臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,111,抗,14,20220228,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定
111年度抗字第14號
抗 告 人
即 受刑 人 吳憶君



上列抗告人即受刑人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國111年1月26日裁定（111年度聲字第1號；
聲請案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度執聲字第403號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人吳憶君（下稱抗告人）因附表所示案件，先後經原法院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。

抗告人所犯附表編號1至7所載不得易服社會勞動之罪，與附表編號8、9所載得易服社會勞動之罪，固屬刑法第50條第1項但書第4款，然抗告人於民國110年11月23日向聲請人臺灣花蓮地方檢察署檢察官（下稱聲請人）聲請就附表編號1至9之罪定其應執行刑，參照刑法第50條第2項之規定，自仍應准予併合處罰。

聲請人依刑事訴訟法第477條第1項規定，以原法院為犯罪事實最後判決之法院，聲請就如附表所示各罪所處之刑定應執行之刑，其聲請尚無不合，而予以准許。

並審酌抗告人如附表所示各罪犯罪型態、罪質、法益大致相同，各罪所示犯罪時間，均在半年間所為，足認其犯數罪對法益侵害相互間獨立性薄弱，加重效應非高，不宜對抗告人酌定較高之執行刑。

佐以抗告人另案於監獄中教化、矯正之成績，可徵其刑罰感受力尚可，無以較長執行刑施以矯正之必要性，併考量不利益變更禁止原則，綜合評估抗告人犯罪行為之不法與罪責程度及刑罰加重之邊際效用遞減情形，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權衡，暨依最高法院110年度台抗大字第489號大法庭裁定意旨，參以抗告人訊問時希望可以比3年6個月再短一點等之意見，而定其應執行之刑為有期徒刑3年7月。

二、抗告意旨略以：請考量家中尚有8歲年幼女兒，非常需要伊照顧，同時也心疼伊母親年紀大，身體狀況欠佳，家中經濟狀況不好，需扶養幼女，需要伊早日回歸社會、健全家庭，伊亦供出上手，請縮短刑期云云。

三、數罪併罰定應執行刑之法律解析：

（一）關於多數有期徒刑數罪併罰定應執行刑之法律依據：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

刑法第50條定有明文。

又按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法51條第5款亦定有明文。

（二）數罪併罰之制度設計： 1、制度設計目的：刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權（最高法院108年度台抗字第19號裁定、102年度台上字第4237號判決意旨參照）。

亦即數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計（最高法院105年度台非字第27號、104年度台非字第128號判決意旨參照）。

詳言之，數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。

因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院109年度台抗字第1985號、106年度台抗字第177號裁定意旨參照）。

2、一種「特別的量刑過程」：數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人之不當利益（最高法院111年度台抗字第238號、110年度台抗字第29號、109年度台抗字第389號裁定意旨參照）；

為一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視（最高法院107年度台抗字第1318號裁定、107年度台上字第4665號判決意旨參照）。

亦即數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害的社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別的量刑過程（最高法院107年度台上字第2111號判決、106年度台抗字第191號裁定意旨參照）。

相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策（最高法院103年度台上字第4207號、100年度台上字第21號判決、106年度台抗字第690號、105年度台抗字第985號、第237號、104年度台抗字第206號裁定意旨參照）。

詳言之，應執行之併合刑，屬一種「特別的量刑過程」，故其考量結果，並非單純表示數罪刑度之總和，而是出於同一行為人人格之流露，所以學理上可謂是一種總體概念，而有其獨立之意義。

合併刑之宣告，則屬一種就犯罪人本身及所犯之各種犯罪之綜合判斷；

法制上德國刑法第54條第1項乃明文定：「定併合刑時，應就犯罪人本身及各個犯罪綜合審酌之」，我國法制上雖無此明文，但處理上亦得參照。

申言之，應執行刑之宣告，並非在法定範圍之內任由法官自由裁量，法官在考量時應注意行為人從其犯數罪所反映之人格特性，及考量刑法目的相關之刑事政策，妥為宣告。

又刑法第50條數罪併罰所規定之定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價之方法，若一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價，從第50條各款之規定觀之，可知無期徒刑不能變成死刑，有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑執行過長，即與無期徒刑無異，自屬過度評價。

再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段之效益，使用過度之刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理之過度花費，這正是所謂刑罰經濟之思考。

在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑之制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度評價，外部功能則是實現刑罰經濟之功能（最高法院106年度台抗字第177號裁定意旨參照）。

至於數罪併罰是否有過度處罰之虞，法院除應依「檢察官舉證原則」、「嚴格證據主義」、「罪證有疑，利於被告」及「無罪推定原則」以認定犯罪事實外，於各罪量刑及合併定應執行刑時，自可衡酌社會通念及個案情節，依公平、比例及罪刑相當原則為適當之裁量，以資調和（最高法院105年度台上字第1396號判決意旨參照）。

（三）刑法第50條第1項但書之要件及目的：刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。

稽其立法意旨，無非為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。

是有刑法第50條第1項但書各款之情形時，得否併合處罰，全繫乎受刑人之請求與否。

換言之，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書情形之一者，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。

在此情形下，既謂數罪能否併合處罰應繫乎受刑人之意思，法院於受理此類檢察官聲請定應執行刑案件，而為准駁之裁定前，自應先探究其聲請是否符合受刑人請求之真意，再依不告不理原則為審查，方符法旨（最高法院110年度台抗字第1920號裁定意旨參照）。

（四）數罪併罰定應執行之刑之外部性界限及內部性界限： 1、再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所逾越。

在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年台非字第473號判例【本則判例，依據108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同】、101年度台非字第68號判決、103年度台抗字第716號裁定意旨參照）。

2、刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭「以上」、「以下」及「不得逾30年」之限制，即法理上所稱之外部性界限（最高法院109年度台抗字第942號、108年度台抗字第1716號裁定意旨參照）。

3、數罪併罰定應執行刑不利益變更禁止原則之適用： (1)復按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

、「前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」

、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」

刑事訴訟法第370條定有明文。

其中同條第2項、第3項為103年6月4日所增訂。

立法理由係謂「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文之『刑』明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。

為貫徹刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則及規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。」

、「為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第三項。」

最高法院103年度第14次刑事庭會議因此決議「刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。」

此為最高法院所持之一致見解（最高法院104年度台抗字第947號裁定意旨參照）。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院109年度台抗字第457號、108年度台抗字第1175號、106年度台抗字第805號、105年度台抗字第463號、第139號、104年度台抗字第327號、103年度台抗字第674號裁定意旨參照）。

同理，若併罰之數罪先前已有定應執行之刑，卻因被告另犯他罪之確定判決，致須再重定數應執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，本于此，上開實務上之處理原則，於特殊個案，應對憲法原則有所讓步，而屬例外（最高法院108年度台非字第20號判決意旨參照）。

換言之，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」；

另更定其刑結果，祇要符合刑法第51條規定，即是以限制加重原則取代累加原則以決定行為人所受刑罰，固屬合法，但基於法秩序理念及法安定性原則，對原定執行刑仍須予以尊重，倘另定執行刑時，依其裁量權行使結果，認以定較原定執行刑為低之刑為適當者，即應就原定執行刑有如何失當、甚至違法而不符罪責及罪刑相當原則之情形，詳載其理由，俾免流於恣意擅斷，而致有量刑裁量權濫用之虞（最高法院108年度台抗字第436號裁定意旨參照）。

(2)然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定應執行刑後，該數罪之刑全部再與其他裁判宣告之刑更定其應執行刑之情形而言。

若一裁判所宣告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題（最高法院106年度台抗字第28號、104年度台抗字第576號裁定意旨參照）。

(3)綜合言之，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，為保護被告權益，在法理上應同受此原則之拘束。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。

是以，刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。

而裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目的（最高法院104年度台抗字第554號裁定意旨參照）。

4、就內部性界限而言，法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限（最高法院109年度台抗字第1593號、108年度台抗字第402號、105年度台抗字第267號裁定、106年度台上字第2374號判決意旨參照）。

5、小結：執行刑之量定（即定應執行刑，下稱定刑），係法院自由裁量之職權，倘其酌定並未違背刑法第51條各款規定所定之方法或範圍及刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院111年度台抗字第160號、110年度台抗字第1526號裁定意旨參照）。

換言之，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院110年度台抗字第35號、108年度台抗字第438號、104年度台抗字第326號、第15號、103年度台抗字第298號裁定、103年度台上字第291號判決意旨參照）。

四、經查：

（一）抗告人前因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，經原法院判決如附表所示之刑，並已確定在案，經核符合數罪併罰有二裁判以上，定應執行之刑之要件，有各該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參，而原法院係上開案件犯罪事實最後判決之法院，依前開規定，自應依刑法第51條規定定其應執行之刑。

（二）而抗告人所犯如附表編號1至7所示不得易服社會勞動之罪，與附表編號8、9所示得易服社會勞動之罪，固屬刑法第50條第1項但書第4款之情形，本不得併合處罰，惟抗告人前已請求檢察官聲請定其應執行刑，有臺灣花蓮地方檢察署刑事執行意見狀等件在卷可稽（見臺灣花蓮地方檢察署110年度執聲字第403號卷第5至11頁），亦未經其撤回定執行刑之請求，自符刑法第50條第2項之要件。

（三）抗告人所犯如原裁定附表所示之罪，各刑中之最長期為2年7月，各刑合併之刑期為18年7月，此為刑法第51條第5款所定之外部性界限。

又如附表編號1至7所示之罪，業經原法院以109年度原訴字第61號判決應執行有期徒刑3年6月確定，如附表編號8、9所示之罪，則經原法院以109年度訴字第256號判決應執行有期徒刑10月確定。

是原裁定就前開所示之罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑3年7月，顯未逾越刑法第51條第5款所定之方法、範圍及刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則等外部性界限。

（四）且原裁定所定之執行刑，已使抗告人獲取高達15年之利益，原裁定亦已審酌抗告人如附表所示各罪，均係因毒品、禁藥流通所生法益之侵害，其犯罪型態、罪質、法益大致相同，各罪所示犯罪時間，均在半年間所為，足認其犯數罪對法益侵害相互間獨立性薄弱，加重效應非高，不宜對抗告人酌定較高之執行刑。

佐以抗告人另案於監獄中教化、矯正之成績，可徵其刑罰感受力尚可，無以較長執行刑施以矯正之必要性，併考量不利益變更禁止原則，綜合評估抗告人犯罪行為之不法與罪責程度及刑罰加重之邊際效用遞減情形，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權衡，暨依上開大法庭裁定意旨，並參酌抗告人訊問時希望可以比3年6個月再短一點等之意見，則原裁定業已衡酌比例原則及責罰相當原則等內部性界限，及考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，受刑人復歸社會之可能性，復給予抗告人到庭陳述意見之機會，而從輕量定應執行之刑，經核復未逾越內部性界限，並無喪失權衡意義或裁量權濫用之情形。

（五）抗告意旨並未具體指摘原裁定究有如何違法或不當之情形，徒以其家庭經濟因素，及業已供出上手為由，請求從輕裁定應執行刑云云。

然原裁定所定應執行刑，既未逾越法定刑範圍，且無違背公平正義情形，要屬裁量職權之適法行使。

其抗告非有理由，應予駁回。

（六）末按「定應執行刑固於受刑人之權益有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會，程序更加周全。

惟裁定非因當庭之聲明而為之者，除有特別規定外，係以書面審理為原則，專據案卷之訴訟資料予以裁定。

而現行刑事訴訟法尚無法院於定應執行刑裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會之特別規定，原審未予抗告人言詞陳述意見即行裁定，尚難遽指為違法。」

（最高法院111年度台抗字第64號裁定意旨參照）。

「又第一審固未予再抗告人以陳述意見之機會，惟本件係檢察官依再抗告人請求而向第一審法院聲請定其應執行刑，再抗告人復已具狀對該裁定提起抗告，請求更定較輕之應執行刑，足認其就本件定應執行刑已以書面陳述意見，自無未保障再抗告人陳述意見機會之情形。」

（最高法院111年度台抗字第216號裁定意旨參照）。

本件原審業已給予抗告人陳述意見之機會，且復已具狀對原裁定提起抗告，請求更定較輕之應執行刑，揆諸前開見解，則已以書面陳述意見，足以保障其程序上之利益，附此敘明。

五、綜上所述，原裁定之應執行刑，並未逾越外部性界限，復未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限，並無全然喪失權衡意義或裁量權濫用之情形，復已參酌不利益變更禁止原則。

抗告人抗告請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 28 日
刑事庭審判長 法 官 張宏節（主辦）
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。
再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
書記官 林香君