臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,112,金上訴,43,20240430,1

112年度金上訴字第43號

上訴人

即被告廖源鑫

選任辯護人張晉豪律師

上列上訴人因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度金訴字第27號中華民國112年7月19日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第2659、2660號），提起上訴，本院判決如下：

一、原判決關於定執行刑及沒收犯罪所得部分撤銷。

二、原判決所處得易服社會勞動之刑，應執行有期徒刑參年；所處不得易服社會勞動之刑，應執行有期徒刑貳年肆月；所處罰金刑，應執行罰金新臺幣參萬元。

三、未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、其他上訴駁回。　　

一、本院審理範圍：被告廖源鑫明示僅就原判決量刑及沒收部分提起上訴，其餘均不在上訴範圍(見本院卷一第136頁、卷二第30頁)，依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決量刑及沒收部分，不及於原判決認定之犯罪事實、所犯法條(罪名)等其他部分。至於審查原判決量刑及沒收妥適與否所依附之犯罪事實、所犯法條等，均引用原判決之記載。

二、被告上訴意旨略以：伊深感悔悟，自始坦承犯行並未推諉卸責，且委託同案共犯鄒慎權向被害人和解及賠償，犯後態度良好，更已給付半數和解金額給鄒慎權，請依刑法第57條及第59條從輕量刑；另被告已賠償多數被害人，沒收部分請依法扣除賠償金額等語。

三、駁回上訴之理由：

(一)被告無刑法第59條規定之適用：

　1.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法(最高法院112年度台上字第3601號判決意旨參照)。適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院107年度台上字第453號判決意旨參照)。

　2.被告行為時年約19歲，自述高中肄業，未婚，無需扶養之人，入監前做餐飲業，月收入平均新臺幣(下同)3至5萬元等語(原審卷二第115頁)，依其年齡、智識及社會經驗，應可知詐騙猖獗，危害社會及人民財產安全至鉅，卻為謀取私利，不思以正當途徑賺取錢財，與同案共犯鄒慎權等人為本件犯行，犯罪時間長達數月，被害人數多達87人，詐騙金額非微，嚴重危害交易秩序，侵害他人財產權，可見守法意識薄弱，法敵對意識明顯，本件犯罪並無任何特殊之原因及環境，在客觀上顯無足以引起一般人同情或特別值得憫恕之處。

3.上訴意旨所稱其犯後深感悔悟、坦承犯行、和解及賠償、犯後態度良好等情，均經原審於量刑時加以審酌，且查：

　　⑴被告坦承犯行一節，業經原審依修正前洗錢防制法第16條第2項規定，就被告所犯一般洗錢罪部分予以減輕其刑(見原判決第4頁㈤之理由)後，客觀上難認有科以最低度刑仍嫌過重，傷害一般國民對於法律情感之情形，如再次強調被告坦承犯行，並依刑法第59條規定酌減其刑，似不免於處斷刑同一層次有就同一因子重覆評價之疑義。

　　⑵另被告所犯原判決附表一編號41-51之加重詐欺取財罪部分，亦經原審將被告坦承犯行之情於量刑時列入考量，參酌刑法第339條第1項之罪法定刑為5年以下有期徒刑，同法第339條之4為1年以上7年以下有期徒刑，洗錢防制法第14條第1項為7年以下有期徒刑，本件被告犯罪次數多達87次，並非偶然為之，揆諸上開規定之立法意旨、本件侵害法益之嚴重性、被告之素行非佳、主觀之惡性，兼衡刑法第57條各款事項、刑法第59條之立法修正理由(應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則)等節為整體評價，尚難認被告有何情堪憫恕或量處法定最低刑猶嫌過重之情。

　　⑶況原審就被告所犯各罪所處之刑均落在低度刑區間，明顯已經從輕量刑，參以被告犯罪之情狀、所生危害等節，縱被告賠償或與各被害人達成和解，亦難認有何情輕法重或值得憫恕之處。

　4.基上，被告本件各次犯行，在客觀上均無顯可憫恕之處，與刑法第59條規定之要件不合，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚難認為有理由。

(二)原審各罪之宣告刑並無不當：

　1.量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72年度台上字第6696號、85年度台上字第2446號判決意旨參照)。

2.原審於量刑時已經以行為人之責任為基礎，審酌被告素行、犯罪後坦承犯行、犯罪動機、手段、角色分工、所生危害、和解及賠償形等量刑因子(詳見原判決第5頁㈦之理由)，就被告共同犯一般洗錢罪(共76罪)各處有期徒刑3月，併科罰金1千元，所犯3人以上共同詐欺取罪(共11罪)，各處有期徒刑1年2月，已經就刑法第57條規定量刑時應審酌之量刑事項詳加考量，客觀上並無違反外部界限及比例、公平、罪刑相當等原則之內部界限。

　3.法院為刑之宣告時，除須審酌犯情因子(包含但不限於犯罪所生損害)，以劃定責任刑框架外，另須考量一般情狀因子，再於責任刑框架內加以調整修正，據以諭知適當之宣告刑。本件被告坦承犯行部分，已經原審於量刑時加以審酌，並無漏未評價之情，且此乃屬量刑之一般情狀因子，僅能有限度地調整修正犯情因子所劃定之責任框架，不僅無法翻轉犯情因子所畫定之責任框架，亦不宜過度偏重。

　4.又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。被告於本院雖補提附表編號6、7、9、57、65、87鄒慎權與被害人之和解書(本院卷二第55-73頁)及本院電話詢問附表之結果(本院卷第77頁公務電話查詢紀錄表)，可認附表編號1、18、21之被害人損害已獲賠償，惟原審就被告與共犯鄒慎權約定分擔被害人之和解金及被害人受償情形，已加以斟酌，且所處之刑已接近低度刑區間之下緣，顯已從輕量刑，如過度強調已賠償損害之量刑因子，似有偏重單一量刑因子而未整體評價全部有利與不利被告之量刑因子，及不無因被告有無資力賠償而左右量刑高低之疑。是本件綜衡被告全部犯情因子(含犯罪動機、情節、手段、損害等)及一般情狀因子(生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等)觀察，原審量刑尚屬妥適，難認量刑之基礎已經動搖。

　5.基上，原審就被告各次犯行所處之刑，已充分兼顧有利及不利被告之科刑資料，所為量刑亦無偏離責任或罪刑不相當之情，核無不當，上訴意旨以前詞指摘原審量刑不當，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

(三)定執行刑部分：

　1.宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則(最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照)。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益(如殺人、妨害性自主)，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。

2.原審以：審酌被告所犯各罪之罪名、犯罪態樣均類似，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，並考量被告所犯數罪反應出之人格特性，在量刑權之法律拘束及法秩序理念規範之比例原則、平等原則等情綜合判斷後，本於刑罰經濟與責罰相當，就被告所處得易服社會勞動部分(即原判決附表一編號1至40、52至87)，依刑法第51條第5款、同法第41條第8項定應執行刑有期徒刑6年；所處不得易服社會勞動部分(即原判決附表一編號41至51)，依同法第51條第5款定應執行刑有期徒刑5年；所處罰金刑，依同法第51條第7款規定，應執行3萬5千元，固非無見。惟被告所犯一般洗錢罪(共76罪)及3人以上共同詐欺取財罪(共11罪)，均係於108年7月至11月間所為，犯罪目的、手段、犯罪類型大致相同，犯罪手段平和，時間、空間密接，復非侵犯具有不可替代性、不可回復性之個人法益，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，依前揭說明，應酌定較低之應執行刑；且綜合斟酌被告行為時年紀尚輕、各次犯罪行為之不法與罪責程度、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告未來復歸社會之可能性，兼衡被告於偵查、原審及本院坦承犯行，依被告及鄒慎權之供述及被告與鄒慎權賠償被害人之情形等相關事證，本件被害人尚未受賠償之被害金額為33,500元(附表編號10之7,500元、編號59之4,000元、編號85之12,000元、編號86之10,000元)，於酌定應執行刑之際，應考量上述各情並反映於所定刑度，原判決未充分評價本件被告所犯數罪之責任非難重複程度較高，所定執行刑尚嫌過重。被告上訴請求從輕定應執行刑，即有理由，應由本院將原判決關於定執行刑部分予以撤銷。

　3.茲審酌前已論述之本件定執行刑相關量刑因素，併綜合一般洗錢罪、加重詐欺取財等罪之規範目的，在刑罰之外部界限及內部界限範圍內，為整體非難評價，定其應執行之刑如主文第2項所示，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

(四)沒收：　　

1.扣案之電腦主機1台，為被告所有，供被告犯本案犯行所用之物，為被告供承明確(見原審卷一第512頁)，並有扣押物品目錄表在卷可參(見109偵11763卷一第189頁)，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。上訴意旨亦未指出原判決上開沒收有何違誤，此部分上訴為無理由。

　2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。經查，被告與共犯鄒慎權共同為本案犯行(其中原判決附表一編號41至51所示犯行，係與鄒慎權、葉語涵共同為之)所詐得之犯罪所得共計597,540元，被告分得298,770元，除其中附表編號10之7,500元、編號59之4,000元、編號85之12,000元、編號86之10,000元合計33,500元尚未賠償被害人外，其餘被害人遭詐騙款項於案發後已經與鄒慎權達成和解並全數受償(包含要求捐款等)，有如附表所示和解書、原審及本院公務電話紀錄在卷可佐。按基於準不當得利衡平措施之法理，因刑事不法行為而取得被害人財產之情形，系爭財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得並重新回復到合法財產秩序的立法目的。否則，一概宣告沒收，不是造成國庫與被害人爭利，就是造成雙重剝奪，從而，沒收或求償擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第2號參照）。經查除附表編號10、59、85、86部分外，鄒慎權業將犯罪所得實際發還被害人，已保障被害人求償權，不論被告是否有交付鄒慎權32萬5千元，不應該再宣告沒收，以避免國家坐享犯罪所得，且縱認被告尚未給付鄒慎權32萬5千元，鄒慎權亦得依共同負擔協議書（本院卷第44頁），或其他法律關係向被告求償，被告亦應不致保有犯罪所得，而有不當得利之情，故附表編號10、59、85、86以外部分的犯罪所得，應不得宣告沒收。至於附表編號10、59、85、86部分，查無被害人受償或和解之相關資料，此部分被告分得犯罪所得之一半，即16,750元【計算式：(7,500元+4,000元+12,000元+10,000元=33,500元)÷2=16,750元】，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴意旨就前開應不予宣告沒收或追徵部分，主張應扣除不予沒收，為有理由，原判決關於沒收犯罪所得部分應予撤銷改判。

四、綜上所述，被告上訴主張原判決定執行刑及沒收犯罪所得部分不當，為有理由，此部分應予撤銷改判；其餘主張均非可採，其上訴為無理由，應予駁回，爰判決如主文所示。 

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官聶眾到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日

刑事第一庭審判長法官林信旭

法官顏維助

法官林碧玲 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日

書記官徐珮綾

附表：被害人受償或和解情形

附錄本決決論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第2條

本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。

洗錢防制法第14條

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。