臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,110,上訴,95,20220218,2


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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
110年度上訴字第95號
上 訴 人
即 被 告 林紹鵬




指定辯護人 林怡君律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第131號中華民國110年8月17日第一審判決(起訴案號:臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第1240號、109年度偵字第1497號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第二級毒品,處有期徒刑參年。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元,沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品,非經許可,不得販賣、持有,竟意圖營利,基於販賣第二級毒品之犯意,於接獲鄭O發欲購買第二級毒品甲基安非他命之來電後,雙方談妥以新臺幣(下同)1萬9千元之價金交易半兩(即17.5公克)甲基安非他命。

然甲○○因手邊無甲基安非他命現貨,遂於民國108年7月22日凌晨時分,前往OO縣OO鄉OOO醫院向鄭O發收取購買甲基安非他命之價金1萬9千元後,即前往找上游拿取甲基安非他命。

嗣於同日凌晨約2時許,鄭O發因甲○○遲未至該醫院交付毒品,經以電話聯繫後,遂前往甲○○斯時位在OO縣OO鄉OOO街(起訴書誤載為OOO街)、OO路O段附近之居處外與甲○○會面,甲○○即交付甲基安非他命1包與鄭O發,而販賣第二級毒品與鄭O發既遂1次。

期間,鄭O發數次持用門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話,與甲○○聯絡交易甲基安非他命事宜,並於攜回甲○○交付之甲基安非他命後,經秤重發現含袋重僅約15餘公克而有數量短少,遂撥打上開門號行動電話予甲○○要求補足。

嗣因警執行對鄭O發上開門號通訊監察而循線查獲。

二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局花蓮分局報告偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按通訊保障及監察法第18條之1第1項為「另案監聽」之明文化,其所取得之內容有無證據能力,係採「原則排除、例外容許」之立法體例。

本條項但書所定「另案監聽」內容得作為證據之要件有二,即實質要件係以「重罪列舉原則」(通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪),或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」(輕罪)者為限,並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。

又基於偵查作為具浮動性,偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍,而相關之通訊內容如未即時擷取,蒐證機會恐稍縱即逝。

是以另案監聽所附帶取得之證據,其保全尤具急迫性,即令有未及時陳報情形,其所得之證據,應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力,並不當然予以排除(最高法院109年度台上字第5597號判決意旨參照)。

經查,本判決所引用之通訊監察譯文(見警卷第33頁至第36頁),係檢察官以「鄭O發」涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌為由,向原審法院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽,經原審法院核發通訊監察書後,實施通訊監察而取得,是對於上訴人即被告甲○○而言,應屬「另案監聽」所取得之證據,且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可,固與通訊保障及監察法第18條之1第1項但書之規定不符。

惟審以被告所涉販賣第二級毒品犯行,既屬通訊保障及監察法第5條第1項規定得受通訊監察之罪,執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告之必要。

另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響,從形式上觀之,本件執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序,將通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查,法院尚無不予認可之理由,堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖。

且被告之秘密通訊自由雖有短時間被侵害,惟上開通訊內容僅與販賣毒品之不法行為有關,復未涉及被告其他私密性談話,情節難謂嚴重。

是依刑事訴訟法第158條之4審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果,足認前開通訊監察譯文應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文;

惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,同法第159條之5第1項亦定有明文。

經查,本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述,固均屬傳聞證據,惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力(見本院卷第121頁)。

本院審酌上開證據製作時之情況,尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,認前揭證據均例外有證據能力。

三、本判決所引用之其餘文書證據及證物,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,亦無顯有不可信之情況,且經本院於審理期日合法調查,該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實,業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱(見他字卷第160頁、本院卷第116、200頁),核與證人鄭O發(以下逕稱其名)於警詢、偵訊及原審審理時證述:伊與被告間無債務糾紛或不愉快、仇恨。

為本案交易時,伊雖認識被告,但不熟。

警卷第33頁至第36頁之通訊監察譯文係伊與被告間之對話,伊與被告為本案毒品交易係因伊配偶住院,但伊配偶欲向被告購買甲基安非他命,遂提供被告電話予伊,要伊和被告聯絡交易事宜。

伊與被告聯繫後,在OOO醫院交付被告價金約1萬9000元,約定以該等價金購買半兩即17.5公克之甲基安非他命,被告遂去向藥頭拿甲基安非他命;

之後因伊與配偶均在醫院,被告又無車可駕駛到醫院,伊見時間已晚,遂自行前去向被告拿取毒品,取回後發現實際重量短少,似僅有約15公克,遂撥打電話詢問被告,將重量短少之事告知被告,被告表示將補足與伊,但被告最終並未補足;

伊不知被告找何人拿甲基安非他命。

伊於108年7月22日尚不認識彭O豪,本案毒品交易伊均是和被告聯絡。

伊不清楚被告向上游拿甲基安非他命之價格,但被告賣甲基安非他命給伊當然有賺錢,只是不曉得賺多少,因為每個賣毒品之人必然有賺,本案交易甲基安非他命之價金、數量均係事先與被告講好,重量短少之事亦是直接聯絡被告反應等語大致相符(見警卷第21頁至第27頁、他字卷第91頁至第95頁、原審卷二第333頁至第349頁),復有原審法院搜索票、花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審法院通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、通訊監察錄音光碟、本院勘驗通訊監察錄音筆錄等件在卷可稽(見警卷第45頁至第52頁、第33頁至第39頁;

原審卷一第269頁至第318-1頁;

本院卷第117頁至第118頁)。

㈡又販賣毒品係違法行為,非可公然為之,且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度,其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動,既無公定價格,亦無法一概而論;

因而販賣之利得,除經坦承犯行,或帳冊價量均臻明確外,委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得,其販賣行為涉及重罪,並為治安機關所嚴加查緝,若販賣毒品之人無利可圖,應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理,故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實,應屬合理認定(最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照)。

審以被告與鄭O發彼此並無特殊之情誼,此經其等陳述在卷,且鄭O發向被告購買第二級毒品甲基安非他命,係以交付特定金錢作為代價,如被告並無利得,豈會甘冒訴追重刑之風險,率而將其向他人取得之第二級毒品甲基安非他命以原價或低於原價方式轉讓交付予鄭O發之理。

況被告於偵查中及本院中自承:伊希望透過本案與鄭O發之毒品交易,從中獲得部分毒品供自己施用等語(見他字卷第160頁;

本院卷第120頁),足認被告確有從中賺取買賣價差或量差之營利意圖無訛。

㈢綜上,足認被告前開任意性自白,核與事實相符,堪以採信。

本案事證明確,被告販賣、持有第二級毒品甲基安非他命犯行,已堪認定,應予依法論科。

二、論罪部分:㈠新舊法比較:查被告行為後,毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布,並於同年7月15日施行。

按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文。

本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法,應就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較。

經查:⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金」,修正後之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」,可見修正後該罪之法定刑已提高有期徒刑之刑度及罰金之數額,故修正後規定對被告並無較為有利。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,修正後該項則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者,始減輕其刑。

亦即依修正後該項規定,被告須於偵查及「歷次」審判中均自白,始有該項減刑規定之適用,其中所謂歷次審判中自白,參諸立法理由之說明,係指歷次事實審審級,且於各該審級中,於法官宣示最後言詞辯論終結時,被告為自白之陳述而言,與修正前該項所規定之審判中自白,係指被告於審判中僅須曾有自白即有減刑之適用不同,可見修正後自白減刑規定已提高其成立要件,亦未較有利於被告。

⒊經綜合全部罪刑而為比較結果,本案涉及毒品危害防制條例新舊法比較適用者,新法之規定非有利於被告,揆諸首揭說明,就涉及新舊法比較適用事項,應依刑法第2條第1項前段,一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。

㈡核被告所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為,為其高度之販賣行為所吸收,不另論罪。

三、刑之減輕之說明:㈠被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯情事,無從依該規定減輕或免除其刑:⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑」係指具體提供毒品來源之資訊,使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查,並據以破獲者而言。

而其中所謂「查獲」,除指查獲該其他正犯或共犯外,並兼及被告所指其毒品來源之事而言(最高法院109年度台上字第5419號、103年度台上字第1382號、99年度台非字第293號、99年度台上字第4392號等判決意旨參照)。

而所謂查獲其人、其犯行,著重在其犯行之查獲,雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要,必也已臻至起訴門檻之證據明確,且有充分之說服力,方得獲邀上開減免其刑之寬典。

換言之,供出毒品來源,及破獲相關他人犯罪,二種要件兼具,才能因其戴罪立功,享受寬典。

且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限,而非法院之職權。

故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索,自應由偵查機關負責調查核實,法院原則上依訴訟進行程度,向相關偵查機關查詢,並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷,而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件(最高法院111年度台上字第101號判決意旨參照)。

從而,非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人,即得依上開規定,予以減免其刑;

猶須提供確實資訊,使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查,進而查獲該人及其犯行,否則,尚與上開減免其刑規定要件不合(最高法院109年度台上字第1369號判決意旨參照)。

⒉查被告於偵查、原審及本院中固有供承其本案販賣與鄭O發之毒品來源係彭O豪,惟除被告單一指述外,並未有其他積極證據、事證證明本案毒品來源為彭O豪,因此並無因被告供述而查獲本案毒品之其他正犯或共犯等情,有臺灣花蓮地方檢察署於110年12月3日以花檢和信109偵1240字第OOOOOOOOOO號函覆本院函詢「原判決附記彭O豪涉嫌與本案被告共同販賣本案毒品,應由檢察官另為適法處理之偵辦進度,及彭O豪有無因本案被告供述而查獲與本案有關之販毒情事」意旨之函文附卷可參(見本院卷第135頁至第137頁)。

則彭O豪既未曾因涉嫌販賣本案毒品與被告或與被告共同販賣本案毒品案件而遭查獲,且依偵查機關上開函覆已蒐集之資料綜合判斷,亦無從證明彭O豪已達涉嫌販賣本案毒品與被告或與被告共同販賣本案毒品之犯罪起訴門檻,足徵本案並無因被告之供述而查獲正犯或共犯之事實,顯與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定要件不合而無從適用。

被告上訴意旨以應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑云云,並無可採。

㈡本案裁量依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑:按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

此條文係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」,係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品罪之成立,以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖,在客觀上復有實行販賣毒品構成要件之行為,為其要件;

故必須對上述主觀與客觀要件的事實均自白者,始能認定已自白販賣毒品犯行;

所稱於「偵查中自白」,係指在偵查階段之自白而言。

換言之,凡在檢察官偵查終結提起公訴以前,包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之(最高法院107年度台上字第632號、107年度台上字第3936號、105年度台上字第110號判決意旨參照)。

經查,被告所為本案犯行,業於偵查中及本院審理時供承不諱(見他字卷第160頁、本院卷第116、200頁),已符合偵查及審判中均自白之要件,爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢本案裁量依刑法第59條之規定減輕其刑:按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低刑度仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文。

所謂「顯可憫恕」,係指被告之犯行有情輕法重之情,客觀上足以引起一般人同情,處以法定最低刑度仍失之過苛,尚堪憫恕之情形而言;

另毒品危害防制條例第17條第2項之增訂,其立法意旨在使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定,鼓勵被告自白認罪,開啟其自新之路,採行寬厚之刑事政策,當無排除刑法第59條規定同時適用之理。

再者,販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻相同,不可謂不重。

倘依其情狀處以相當之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可資憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則(最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照)。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時,並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌(最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照)。

從而,本院審酌被告所為販賣第二級毒品予鄭O發之犯行,雖戕害國民健康,助長施用毒品惡習,其行可議,但本案被告販賣第二級毒品之對象僅有1人,交易次數僅為1次,販賣數量及交易金額尚屬有限,且被告供稱伊向上游拿取甲基安非他命時,已將鄭O發交付之購毒價金全數交付毒品上游,且迄今也未實際取得欲獲取之免費供施用甲基安非他命,足見被告本案販賣毒品之惡性與犯罪情節核均與大量走私進口或大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異,論其情節,惡性尚非重大不赦,考量被告已於偵查中及本院審理時承認犯行,難謂無悔意,若以修正前毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑減輕後之最低度刑而科處3年6月以上有期徒刑,仍屬情輕法重,在客觀上應足以引起一般之同情,尚有堪資憫恕之處,本院認依其情狀處以相當之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的,爰適用刑法第59條之規定,酌量減輕其刑,並依刑法第70條之規定,遞減其刑。

四、撤銷改判之理由:㈠原審以被告犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見。

惟:①彭O豪未曾因涉嫌與被告共同販賣本案毒品案件而遭查獲,且除被告單一供述外,並無其他積極證據足以證明被告與鄭O發交易之本案毒品來源為彭O豪,或彭O豪有與被告共同販賣本案毒品,故原判決認定被告與彭O豪間就本案犯行,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯,容有可議。

②被告已向鄭O發收取販賣第二級毒品之對價1萬9千元,雖未扣案,然仍屬被告因犯罪所獲得之財物,原審未及諭知沒收及追徵,亦有可議。

③綜合被告本案犯罪情狀及整體犯後態度,應認有刑法第59條規定之適用,原審未予適用而為科刑,稍有未洽。

④被告於本院審判期間,就本案犯行已坦承認罪,原審未及審酌此有利於被告之量刑因子,所為之量刑尚嫌過重,而有未合。

⑤從而,被告上訴指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑,為無理由。

但以原審未適用刑法第59條規定減刑,及其已坦承全部犯行,深感悔悟,自應以較低之非難評價等情,而指摘原審所為之量刑過重,非無理由。

且原判決亦有上訴意旨未指摘之前揭可議之處,而屬無可維持,自應由本院撤銷原判決,並自行改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎,審酌被告正值青壯之年,不思以正途獲取所需,明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例所定之第二級毒品,極易成癮,影響社會治安至鉅且對人體戕害甚重,竟為圖私利而販賣予他人,所為不僅危害國民身心健康,亦影響社會風氣,並致難以杜絕毒品買賣交易之風,實為不該。

惟念其於偵查中坦承犯行,嗣於原審否認犯行,復於本院中坦承犯行,及就取得毒品之來源及過程有所供述,雖因證據不足而未能查獲毒品上游,然應有悔悟之意之犯後態度,兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣第二級毒品之次數、數量、交易金額,及其於原審自稱國中肄業、從事汽車貸款業務,月薪約4萬至5萬元,已離婚,有2名未成年子女需扶養,暨家中尚有身患惡性腫瘤之母親待其照料之家庭經濟、生活狀況等一切情狀(見原審卷二第358頁、本院卷第159頁),量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收:按犯第4條之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之;

供犯罪所用之物,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;

宣告前2條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之。

毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之2第2項分別定有明文。

復按沒收為刑罰所定刑罰及保安處分以外之法律效果,基於任何人都不得保有犯罪所得之立法意旨,犯罪所得應予沒收。

經查:⒈被告本案販賣第二級毒品予鄭O發之對價為1萬9千元,且經被告收取,業經本院認定如前,雖未扣案,然屬被告因犯罪所獲得之財物,且無過苛調節條款之情形,為懲治不法,達成澈底沒收被告犯罪所得之目的,不問其成本為何,應依刑法第38條之1第1項前段沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,應依同條第3項規定追徵其價額。

⒉未扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張),乃供被告為本案販賣第二級毒品所用之物,此據被告坦承不諱,固非不得依上開規定宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

然該等物品原可供一般日常生活聯絡使用,且本案案發至今已逾2年6月餘,以電子通訊產品更迭快速,現存殘餘價值應甚低,且該等物品均未扣案,爰考量「沒收有無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性及經濟價值之高低」及「執行沒收之程序成本與目的有無顯失均衡」等節,認倘予將上開物品宣告沒收或追徵,顯然欠缺刑法上之重要性,為免將來執行困難及過度耗費公益資源,爰依刑法第38條之2第2項規定,裁量不予宣告沒收及追徵。

⒊扣案IPHONE7手機1支(含門號號碼0000000000號之SIM卡1張,見警卷第51頁扣押物品目錄表),固為被告所有,然據被告陳稱前揭物品係在本案犯行後之108年10月間始購買使用(見本院卷第199頁),該門號復與通訊監察譯文所示被告與鄭O發通聯之門號不同,尚難認為其供犯罪所用之物,而該等物品又非違禁物,本院自無從遽為對被告不利之認定,故就上開扣案物品爰均不諭知沒收。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。

本案經檢察官陳佩芬提起公訴,由檢察官黃怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
刑事庭 審判長法 官 林慧英
法 官 李水源
法 官 謝昀璉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述理由者,並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者,應具備理由請求檢察官上訴,其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間,得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
書記官 劉又華
附錄本判決論罪科刑法條:
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

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