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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
112年度侵上訴字第14號
上訴人
即被告沈志凱
選任辯護人林武順律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度侵訴字第8號中華民國112年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度少連偵字第45號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決之刑撤銷。
二、前開撤銷部分，沈志凱處有期徒刑柒年。
事實及理由
一、本院審理範圍：
(一)按「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法(下稱刑訴法)第348條定有明文。又刑訴法第348條第2項但書立法理由載明：「未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」。
(二)上訴人即被告沈志凱及其辯護人於本院審理時陳稱：「(問：被告對於本案上訴範圍為何？)僅針對量刑部分上訴。」(見本院卷第245、246頁)，則在檢察官未對原判決上訴情況下(見同上卷第244頁)，依前揭規定，本案本院審理範圍，僅限於原判決所處之刑，至認定事實、論罪部分，以及原判決不另為無罪諭知部分，均不在本院審理範圍。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑訴法第373條定有明文。查本案固經本院撤銷改判(詳後述)，然因原判決認定之事實、論罪為本院審理原判決所處之刑是否適法、妥適之基礎，故引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由，並更正及補充如下：
(一)更正部分：刪除原判決犯罪事實欄第6行所載「且致A男受有橫紋肌溶解症、急性腎衰竭、酸血症、頭部外傷併額骨骨折、雙側多根肋骨骨折並氣血胸、左側耳廓血腫、外耳炎及鼓膜炎之傷害」(見本院卷第244頁)。
(二)補充部分：被告於本院審理時之自白(見本院卷第243、255頁)、證人即代號BS000-A110080之男子(姓名年籍資料詳卷)於本院審理時之證述(見本院卷第197至205頁)。
三、撤銷改判之理由及量刑：
(一)撤銷改判之理由：
原審因事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：
1、按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，本即包括被告犯罪後有無坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀，盡力賠償被害人之損害，俾修復因犯罪而破裂、影響之關係，或對與本案相關之他人犯罪之偵查、審理，提供實質性之司法協助，得以維護司法正義等情形在內(最高法院111年度臺上字第4823號判決參照)。而行為人於犯罪後，阻止共犯續行犯行，亦屬犯罪後之態度問題(最高法院94年度臺上字第1393號判決意旨參照)。又刑法第57條第10款所定「犯罪後之態度」之情狀，屬判斷行為人人格上危險性及對其未來行為期待性之重要表徵，攸關刑罰特別預防目的之落實(最高法院112年度臺上字第2462號判決參照)。亦即，行為人犯罪後有無悔悟之情狀，尤足以測知其刑罰適應性之強弱及更生人格之表徵(最高法院112年度臺上字第1839號判決參照)。
2、被告犯後已於本院審理時坦承犯行，並陳明「我願意改過自新，好好做人」(見本院卷第243、255、257頁)，可徵其尚能知所悔悟，減省訴訟資源之耗費，犯罪後態度非差；又依原審勘驗筆錄，被告與共犯強令被害人塞冰塊進入其肛門後，見共犯持酒瓶塞入被害人肛門，即自沙發起身阻止共犯，並稱：「不要塞了，不要塞了，幹你把他...蠢」等語(見原審卷第139頁)，可徵其有避免損害擴大之言行，亦見其非無悔悟、挽救過錯之心，所彰顯其人格上危險性及對其未來行為期待性，於量刑時尚非不得稍往有利於被告方向擺盪。
3、上開有利被告之量刑因子，為原審未及審酌，被告上訴請求從輕量刑(見本院卷第243、256頁)，為有理由，應由本院就原判決之宣告刑撤銷改判。
(二)量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌：
1、被告自陳係被害人與其發生爭執之犯罪動機及目的，可徵其情緒控管不佳，量刑時可稍往不利於被告方向擺盪；
2、被告於犯罪過程中，以腳踹被害人1腳及雙手推被害人倒地，並口出「你在塞什麼東西啊？我幹你娘...」、「哇咧幹你娘操機掰」等違反被害人意願之方式，較其他共犯之手段為輕，量刑時尚難認與其他共犯之犯罪手段及情節相同；
3、被告所為已侵害被害人之性自主權益，且塞入被害人肛門內之冰塊數量非少，犯罪後所生損害非輕，量刑時可往不利於被告方向擺盪；
4、被告與被害人並不相識，2人間前無恩怨，可徵其法敵對意識非輕，量刑時可往不利於被告方向擺盪；
5、被告未有前科紀錄(見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，素行品行良好，量刑時可往有利於被告方向傾斜；
6、被告於本院審理時坦承犯行，犯罪後之態度非差，量刑時可往有利於被告方向擺盪；
7、被告為高中肄業之教育智識程度(見原審卷第232頁)，復無其他精神或心智上缺陷，可徵其辨識行為是否違法及控制行為能力非低，量刑時可稍往不利於被告方向調整；
8、被告從事泥作、與胞兄負擔家中經濟開銷及父親醫療費用、須照顧身體不佳之母親、家境清寒(見本院卷第257頁)，可徵家庭支援系統及生活狀況難謂良好，量刑時可往較利於被告方向調整；
本院審酌上開各情、檢察官、被告及其辯護人、被害人之意見，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之宣告刑。
據上論斷，應依刑訴法第364條、第348條第3項、第369條第1項前段、第373條規定，判決如主文。
本案經檢察官林英正偵查起訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官張健河
法官顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官秦巧穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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