臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上更(一),6,20080414,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上更(一)字第6號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
號
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因行使偽造文書案件，不服臺灣花蓮地方法院95年度訴字第517號中華民國96年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第5946號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，本院更為審判如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：張榮家（業經不起訴處分確定）及丁○○父子為在花蓮縣吉安鄉○○○街231號興建農舍，遂將工程交由己○○承攬施作，並由乙○○擔任監工，竣工後，丁○○因發現地面混凝土有裂開之情形，懷疑施工品質有瑕疵欲減少支付工程費用，故鑽心採樣該工程之混擬土交由慶鴻科技顧問公司（設花蓮縣吉安鄉○○村○○路○段262號，以下簡稱慶鴻公司）試驗強度，並於民國95年2月間某日取得顯示鑽心試體抗壓強度均合格（報告編號：0000000，收件、試驗及報告日期：2006/2/13）之試驗報告1份，詎丁○○為求減少支付工程費用，竟基於行使變造私文書之犯意，將上開試驗報告影印後，變更收件、試驗、報告日期及數據之記載（詳細變更內容詳如原判決附表所示），使其試驗結果顯示為不合格，並於同年月21日，在上址，持交己○○之現場監工乙○○，足生損害於慶鴻公司及己○○。

嗣因丁○○與己○○就工程尾款及瑕疵扣款事宜，無法順利達成合意，派由乙○○與丁○○至花蓮市市民代表劉曉玫服務處進行協商，經該處服務人員轉介至花蓮縣花蓮市調解委員會進行正式調解，因乙○○鑒於施工工程有未按約施作部分、施工工程品質欠佳及不疑上開鑽心試驗報告有假，致陷於錯誤，乃於95年2月22日下午2時許，在上開調解委員會與丁○○達成調解，同意原先請求新臺幣（下同）之53萬元尾款，調降為25萬元，並由張榮家當場付清，因認丁○○所為涉犯刑法第216、210條行使變造私文書罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例）；

而所謂「積極證據足為不利於被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度者，若未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例）。

三、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○堅決否認有行使變造私文書之犯行，辯稱：伊確實於95年2月22日與乙○○成立調解，惟於調解中並未提及鑽心試驗報告，乙○○係因承認施工品質不佳，才同意只需支付25萬元尾款而成立調解，且伊在調解前一天交付予乙○○之鑽心試驗報告是顯示混凝土抗壓力合格之正確報告，伊並未將之變造為不合格後才交付乙○○等語。

本件公訴人認被告丁○○涉犯行使偽造私文書罪嫌，係以證人己○○、乙○○之證詞及卷附之變造試驗報告影本等為據。

四、經查：

（一）本件卷附之變造試驗報告影本係證人乙○○於調解成立後，提出附於花蓮縣花蓮市調解委員會案卷內，此有下列之證據可證：１、證人即花蓮市調解委員會職員戊○○證稱：被告與乙○○調解時，並未看到假的鑑定報告，是在調解成立後幾日，乙○○才拿該份報告給我，該鑑定報告並非被告交付，己○○後來有來申請該份鑑定報告2次，2次都有給她等語（見本院前審卷第59-60頁），其於本院亦明確證稱調解時並未提及鑽心報告之詞，惟事後乙○○曾提出一份鑽心報告予其附卷（見本院97年3月6日審卷筆錄第7-9頁）等語。

證人戊○○係與本件無利害關係之客觀第三者，所為證詞並無褊袒任何一方之可能，自較為可信，則依證人戊○○之證詞，提出該份變造試驗報告予調解委員會，並附於卷內之人係乙○○，且係在95年2月22日調解成立後方提出，並非調解時提出，而證人己○○則係事後才向調解委員會申請取得該份試驗報告。

２、再參以證人己○○於95年8月16日偵查中供稱「調解時未提出該報告，該偽造報告是調解委員給的」，及於95年8月18日偵查中供稱該份報告「是在花蓮市調解委員會查到的，花蓮市調解委員會調解時，丁○○提出該報告給調解委員」，其所陳書狀內則載明「本人所提供之調解委員會時證物是由秘書戊○○親自交給我的」，及其於原審證稱之：「假的試驗報告，是在53萬元協調好以後，我請乙○○跟被告收錢，收錢當中乙○○告訴我們丁○○提出檢驗報告說我們的水泥品質不好，當下我就問乙○○有無檢驗報告，乙○○才說被告現在給他了，我請乙○○傳真過來給我，乙○○表示被告要以這張報告用25萬元跟我們和解，當下我不同意，請乙○○去調解委員做調解，而且不可以答應25萬元的調解條件，但是沒想到後來乙○○還是背著我跟對方達成和解。」

等語（見原審卷第38頁），核與上開證人戊○○之證述大致相符，則證人己○○之證述僅足以證明系爭變造之試驗報告係由乙○○交付予證人戊○○，並未能證明確係由被告所提出。

至證人己○○另證稱之：調解前或調解期日當天，就拿到該份鑑定報告等語，應係時間記憶有誤，尚非可採。

３、參以證人戊○○證述內容，足以證明系爭經變造之鑑定報告係由乙○○於調解成立數日後，始交付予證人戊○○並附於卷內，而於證人己○○要求時影印交付。

（二）被告固坦承曾於調解前交付一份鑽心試體抗壓強度試驗報告予證人乙○○，則應審究該變造鑑定報告是否為被告提供給乙○○？惟本院依下列證據，認無法證明被告交付予乙○○之該份試驗報告即為系爭卷附之變造試驗報告影本，以下分敘之：１、本件唯一可證明被告提出系爭變造試驗報告影本之人為證人乙○○之證詞。

惟證人乙○○係上開工程之利害關係人，此得自其於原審證述內容為（見原審卷第84-89、93頁）其係負責現場施工，故若水泥強度（即出料）有問題係應由林三龍（即告訴人己○○之夫）負責。

易言之，若工程施作或監工有瑕疵而非所提供之水泥品質、強度有瑕疵，則應由證人乙○○負責，故證人乙○○所述既涉及其自身之利害關係，其證述是否可信即值懷疑。

２、被告委託試驗而提出報告最主要之目的係為取得施工品質不良之證據，作為與對方即乙○○或己○○商討工程款扣款之證明，故而最重要提出之時機應係在調解委員會時有無提到鑽心報告。

被告否認於調解時曾提出該報告，辯稱其因知悉試驗合格，故未提出等語，而證人乙○○於原審證述之內容則為被告至劉曉玫議員處及調解委員會時均曾提出上開所述之試驗報告（見原審卷第84-90頁），然證人乙○○對如何拿到變造報告之內容，或何時取得所述前後不一致，其證詞已難採信。

再參以證人丙○○即原負責協調之縣議員劉曉玫助理及證人戊○○於本院之證述，均明確證稱雙方於協調或調解時既未提及系爭試驗報告，亦未提出試驗報告附卷，均僅係事後於發生糾紛時曾聽被告提及等語，顯然與證人乙○○之證述不同，故尚不能以有利害關係，且與證人丙○○及戊○○證述內容不同之證人乙○○之證詞，認定被告於調解時曾提及或提出該變造試驗報告甚明。

３、依證人戊○○於原審、本院前審及本院之證詞，均足以證明於調解時被告並未曾提出試驗報告，其證稱在調解委員會成立調解由伊記錄時，並未提出檢驗報告或在會中討論。

且調解時亦未提到水泥施工品質問題，故方記載材質問題，非水泥問題。

而系爭變造之試驗報告係證人乙○○交予調解委員會，再由調解委員會影印交予告訴人己○○等語，故並無證據足以證明被告於調解前交付予乙○○之試驗報告為卷附經變造之試驗報告（被告就交付試驗報告時間供述不同，當係記憶有誤所致，尚不足為其不利之認定），依上開證據僅能證明證人乙○○交至調解委員會之試驗報告影本為變造之物，並不能證明該變造之報告係由被告交予乙○○。

４、至證人乙○○之證詞亦不足以認定被告所交付之試驗報告即為系爭變造試驗報告影本，理由分敘如下：①證人乙○○於95年9月20日偵查中證稱「該份報告係在調解前一星期左右（調解日為95年2月22日）我去丁○○家時，他拿給我的，調解當天我有帶去）」，其證述取得試驗報告之日期顯然與證人己○○所述於調解前一日取得不同，亦與證人戊○○證稱係調解後數日方提出亦不同，證人乙○○證詞之真實性已堪質疑。

縱認證人乙○○之證述係實在，則其既在調解前即已取得，為何未交付予證人己○○，而由證人己○○於調解成立後始向調解委員會調得該項報告？且若之前已取得，而此係關係調解內容亦即被告應給付內容之重大事項，為何未事先與雇主己○○商議，且查詢真偽，反於調解當日以電話告知己○○，並於己○○反對之情形下仍執意與被告成立調解？故證人乙○○之證述實有可疑。

②再參以證人乙○○於原審證述「當時我要談請款的事，被告拿了這份檢驗報告，告訴我鑽心後發現抗壓強度不夠，要給我們扣款，後來我到劉曉玫議員處協調，當天下午就到調解委員會談，當時我有跟調解委員會裡一位小姐說，我有把這份報告帶過去當場她看，後來我們以25萬元達成調解，回去後我告訴告訴人己○○、林三龍這件事，後來經由林三龍查證，發現試驗報告是假的。」

等語（見原審卷第85頁），顯然與證人戊○○證稱調解當日並未看到系爭試驗報告，係調解成立後數日證人乙○○始交付之詞不同，參以證人戊○○與本件並無利害關係，與被告、證人己○○、乙○○等均亦無特殊關係，其並於審理中多次具結以擔保其證詞之真實性，故證人戊○○之證詞應屬客觀而具可信性，則足以證明證人乙○○之證述不可採信。

③證人乙○○於原審亦證稱：變造之檢驗報告應該是在調解前一個星期至二個星期拿到的，地點在丁○○家，他拿影印本給我，並說調解完才要拿正本給我等語（見原審卷第88頁），此既與其前之證詞不同，而試驗報告關係該項工程款項至鉅，若不合格則被告可扣款之部分甚多，證人乙○○既於調解前數星期即已取得該試驗報告，豈可能未予查證或提出予己○○？故證人乙○○上開證述與常理不符。

④證人乙○○於原審又證稱：拿到假的檢驗報告後，以電話告知己○○說強度鑽心沒有過，當時己○○叫我把這份資料給她，我第一天或第二天才傳真給她，傳真後己○○告知要查該報告是從那裡出來的，調解後2、3天己○○方告知查出該份報告為假的，即問其當初有無將丁○○交付之資料留在縣議員、調解委員會，其告知未留下資料，在縣議員處有請助理影印假的報告資料，並做服務案件記錄等語（見原審卷第89頁），惟此證詞與經上開經確認之事實，及證人己○○、丙○○、戊○○之證述均不同，證人乙○○之證詞顯係虛偽。

⑤再參以證人乙○○於原審之證述：調解卷所附之試驗報告係由其提交予調解委員會，並非被告提出。

而證人己○○所取得之變造試驗報告亦係由調解委員會影印所得，亦經其證述在卷，且核與證人戊○○之證詞相符，亦即卷附之變造試驗報告係乙○○提交予調解委員會，至乙○○所取得之變造試驗報告是否為被告所交付？因被告與乙○○之說詞不同，且證人乙○○之證詞先後不一，亦與事實有違，業如前述，而交付予調解委員會之試驗報告亦為影本，並無法確認係由何人所偽造，則依罪疑唯輕之原則，既無法確認係被告交付予乙○○，實無法據此確認系爭卷附之變造試驗報告係被告所變造。

（三）本件檢察官所提證據尚有下列之疑點，無法確認被告變造系爭試驗報告，以下分敘之：１、證人乙○○於偵查中證稱：「約在調解前一星期左右，我去被告家，被告拿給我的。」

等語（見95年度交查字第838號卷第38頁），於原審審理時改稱：「被告在調解時有拿我看，但在調解過後才拿影本給我，之前被告是在他家時有拿給我，但並沒有交給我。」

等語（見原審卷第94頁），前後證詞歧異，苟該假鑑定報告在調解前，已由被告交予乙○○，則當時己○○與被告間因工程款多寡已爭執再三，而己○○亦自認為施工品質並無問題，乙○○或己○○既取得該假鑑定報告，何以不加查證？而依證人戊○○前述證詞，調解當日並未見到鑑定報告，雙方既因價款應給付多寡而申請調解，此等影響談判籌碼之重要資料，竟未在調解期日提出，俾供調解委員參酌，僅含糊記載「施工材質有瑕疵」，亦有違常理。

故依上開所述並無法確認被告在調解時係以該交付予乙○○之變造鑑定報告為談判籌碼，則證人乙○○證稱調解成立係因被告提出該變造鑑定報告之詞，即有不實。

２、再參以前揭所述，系爭變造鑑定報告係在調解後，始由乙○○交付予證人戊○○，則乙○○即不可能因該變造鑑定報告之提出而於調解時陷於錯誤，始同意以25萬元與被告達成調解，且依常理，調解既已成立，被告因工程款糾紛僅須給付己○○25萬元，已取得優勢地位，亦無自陷不利，再交付一份虛偽鑑定報告予乙○○之必要。

３、再參以系爭變造試驗報告之日期為2005年11月13日，而真實檢驗之日期為2006年2月13日，按之常理被告著重之內容為試驗結果，則豈有變造檢驗時間之必要？顯然變造該報告之人當係不知真正委託試驗時間之人，方有變造此部分之情形。

４、又系爭變更試驗報告之結果固對被告有利，惟依被告所提該工程尚有其餘施工未完善之事項，證人乙○○於原審亦證稱系爭工程確有以地板斷裂、圍籬斷裂、大門材質尺寸不符、輕隔間未施作隔音、25坪未施作承建等瑕疵（見原審卷第87頁），則按之常理，被告若於調解時確有提出該項不合格之變造鑑定報告，再參以被告原要求扣款達90多萬元，而證人乙○○當日又對證人己○○反對調解之結論不予理會之情形，按之常理，被告豈可能同意僅以25萬元成立調解？故以證人乙○○之證述推認系爭變造試驗報告係被告所交付尚不足採。

（四）證人己○○之證詞不足以認定系爭變造試驗報告係由被告變造，此有下列證據可證：１、證人己○○於原審證稱：在調解期日（95年2月22日）前，即知悉該變造之鑑定報告。

然同日審理時竟又證稱：「乙○○將假的鑑定報告傳真給我後，才交回調解委員會。

變造的鑑定報告是在2月22日調解當天，乙○○給我的。

」等語（見原審卷第39-40頁），亦即證人己○○應係在調解當日始知悉該鑑定報告。

惟於本院前審審理時則改稱：「假的鑑定報告是在調解後，因為沒收到錢，再去申請調解，3月23日調解時，才向調解委員會拿到鑑定報告。

」等語（本院前審卷第61頁）。

則證人己○○對於何時知悉該假的鑑定報告存在？係乙○○交付亦或自行向調解委員會請領取得？前後供述不一，況證人己○○證稱被告變造系爭試驗報告之依據為證人乙○○告知之內容，而證人乙○○之證述有如上諸多不可採之處，故證人己○○之證詞自亦無法為不利於被告之認定。

２、證人己○○雖曾證稱試驗報告係在調解時即已提出，惟其前後就此部分之供述不同，且顯與提供卷附偽造試驗報告出處之調解委員會提供之時間不同，業據證人戊○○證述綦詳，顯然系爭變造之試驗報告確係乙○○於調解成立後數日方提出於調解委員會，則依常理而言，提出該變造試驗報告影本之人既非被告，而係乙○○，自不能以證人乙○○證稱變造試驗報告係被告交付之詞，即認定確係被告所為，蓋依常理而言，既僅係影本，則交付後均可能由持有人加以變造，實無法以被告係委託該試驗報告之人，即推認必係其變造。

３、再參以上開證人己○○證述內容，則證人乙○○於己○○反對以25萬元調解時，完全未依照己○○指示，與被告達成調解，且將所取得款項侵占入己，亦有本院調閱之告訴人己○○對乙○○所提起刑事侵占告訴（臺灣花蓮地方法院96年度易第309號）、告訴人己○○以億偉企業有限公司名義向證人乙○○請求損害賠償（即上開25萬元之調解款，臺灣花蓮地方法院96年訴字第348號）及乙○○向被告之父張榮家所提撤銷調解案件（臺灣花蓮地方法院95年度花簡字第166號）等卷，均可證明證人乙○○對證人己○○所述並非實在，則證人己○○依證人乙○○之指述而指認被告變造系爭試驗報告即有可議，自不足為不利被告之認定。

４、至被告為何於願將不利於伊之合格試驗報告交付予乙○○？依被告之供述，係因乙○○告知欲與告訴人己○○商量水泥強度之事，且認已無影響，故而提供真正而非系爭變造之試驗報告等語，尚不違常理，其所辯堪予採信。

（五）本件系爭工程款之調解係由花蓮市調解委員會委員甲○○參與，證人戊○○僅係於達成調解後方到場製作調解筆錄，業經證人戊○○證述在卷，再經本院傳訊證人甲○○，結稱系爭案件確係由其調解，惟對調解內容及過程已完全無記憶等語。

故而本件有關調解之過程應以調解筆錄及負責製作、記錄之證人戊○○之證詞為據。

依證人戊○○於本院之證述，卷附之試驗報告係事後證人乙○○交付，當日並無任何文件附卷，被告係事後方與其談論試驗報告之事等語，依其證述內容，顯然無法推論調解成立與變造之試驗報告有關，況如前所述，雙方所爭執之工程既有除水泥強度不足問題外之地板斷裂、圍籬斷裂、大門材質尺寸不符、輕隔間未施作隔音、25坪未施作承建等瑕疵（見證人乙○○於原審之證述，卷第87頁），此既經證人乙○○結證在卷，故尚難認當日達成調解之金額係參照卷附變造試驗報告而扣除水泥強度不足部分。

五、綜上所述，系爭卷附變造之試驗報告確與被告委託慶鴻公司鑑定結果不同，係經變造，惟並無證據足以證明系爭變造試驗報告影本即係被告交付予乙○○之試驗報告。

況系爭變造試驗報告既係影本，則以現今影印技術純熟且便利，接觸該報告之人皆有機會予以變造，尚無證據足以認定確係被告所為，況依前開所述證人己○○、乙○○之證詞前後歧異，亦不足採為不利於被告之證據，而依證人丙○○、戊○○證述之內容，均足以證明被告於調解時並未以該試驗報告為據。

此外復查無其他積極證據足以證明被告於調解前確有交付變造之鑑定報告給乙○○之證據，不能證明被告犯罪，故被告所辯尚非不可採信，其犯罪不能證明，自應對被告諭知無罪之判決。

原審為被告有罪判決之諭知，尚有未洽。

檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，並無理由，應予駁回。

被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 14 日
審判長法 官 何 方 興
法 官 林 鳳 珠
法 官 王 紋 瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 楊 明 靜
中 華 民 國 97 年 4 月 14 日