臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,113,原上易,4,20240814,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
113年度原上易字第4號
上  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被      告  陳璟禎


選任辯護人  許正次律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院112年度原易字第125號中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度毒偵字第296號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告陳璟禎為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以： (一)員警於民國112年1月18日14時20分許持票前往訴外人吳○道店內執行搜索，扣得數量甚多之海洛因及甲基安非他命，在場數人均有毒品前科，經採尿送驗結果呈毒品陽性反應，被告斯時為毒品調驗列管人員，又在搜索現場，縱其非毒品交易或施用毒品之現行犯，仍有事實可疑施用毒品，員警依毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第25條第3項授權行政院訂定之「採驗尿液實施辦法」(下稱系爭辦法)第10條規定，對被告實施採尿檢驗(下稱本案採尿)，自有法律依據等語。

 (二)被告採尿時為日間，且其於警詢前自行排尿放入尿罐交予員警，係想儘早離開回家，嗣於警詢時始變更意願表示不同意採尿，難認員警先前請被告提供尿液時未經其同意，又員警因被告於警詢前自願提供尿液而未向檢察官聲請強制採驗許可書，難認有過度限制被告人身自由及資訊自由，且被告知悉員警依法在現場查獲毒品、自己為毒品調驗列管人員，將被告帶回警局確認身分，並依系爭辦法實施本案採尿，縱被告嗣後不同意接受採尿檢驗，難認員警係故意違反法定程序取證，依刑事訴訟法(下稱刑訴法)第158條之4規定，經權衡後應認本案採尿及檢驗報告具有證據能力。

三、經查： (一)下列事項為檢察官、被告及其辯護人所不爭執，並有證人即員警蕭嘉慧於原審之證述、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年2月1日慈大藥字第1120201016號函暨所附檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表(第一聯、第二聯，檢體編號Z000000000000)、列管人口基本資料查詢、花蓮縣警察局新城分局(下稱新城分局)112年6月26日新警刑字第1120009776號函暨所附列管人口基本資料查詢等在卷可佐：1、員警於112年1月18日14時20分至15時40分，持臺灣花蓮地方法院112年度聲字第24號搜索票，前往吳○道位於花蓮縣○○鄉住處執行搜索(案由：違反毒品條例)，發現被告在場，以「在場人」身分，讓被告坐上警車帶回新城分局進行詢問，員警未給予被告逮捕或拘提通知書。

2、承上，員警在現場搜索扣得吳○道所有海洛因33包、安非他命25包、電子磅秤2台、監視器主機1台、夾鏈袋5袋，並未在現場查扣吸食毒品等相關器具，亦未在被告身上查扣與毒品相關之證據。

3、承1，在場人除被告、吳○道外，另有陳○鳳、向○華、趙○逸、胡○峯、林○崇、邱○芳，胡○峯、趙○逸、向○華、陳○鳳等人於當日經警採尿送驗結果呈甲基安非他命或嗎啡陽性反應，分經檢察官為緩起訴、不起訴或聲請簡易判決處刑。

4、委驗機構編號Z000000000000號尿液，係被告親自排放、親自簽名捺印。

5、被告前因施用第二級毒品案件，經花蓮地院以110年度毒聲字第270號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年8月18日釋放出所，並經花蓮地檢署檢察官以111年度撤緩毒偵緝字第11號、111年度毒偵字第726號為不起訴處分確定；

自111年8月18日經玉里分局列管，列管類別為「經依毒品條例第20條第2項為不起訴之處分後2年內者」，至113年8月18日始除管；

列管機關玉里分局排定於111年12月份、112年1月份、4月份對被告實施定期採驗之通知書編號分為Z0000000000000號、Z0000000000000號、Z0000000000000號(均與本案採尿編號不同)。

6、員警對本案採尿，並未事前以書面方式通知被告接受驗尿，而係以前揭1在場人身分將被告帶至新城分局後，以言詞方式告知被告為毒品列管人口，要求其配合採尿。

7、員警對本案採尿，事前並未報請檢察官核發強制採尿之鑑定許可書，事後24小時內亦未陳報檢察官許可。

8、被告對本案採尿，並未簽署勘察採證同意書或自願採尿同意書等書面。

9、本案採尿送驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。

 (二)關於檢察官上訴主張本案採尿依系爭辦法第10條部分：1、毒品條例第25條第1項規定：犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關...應「定期」或「於其有事實可疑為施用毒品時」，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官...許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官...補發許可書。

同條第2項規定：依第20條第2項前段...經執行保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。

2、綜合觀察分析前2條項規定可知，被告雖經依毒品條例第20條第2項規定為不起訴處分，於執行保護處分完畢後2年內，縱認有事實可疑被告有施用毒品，對其採驗尿液，仍應踐行下列前序：(1)通知其於指定之時間到場採驗尿液。

(2)無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。

(3)到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書（就(1)~(3)合稱為系爭法定程序）。

3、承上，系爭辦法第10條固規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關...除依前2條規定執行「定期採驗外」，得「隨時」採驗。

然本條僅係規定得無須依系爭辦法第8條、第9條規定時間、頻率採驗，而可隨時採驗外，尚難認無須依系爭法定程序採驗尿液。

4、依檢察官所提證據及證人蕭嘉慧於原審證述(見原審卷第125至133頁)，尚難認本案採尿有踐行系爭法定程序，是檢察官上訴主張本案採尿該當系爭辦法第10條規定等語，應認尚有誤會。

 (二)本案應不符自願性同意採尿程序：1、按自願性同意採尿，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷(最高法院111年度臺上字第402號判決參照)。

2、證人蕭嘉慧於原審審理時證稱：「(問：會在何階段拿給被告簽自願採尿同意書？)會先口頭問，後面趕快拿給被告簽」、「(問：是會在被告排尿之前給被告簽，是嗎？)對，要採尿的時候就會請他準備好，出來一起簽」(見原審卷第131頁)。

然查，本案並無自願性採尿同意書足以證明被告同意採尿之訴訟法事實，是證人蕭嘉慧一再堅稱有經被告同意始為本案採尿，尚難遽加信憑。

3、證人蕭嘉慧固另證稱：可能因為人太多，所以本案採尿才忘記給被告簽署自願採尿同意書等語(見原審卷第131頁)，然依證人蕭嘉慧所述，本案係因有女性要採尿，故偵查隊由其與另一位女警一起過去現場(見原審卷第125頁)，而本案現場女性(含被告)僅有3人乙節，有新城分局函文、刑事案件報告書(見偵卷第46至48頁)、被告警詢筆錄(見警卷第7頁)在卷可稽。

可見證人蕭嘉慧當日至多應僅負責採驗2名女性在場人之尿夜，是其證稱因人太多，才忘記給被告簽署自願性採尿同意書云云，與客視事實不符，尚難遽加採信。

況依「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表」所示，證人蕭嘉慧有請被告在該紀錄表上簽名、按捺指印乙節，有該紀錄表存卷可稽(見警卷第21、23頁)。

準此以觀，證人蕭佳慧既「記得」要請被告在該2紙紀錄表上簽名、按捺指印，在其最多應不會負責超過2名女性受採驗人之前提下，豈會「不小心忘記」請被告簽署自願性採尿同意書？4、況證人蕭嘉慧亦證稱：採尿過程被告有反應，她於111年12月底前去吉安分局採尿(見原審卷第129、130頁)，被告於採尿同日(112年1月18日)警詢筆錄時亦明確表示：「在我身上也沒有發現毒品及其他違禁品，確(應係卻之誤植)要被帶回配合製作相關筆錄及驗尿，我是非常的不願意」(見警卷第5至11頁)。

綜合觀察上開證據，被告既已明確表明她已於111年12月底前去吉安分局採尿，且於當日筆錄時．明確表明不願意接受採尿，參諸前揭說明，能否認被告有自願性同意採尿，應難認為無疑。

5、至被告固有在應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表簽名、按捺指印(見警卷第21、23頁)，然此書證至多僅能證明尿液檢體之同一性、真正性，尚無法據此推出本案採尿係出自於被告之自願性同意。

6、退步而言，縱認被告與證人蕭嘉慧關於有無自願性同意採尿乙節，各執一詞，惟因證人蕭嘉慧所述，不僅無自願性採尿同意書足以擔保印證，且有前述不合理性、不自然性，其證述信用性相當低下，尚難遽加採信。

準此，檢察官既未能證明被告自願性同意採尿之訴訟法事實，因此所生之不利益，應由檢察官承擔，尚難據此為被告不利益之認定。

 (三)本案採尿既難認符合系爭辦法第10條規定，又不符自願性同意採尿相關程序要件，可見本案採尿程序有瑕疵可指，基於以下理由，應認本案採尿及檢驗報告無證據能力： 1、我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則，是以縱屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，亦應依刑訴法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦即綜合考量：(1)違背法定程序之程度、(2)違背法定程序時之主觀意圖(是否出於惡意違法)、(3)違背法定程序時之狀況(是否有急迫或不得已之情形)、(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、(5)犯罪所生之危險或實害、(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、(7)偵查人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，認定其有無證據能力，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的(最高法院111年度臺上字第3883號判決參照)。

查：(1)被告係以「在場人」身分為警帶回警局，既無證據可認被告在現場為毒品交易、施用毒品(見前揭三(一)1、2)，且以毒品調驗列管人員要求配合採尿(見前揭三(一)6)，未謹遵系爭法定程序，且難認符合自願性同意採尿程序(見原審卷第131頁)，所為本案採尿取證違反法定程序之程度非輕。

(2)無證據證明員警係明知違法而故意為本案採尿之主觀意圖。

(3)無證據證明違背法定程序時有明顯急迫或不得已之情。

(4)員警以「在場人」身分將被告帶回警局及違反法律規定所為本案採尿，致被告之人身自由受限制時間約4時30分(搜索開始時間14時20分、被告製作警詢筆錄完畢時間18時50分)，亦造成被告之身體自主控制權受到制約，侵害資訊隱私權等權益非輕。

(5)施用毒品本質上屬自戕行為，對他人法益並無直接具體危害，是被告犯罪所生之危險或實害應屬輕微。

(6)禁止使用本案採尿及基此衍生之檢驗報告等證據之證據能力，可使員警日後查緝類此犯罪時，能遵守正當法律程序，不再便宜行事，以保障人權。

(7)若認被告有施用毒品，於數日內尚能自其尿液或毛髮中檢出毒品成分，應為偵查機關人員所知悉，是員警如依法定程序，應有發現被告施用毒品證據之必然性。

(8)員警違法本案採案及衍生之檢驗報告，對被告施用毒品犯罪證明係屬舉足輕重之關鍵性證據，然對被告之訴訟上防禦屬絕對、嚴重不利益。

2、綜合上開各情，就被告基本人權保障及公共利益均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀之判斷，應排除(禁止)本案採尿所取得被告尿液檢體及衍生之檢驗報告作為證據使用。

四、綜上所述，原審為被告無罪之諭知，認事用法，核無不當，檢察官執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑訴法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰偵查起訴，檢察官陳宗賢提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
              刑事第一庭審判長法  官  林信旭
                              法  官  張健河
                              法  官  顏維助
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
                              書記官  陳有信