臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,109,上易,101,20210226,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上易字第101號
上 訴 人
即 被 告 張鳳英


上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺東地方法院108年度易字第250號中華民國109年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第2820號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實 及 理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

二、現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必要。

刑事訴訟法第273條之2規定行簡式審判程序案件，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照）。

被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

三、本判決以下認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官亦不爭執其證據能力，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而被告於原審準備程序期日，就被訴事實為有罪陳述，經受命法官告以案件行簡式審判程序後，不適用刑事訴訟法第159條第1項關於排除傳聞證據規定之限制後，被告仍同意於原審行簡式審判程序(見原審卷第89、90頁），應認已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據不爭執證據能力；

又被告上訴理由僅主張已經知錯，請念及初犯，從輕量刑等語(詳下述貳、二之上訴理由)，再於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，未對證據能力聲明異議，經本院審酌卷內證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依前揭刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。

四、至於非供述證據部分，檢察官於本院準備程序及審理期日均不爭執其證據能力，被告於原審亦不爭執其證據能力，復查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張鳳英犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，判處有期徒刑2年2月，並為相關沒收之諭知，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、上訴意旨略以：被告在農會任職26年，一向盡忠職守，堅守本份，此案係因好心幫人，卻被人失信、倒會，侄兒事業不順變賣家產，被告為顧及家庭保全小孩，犯了大錯，被告已經知錯，曾跪求農會長官認錯請求給予機會，希望可以扣押薪資退休金、土地，可是農會不願協商，希望念及被告為初犯，可以從寬，被告育有3位子女、老大已畢業，老二今年畢業，身體不適，有甲狀線亢進，需藥物控制，老三還在就學，家中需被告支撐，待土地順利出售，定會歸還農會，絕不再犯，請從輕判決等語。

三、駁回上訴之理由：

(一)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。

法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。

故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分(最高法院103年度台上第1799號判決意旨參照)。

量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號、109年度台上第4761號判決意旨參照）。

(二)原審於量刑時，已經以行為人之責任為基礎，審酌被告為告訴人太麻里地區農會之受僱員工，本應忠實履行業務，縱有資金需求，非不得循求合法途徑以為獲取，竟反藉業務上權限，未將收取之款項依規定繳入專戶帳戶而侵占入己，以謀求不法利益，侵占金額高達新臺幣（下同）5,433,921元，不單足認被告遵守法治觀念有所欠缺，所為亦造成告訴人財產之重大損害，事後僅賠償告訴人809,800元，其餘4,624,121元均未賠償，亦未與告訴人達成和解，所為誠屬不該；

惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可；

兼衡被告犯罪動機、手段、侵占之金額；

暨其自述教育程度為高職畢業，任職於咖啡廳，每月收入約3、4萬元，須扶養就讀大學之子之家庭狀況等一切情狀，而量處如前述之宣告刑，其量刑已經審酌被告犯罪之相關情狀，於法定刑度之範圍內，依比例原則、平等原則及罪刑相當之原則而予以適度之判斷，並無偏執一端，至明顯失出失入之情事。

(三)被告上訴雖以前詞置辯，然所辯其為告訴人農會之員工、犯罪後賠償告訴人之情形、尚有子女就學之家庭狀況等情，已經原審於量刑時加以審酌；

且告訴人於108年7月25日提出告訴(見他字卷第3頁刑事告訴狀)，經檢察官提起公訴後，被告於原審109年2月13日準備程序時陳稱已經在賣地等語，告訴人亦同意給予被告一段時間賣地(見原審卷第55頁），嗣原審亦一再延展期日，給予被告賣地之妥適時間(見原審卷第88、123、153頁），惟迄今被告仍未能賠償所侵占告訴人之款項；

又被告受僱於告訴人，辜負告訴人之信賴，將業務上之款項加以侵占，所侵占之金額並非少數，復未能取得告訴人之原諒，達成和解，原審審酌被告犯罪之全部情狀判處被告有期徒刑2年2月，罪、刑實屬相當，且合於刑罰一般預防及特別預防之目的，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難謂原判決之量刑有何不當，被告上訴猶請求從輕量刑云云，自非有據，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林恒祺
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
書記官 徐珮綾
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。