │                  │宜執行沒收時，追徵其價額。      │
│        │        │                  │關歆兒幫助販賣第二級毒品，處有期│
│        │        │                  │徒刑貳年，未扣案之門號○○○○○│
│        │        │                  │○○○○○號行動電話（含SIM卡） │
│        │        │                  │壹支沒收，於全部或一部不能沒收或│
│        │        │                  │不宜執行沒收時，追徵其價額。    │
├────┼────┼─────────┼────────────────┤
│3       │陳泓宇  │如事實欄二㈢      │原判決撤銷。                    │
│（即原判│陳瀚霆  │                  │陳泓宇共同販賣第二級毒品，累犯，│
│決附表編│        │                  │處有期徒刑柒年捌月，未扣案之門號│
│號5）   │        │                  │○○○○○○○○○○號行動電話（│
│        │        │                  │含SIM卡）壹支及犯罪所得新臺幣壹 │
│        │        │                  │仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不│
│        │        │                  │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│        │        │                  │額。                            │
│        │        │                  │陳瀚霆共同販賣第二級毒品，處有期│
│        │        │                  │徒刑參年捌月。                  │
├────┼────┼─────────┼────────────────┤
│4       │陳泓宇  │如事實欄二㈣      │原判決撤銷。                    │
│（即原判│陳瀚霆  │                  │陳泓宇共同販賣第二級毒品，累犯，│
│決附表編│        │                  │處有期徒刑柒年柒月，未扣案之門號│
│號6）   │        │                  │○○○○○○○○○○號行動電話（│
│        │        │                  │含SIM卡）壹支及犯罪所得新臺幣壹 │
│        │        │                  │仟元均沒收，於全部或一部不能沒收│
│        │        │                  │或不宜執行沒收時，追徵其價額。  │
│        │        │                  │陳瀚霆共同販賣第二級毒品，處有期│
│        │        │                  │徒刑參年陸月。                  │
└────┴────┴─────────┴────────────────┘