臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,109,抗,41,20200824,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 109年度抗字第41號
抗 告 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
受 刑 人 曾盛浩
即聲明異議人

上列抗告人因受刑人殺人等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國109年4月29日裁定（109年度聲字第230號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷臺灣花蓮地方檢察署檢察官民國一○九年三月二十五日所為之一○九年執更乙字第一九八號執行指揮部分撤銷。

前開撤銷部分聲明異議駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：

（一）聲明異議人認指揮書起算日有錯，其實際在監執行時間已超過8年2月，但109年執更乙字第184號指揮書只扣除8年2月，應該要扣除實際在監執行的時間，從86年2月1日起算。

亦要對109年度執更乙字第198號指揮書異議，因有前面那張指揮書，才會有後面那張等語。

（二）查109年執更乙字第184號指揮書，係執行臺灣高等法院花蓮分院109年度聲更一字第1號裁定，此部分之聲明異議並無管轄權，應向臺灣高等法院花蓮分院為之，故應予以駁回。

（三）經查：１、受刑人前因麻醉藥品案件，經本院以86年度訴字第226號判決處有期徒刑8月確定（下稱A1）；

又因持有彈藥案件，經本院同以86年度訴字第226號判決處有期徒刑4月確定（下稱A2）；

又因持有改造槍械案件，經本院同以86年度訴字第226號判決處有期徒刑5月確定（下稱A3）；

又因麻醉藥品案件，經本院以85年度訴字第388號判決處有期徒刑6年6月確定（下稱A4）；

又因妨害自由案件，經本院以86年度訴字第307號判決處有期徒刑5月確定（下稱A5）；

又因恐嚇取財得利案件，經本院以87年度訴字第52號判決處有期徒刑10月確定（下稱A6）；

又因妨害自由案件，經本院同以87年度訴字第52號判決處有期徒刑1年6月確定（下稱A7）；

又因贓物案件，經本院以85年度易字第853號判決處有期徒刑6月確定（下稱B部分）。

上開A1至A4與B部分，經本院定應執行有期徒刑8年2月；

A6與A7部分，經本院定應執行有期徒刑2年2月，而與A5部分自86年6月13日起接續執行，迄至91年2月8日假釋出監，共計執行4年7月又27日；

其後受刑人之假釋遭撤銷，於92年6月26日入監執行殘刑。

其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱96年減刑條例）施行，經本院以96年度聲減字第1191號裁定減刑後，就上開A1至A7之罪（下合稱A部分），定應執行有期徒刑8年2月，而B部分減刑為有期徒刑3月，但未與A部分定刑，臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）遂就A部分與B部分，合併作成97年度執減更乙字第367號減刑指揮書，計算A部分與B部分之殘刑應減為3年3月10日，因此減刑將導致受刑人此部分之刑期將於96減刑條例生效日（即96年7月16日）前即屆滿（即95年10月5日），而該指揮書遂將執行期滿日定於96年減刑條例生效日，以符96年減刑條例不得溯及生效之意旨。

故雖A部分罪名經定應執行有期徒刑8年2月，B部分罪名經減刑後應執行有期徒刑3月，然受刑人實際因A部分與B部分罪名在監執行之時間，共計為8年8月又18日（參臺灣高等法院前案紀錄表與臺灣花蓮地方檢察署花檢秀乙109執更184字第1099007869號函文）。

２、其後受刑人又因殺人案件，經臺灣高等法院花蓮分院以97年度重上更三字第21號判決處有期徒刑15年，並經最高法院以97年度台上字第3864號判決駁回上訴確定（下稱C1）；

又因侵害墳墓屍體罪，經臺灣高等法院花蓮分院以同案號處有期徒刑1年2月，並經最高法院以同上案號判決駁回上訴確定（下稱C2）（上開2罪合稱C部分）。

臺灣高等法院花蓮分院於109年2月24日以109年度聲更一字第1號裁定，就A部分與C部分定應執行有期徒刑20年確定。

花蓮地檢署遂就此部分核發109年度執更乙字第184號指揮書，認A部分之案件已執畢，應折抵8年2月，而應執行11年10月，並自96年4月4日（亦即97年執減更乙字第367號指揮書縮刑後之執畢日）起算，而應執刑至108年2月3日，並將109年執更乙字第198號指揮書接續期後執行，故109年執更乙字第198號指揮書之刑期起算日為108年2月4日，執行期滿日為114年2月3日。

上開各罪確定、定刑與執行過程，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該指揮書在卷可查，足堪認定。

３、故此部分執行指揮之疑義，係出現在109年度執更乙字第184號指揮書於執行臺灣高等法院花蓮分院109年度聲更一字第1號裁定所定之20年有期徒刑時，僅扣除A部分罪名指揮書上記載之執行時間即8年2月。

然受刑人因上開96年減刑條例操作之結果，其因A部分與B部分罪名實際在監之時間已長達8年8月又18日，顯然超過其指揮書上所載之執行時間，應否扣除其實際在監執行時間之問題。

４、數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。

若數罪中之一罪，已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。

又96年減刑條例第13條第1項規定，減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，均折抵或算入減刑後之刑期。

但因折抵或算入而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之。

則依反面解釋，如未屆滿，其超過部分，自應算入。

其減刑前之罪既又經定刑，而執刑完畢日於減刑條例生效後，其執行即屬未屆滿，其減刑前已執行之刑期，算入減刑後之刑期，超過部分自應算入已執行之刑期（最高法院104年度台抗字第82號裁定意旨參照）；

又96年減刑條例第13條第1項規定之目的，旨在避免發生困擾，已執行刑期超過減刑後刑期部分，僅不算入減得之刑，並非否定其已執行之既存事實。

如又經定刑，自應將其實際在監執行期間，再計入羈押期間，計算其應執行之刑（臺灣高等檢察署暨所屬各級檢察署97年度刑罰執行業務座談會提案第5號）。

故96年減刑條例第13條第1項之規定，其目的僅在避免減刑後之執行完畢日在減刑條例生效前之案件，可能造成減刑條例溯及生效之結果，並非否定受刑人實際在監執行之事實。

故若於減刑裁定後，受刑人又再因其他犯罪與經減刑之各罪定刑，而使其應執行之刑期已超過96年減刑條例生效日之情形，即無96年減刑條例第13條第1項規定之適用。

此時檢察官自應以受刑人實際在監執行之時數計算受刑人之刑期，應屬至明。

５、故本案受刑人因A部分與C部分定刑應執行有期徒刑20年後，其應執行之刑期已經超過96年減刑條例之生效日，揆諸前開說明，自已無96年減刑條例第13條第1項規定之適用。

至於A部分與B部分之刑罰執行，因假釋殘刑計算之原因，現實上無法區分，但檢察官既得以將A部分與B部分合併於97年執減更乙第367號指揮書合併執行，並計算應執行之殘刑期間，自得將A部分、B部分與C部分合併於同一指揮書執行，使其刑期之計算係自86年6月13日起共同計算，而在97年執減更乙第367號指揮書之基礎上，加計因A部分與C部分定刑所增之刑期，即可避免A部分與B部分執行無法區分之疑義。

故檢察官並非無法依據上開說明之意旨計算執行之期間，自無理由於109年度執更乙字第184號指揮書中，僅扣除名目上之有期徒刑8年2月，而忽視受刑人實際執行之時間已超過8年2月之事實。

故檢察官109年度執更乙字第184號指揮書之指揮並非適法，且其計算之刑期顯然有誤，而使接續其後執行之109年度執更乙字第198號指揮書之刑期起算日、執行期滿日之記載，亦因上開瑕疵而罹有錯誤，故檢察官109年度執更乙字第198號指揮書之指揮亦非適法，應屬至明。

６、檢察官109年度執更乙字第198號指揮書之指揮既非適法，受刑人之異議為有理由，自應由本院將該指揮予以撤銷。

而由檢察官重新計算受刑人應執行之刑期、應扣除之羈押日數、累進處遇縮刑後，更為適法之處理。

（四）並依刑事訴訟法第408條規定添具意見：１、本件如不扣除實際在監執行日期，將導致原裁定A部分在96年減刑時定刑越輕，現在即需執行越久之不合理結果（因檢察官計算方式係「20－A定刑＝應執行期間」）。

２、檢察官所提最高法院104年台抗字第339號係指不能算入「接續」之B案，而與本件「定刑」之狀況不同，應以原裁定三、（四）所引見解方符本案事實。

３、三、（五）部分之說明，係因執行機關表示無法區分A、B部分執行之時間，而無法扣除A部分執行時間。

二、抗告意旨略以：

（一）按96年7月16日施行之96年減刑條例第2條第1項規定：「犯罪在中華民國96年04月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。

二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。

三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」

因此，依此條例減刑之基準日係96年4月24日之前。

且本次應減之刑僅限於已經判決確定尚未執行或執行未完畢之罪，始得聲請法院裁定之，於本條例施行前，減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，均可折抵或算入減刑後之刑期，但因折抵或算入而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之，同條例第8條第1項、第13條第1項亦有明文。

此係為避免依法定程序之正常作業，發生因減刑裁定後，期間回溯，致減刑條例施行前，刑期已經屆滿情形，故於立法時預為明定「其超過部分不算入之」，以杜爭議。

刑法第77條第1項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，…，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」

，同法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」

，同法第79條第1項規定：「在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。」

，同法第79條之1第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。」

，同法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」

。

（二）本案三張執行指揮書之依據：甲、第一張執行指揮書：１、花蓮地院96聲減1191裁定附表編號1（原裁定之A4，括號後為原裁定之命名）、2（B）、3（A1）、4（A4）、5（A3）之罪前經花蓮地院86聲614裁定定應執行刑8年2月（下稱甲罪），該裁定附表編號6（A5）之罪為妨害自由罪，刑期為5月（下稱乙罪），該裁定附表編號7（A6）、8（A7）之罪為妨害自由罪，刑期（經花蓮地院87訴52判決合併定刑）為2年2月（下稱丙罪）。

２、依撤銷假釋報告表所載，受刑人於91年2月8日假釋出監時，尚有甲、乙、丙三罪未執行完畢，其總刑期依刑法第79條之1第1項計算為10年9月（8年2月＋5月＋2年2月＝10年9月），殘餘刑期為5年7月10日。

３、花蓮地院96聲減1191裁定將甲罪中之編號2（B）抽出獨立列為一罪，並減刑為3月，且駁回編號2（B）之定刑聲請，而將甲罪中之編號1（A4）、3（A1）、4（A4）、5（A3）、乙罪（附表編號6（A5））、丙罪【附表編號7（A6）、8（A7）】合併定刑為8年2月。

原裁定將8年2月之罪命名為A罪。

４、97執減更367號指揮書係為執行花蓮地院96聲減1191裁定，而甲、乙、丙三罪之總刑期為10年9月，經96聲減1191裁定拆成A、B二罪，A、B二罪之總刑期為8年5月（8年2月＋3月＝8年5月），故總刑期減少2年4月（10年9月－8年5月＝2年4月），故可推算出殘餘刑期為3年3月又10日（5年7月10日－2年4月＝3年3月10日），該指揮書之刑期起算日為92年6月26日，則執行期滿日應為95年7月6日（92年6月26日＋3年3月10日＝95年7月6日）。

５、因96年罪犯減刑條例第16日條規定「本條例自96年7月16日施行」，以施行日（96年7月16日）為執行期滿日，至於自95年7月6日起迄96年7月16日屬於「超過部分」，而「超過部分」1年10日（96年7月16日－95年7月6日＝1年10日）依同條例第13條不算入減刑後之刑期。

乙、第二張執行指揮書１、花蓮高分院109聲更一字第1號裁定將A罪列為該裁定附表編號1至7，並與該裁定附表編號8（C1）、9（C2）合併定刑20年。

２、依刑法第79條之1第5項規定，殘刑之執行優先於其他徒刑之執行，故須先執行花蓮地院96聲減1191裁定，再接續執行花蓮高分院109聲更一字第1號裁定，又依最高法院104台抗339裁定，「超過部分」期間不得算入接續執行案件之刑期而折抵之，故花蓮高分院109聲更字第1號裁定之執行指揮書之刑期起算日應接在撤銷假釋殘刑執畢日之後。

３、109執更乙184號指揮書係為執行花蓮高分院109聲更一字第1號裁定，因撤銷假釋殘刑之3年3月又10日（97執減更367號指揮書）於96年4月3日縮刑執畢（參109年3月18日花蓮監獄傳真函），故109執更乙184號指揮書之刑期起算日為96年4月4日，而因A罪之殘刑已執畢，故實際執行之刑期須扣除A罪之刑期8年2月，而為11年10月（20年－8年2月－11年10月），故期滿日為108年2月3日（96年4月4日＋11年10月＝108年2月3日）。

丙、第三張執行指揮書：109執更乙198號指揮書係為執行花蓮地院91訴260判決，該判決罪名為槍砲，刑期為6年，依刑事訴訟法第459條規定「有二以上主刑應先執行重者」，因本件刑期比花蓮高分院109聲更一字第1號裁定輕，故接在花蓮高分院109聲更一字第1號裁定（109執更乙184號指揮書）後執行。

（三）原裁定為使上開「超過部分」1年10日可算入執行刑期，而要求「將A部分、B部分與C部分合併於同一指揮書執行，使其刑期之計算係自86年6月13日起共同計算，而在97年執減更乙367號指揮書之基礎上。

加計因A部分與C部分定刑所增之刑期」，並認為因上開第一、二張執行指揮書有誤，導致第三張執行指揮書起迄日亦錯誤，故撤銷第三張執行指揮書。

此項要求混淆撤銷假釋殘刑之執行（A、B）與本刑之執行（C），不僅於法無據，且違反刑法第79條之1第3項、刑法第79條之1第5項關於假釋之相關規定。

（四）爰依刑事訴訟法第403條第1項規定提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法裁定。

三、經查：

（一）本件聲請人係認因109年度執更乙字第184號指揮書計算有誤，造成其刑期起算日與終結日因有瑕疵、錯誤而對接續前開指揮書執行之系爭109年度執更乙字第198號指揮書提出異議。

然花蓮地檢109年度執更乙字第184號指揮書並未有聲請人指稱之錯誤經撤銷之情形，原裁定未審酌及此，逕依其認定花蓮地檢109年度執更乙字第184號指揮書有誤，進而撤銷系爭109年度執更乙字第198號執行指揮，尚有可議。

（二）系爭109年度執更乙字第198號執行指揮書，係執行聲請人所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件之有期徒刑6年，其刑期起算日為108年2月4日，係接續前執行案件之日期，因無羈押及折抵日數，故執行期滿日記載為114年2月3日，有該執行卷及執行指揮書在卷可查，故該執行指揮書之計算並無違誤。

（三）至系爭109年度執更乙字第198號執行指揮書，刑期起算日「108年2月4日」是否有誤，雖應視其接續執行之109年執更乙字第184號執行指揮書有無錯誤，然該109年執更乙字第184號執行指揮書記載之罪名及刑期為殺人，應執行有期徒刑20年，詳細罪名共有9件，其刑期起算日為96年4月4日，羈押及折抵日數記載「附表號1至7之案件已執畢，應折抵8年2月，尚應執行11年10月」，執行期滿日為108年2月3日，其計算之執行完畢日期依記載並無誤，且該執行指揮書迄未經認定有誤經撤銷，故本件系爭109年度執更乙字第198號執行指揮書，刑期起算日依該指揮書接續執行，並無違誤。

（四）至聲請人爭執之該109年執更乙字第184號執行指揮書中羈押及折抵日數部分有誤部分，顯然並非對本案109年度執更乙字第198號執行指揮書之折抵計算認有誤，原裁定先認對109年執更乙字第184號執行指揮書無管轄權，而駁回聲請，惟內容均係對該指揮書為審酌，並非有當。

（五）原裁定並非針對系爭109年度執更乙字第198號執行指揮書內容是否有誤予以審酌，而係認無管轄權之109年度執更乙字第184號指揮書之指揮並非適法，其認定並非適當。

故因而撤銷系爭109年度執更乙字第198號執行指揮，即有未合，應予撤銷。

且如前開所述，系爭指揮書之計算並無誤，聲請人之聲請應予駁回。

（六）綜上所述，抗告人之抗告理由雖與本院前開認定不同，惟原裁定既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院予以撤銷，並自為裁定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 林碧玲
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。
再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
書記官 徐文彬