臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上訴,1,20080424,3

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣花蓮看守所羈押中
選任辯護人 林國泰律師
李文平律師
張照堂律師
上列上訴人及被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第355號中華民國96年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第1891號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○基於販賣海洛因以營利之犯意，分別有下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：

（一）民國 (下同)95年7月6日，透過其所有門號0000000000號之行動電話（未扣案），接獲林偉男所持用門號0000000000號行動電話，知悉林偉男欲向其購買新臺幣（下同）1千元海洛因，便應允出售，並於同日在花蓮縣新城鄉佳林村林偉男住處，交付上揭金額之海洛因予林偉男，惟林偉男迄未支付上開價金予乙○○。

（二）95年7月16日，在花蓮縣吉安鄉之王母娘娘廟附近，販賣7千元海洛因予林偉男。

嗣林偉男施用甫購得之海洛因，發現純度不足，即以其持用上揭門號行動電話，撥打乙○○上開門號行動電話，質問乙○○所交付海洛因是否不純、要否換補毒品及應允翌日仍支付7千元等情（惟林偉男迄未支付上開價金予乙○○）。

經警對乙○○所使用上開門號之行動電話依法聲請核發通訊監察書，並進行監聽，始得悉上情，繼而查獲。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、檢察官起訴被告轉讓以及販賣海洛因，原審分別判處罪刑之後，被告上訴，之後撤回轉讓海洛因犯行部分之上訴（見本院卷頁47），因此本院僅審理檢察官起訴被告2次販賣海洛因之犯行。

二、被告在原審對於林偉男在警詢中的陳述主張沒有證據能力，經查林偉男在警詢中的陳述乃是警員依照監聽譯文的內容訊問證人，且查：

（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。

查本案偵辦員警對門號0000000000號行動電話，於95年6月22日上午10時起至同年7月21日上午10時止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有臺灣花蓮地方法院檢察署95年花檢貴忠聲監續字第00208號通訊監察書、電話附表及通聯調閱查詢單在卷可憑。

又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第5條第1項、監察對象為「Ｚ000000000、Ｚ000000000」，實施監察之通訊號碼2支行動電話（包含門號0000000000號行動電話），監察時間自95年6月22日上午10時起至同年7月21日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，準此，上開通訊監察書已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對上開行動電話號碼實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。

再者，被告亦坦認0000000000號為其所持用行動電話之門號等語（見原審卷頁24），而被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。

又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；

而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體轉換為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員警本於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，況此監聽譯文經選任辯護人爭執其證據能力後，原審即當庭勘驗95年7月6日及同年月16日之監聽錄音並提示勘驗筆錄（含附件監聽譯文節本）令被告辨認，被告亦表示上開通話內容，確為林偉男致電伊所談無誤，選任辯護人則表示對卷附監聽譯文之證據能力無意見（見原審卷頁44），被告辯護人雖然在本院聲請再度勘驗，但隨即表示因為在原審已經勘驗過，因此捨棄該項調查證據之聲請（見本院卷頁90），本院也認為並無證據證明原審勘驗過程有何違誤之處，自無必要重行勘驗。

且被告及選任辯護人均未於言詞辯論終結前再對該監聽譯文內容聲明異議，則該監聽譯文依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力，先予敘明。

（二）該監聽譯文雖然具有證據能力，但是由於監聽譯文是2人的通話紀錄，經常含有他人所無法瞭解的用語，因此為了瞭解通話內容的真實含意，有賴通話人進一步的說明，本案與被告通話的林偉男於警詢中針對監聽譯文內容做出說明，由於該陳述是在警詢中所為之審判外陳述，而被告對於林偉男等人在審判外之證述於原審主張沒有證據能力，則林偉男在警詢中針對監聽譯文所為之解釋說明是否也屬於審判外陳述，而不具有證據能力？或者因為屬於監聽譯文之衍生證據而依附在監聽譯文的證據能力？或者可以認為屬於刑事訴訟法第159條之2所規定較可信之特別情狀而具有證據能力？

（三）按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，實屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證物，法院自應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶是否與通訊監察錄音之譯文相符，至於錄音之內容所涉及之事實，究應如何解讀，仍應傳喚通訊監察對象加以訊問調查，以明瞭其真相（最高法院95年度台上字第295號判決參照），則對於合法取得之通訊監察錄音帶以及錄音帶所衍生之監聽譯文，經由刑事訴訟法第165條之1的調查證據程序，即可認為屬於合法調查之證據，因此具有證據能力。

此由96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第6條第3項規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」，可知如果監聽譯文是依照監聽內容逐字轉譯而成，由於此種監聽譯文與監聽內容無絲毫差異，僅有表現形式上的不同，因此監聽譯文的證據能力也應該依附於監聽本身的證據能力而為判斷。

（四）至於通話人針對監聽內容在審判外所為之陳述，雖然通常僅僅是針對監聽內容做出說明與闡述，但是在陳述的過程中有可能加入通話人主觀上的偏見、臆測或是誤會，因此這種依照監聽內容所為之供述，已經不再是監聽內容表現形式上的轉換而已，而是通話人所為之人的供述，既然屬於人的供述，自應適用刑事訴訟法第166條之下之證據調查之方法，而不能適用刑事訴訟法第165條之1所規定之調查證據方法。

亦即，通話人在審判外就監聽內容所做的陳述，仍然屬於傳聞證據，其證據能力之有無必須以是否已經保障被告詰問權為斷。

而如果已經保障了被告的詰問權，但通話人陳述內容與在審判外之證述不同，則審判外之陳述是否具有證據能力的判斷，即必須進一步檢視是否符合刑事訴訟法第159條以下之傳聞法則而定，亦即，如果通話人在審判外之陳述，與在審判中所為之證述不同，但是審判外之陳述具有較可信的特別情況之外部情狀時，其審判外針對監聽內容所為之闡述說明仍然具有證據能力。

（五）就是否具有較可信之特別情狀的判斷，從毒品販賣犯罪之特殊性，在於流通管道之封閉性，查緝困難，檢警單位常以監聽作為偵辦之主要方法，而針對一合法監聽結果所製成之監聽譯文，已合法取得證據能力，則證人於警詢中針對監聽譯文之內容所為說明，由於是依據客觀存在的監聽內容以及譯文而為陳述，與一般傳聞證據，僅由證人在司法警察之詢問下回答問題有所不同，更較諸審判庭上證人已有被告犯罪事實之預見而為之供述，證人於警詢中就監聽譯文之說明，應更不具計畫性、動機性或感情性等變異因素，而更能為客觀、不偏離事實或有所遮掩顧忌之陳述。

且因證人本身亦為通話雙方當事人之一，就傳聞證據可能具有之知覺錯誤、不正確記憶或明確性等危險性，實較一般傳聞證據降低。

況此類毒品危害防制條例案件，更應考量吸食者與供應毒品上游間聯絡之隱密性與特殊信賴，難以期待證人於審判庭上得透過與被告交互詰問程序、就雙方毒品交易過程與監聽譯文充滿彼此才知情之暗號等內容、為更誠實真摯之說明。

如果已經給予被告反對詰問、以確定該審判外陳述是否真實的機會，即應認為證人陳述具有較可信之特別情況而具有證據能力。

（六）綜上所述，本件證人林偉男在警詢中，對警方通訊監察所得其與被告之電話言談內容而應訊，以確認監聽譯文之內容，監聽譯文之證據能力，應認具可信之特別情狀而具有證據能力，本院得一併斟酌作為認定

三、被告在原審對於林偉男在偵查中之陳述也主張沒有證據能力，然查林偉男由檢察官偵訊時，於訊問前業經具結，合於法定程序，以足擔保渠等係據實陳述，而渠等於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，既無顯不可信之情況，證人林偉男於偵查中向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。

貳、事實認定之依據

一、訊據被告乙○○固坦承林偉男於95年7月6日及同年月16日曾致電予伊，並且承認將海洛因交給林偉男，然矢口否認有上開販賣海洛因犯行，辯稱：林偉男係致電邀伊一同合資向綽號「阿兄」之人購買海洛因，並非向伊購買云云。

惟查：

（一）證人林偉男亦於原審審理時結稱：伊於95年7月6日以伊持用門號0000000000號行動電話，撥打被告所有門號0000000000號之行動電話，向被告購買1千元海洛因，電話中所謂「1個」是指「1千元海洛因」，這次被告是在伊住處交付海洛因。

伊於同年月16日，又向被告購買7千元海洛因，這次被告是在花蓮縣吉安鄉之王母娘娘廟附近交付，嗣伊將購得之海洛因分成8小包，因伊毒癮不大，原本施用1小包即可解癮，豈料伊共施用3、4小包，都無法解癮，故伊旋致電被告質問海洛因純度是否不足，並要求被告換補純度較佳之海洛因及應允翌日仍支付被告7千元，電話中所謂「這個東西」是指「海洛因」，所謂「沒有氣」、「不怎麼會走」均是指「無法解癮」。

伊向被告購買海洛因，都是使用「暗語」交易，彼此就都瞭解意思。

伊2次向被告購買海洛因的錢都還欠著。

又伊不認識綽號「阿兄」之人，亦未曾與被告合資向「阿兄」或其他人購買海洛因等語明確（見原審卷頁82以下），核與卷附通訊監察譯文相符。

（二）再觀諸上開通訊監察譯文，證人林偉男均係直接撥打被告之行動電話，或於談妥交易海洛因數量、價格後，要求被告送海洛因至約定處所，或向被告質問所購得海洛因純度不足，而未見隻字論及要與被告合資向「阿兄」購毒、合資金額、數量、或抱怨「阿兄」所交付海洛因品質欠佳，綜此，顯見該等毒品均係在被告掌控之中，被告始能直接與林偉男電話商談交易細節，林偉男亦才會質問被告海洛因之純度、要求被告換補海洛因及應允仍支付被告7千元，是證人林偉男上開證詞與事實相符，堪予採信，其確係直接向被告購買海洛因無訛。

反觀被告先辯稱：林偉男於95年7月6日及同年月16 日2次，均係邀伊合資向「阿兄」購毒云云，待原審勘驗監聽錄音，而與其所辯有所出入後，始又改變說詞，辯稱：95年7月6日是林偉男央伊幫忙調海洛因，同年月16日是兩人合資向「阿兄」購毒，但因林偉男抱怨「阿兄」所賣海洛因品質不純，要伊向「阿兄」換海洛因云云，凡此益證其所辯均係希冀脫罪之詞，皆無足採。

（三）辯護人雖又為被告辯護稱被告與林偉男的通話內容只有談到毒品，並沒有談到販賣海洛因的確切時間、地點，金錢，難以作為認定被告犯罪事實的明確證據。

但查林偉男在原審審理中已經針對通話內容再度一一解釋其意義，也明確證述了販賣海洛因的時間、地點、數量以及雙方發生爭執的內容，其證述的內容已經十分明確。

（四）被告在本院審理中也辯稱只是拿海洛因給林偉男施用，然查按毒品危害防制條例處罰散佈毒品的行為例如轉讓或是販賣，意在增加散佈毒品的交易成本，讓散佈毒品的人會因為存在有遭刑罰追訴處罰的高度風險或喪失身體自由的巨大損失，因而減少散佈毒品的行為，藉此抑制毒品施用人口的增加。

而條例分別就轉讓以及販賣的犯行，異其處罰之規定，主要的著眼點也在於轉讓以及販賣毒品的犯行對於擴張毒品散佈的狀況不同，由於毒品是屬於違禁品，流通的交易成本原本就比較高，提供毒品免費供給其他人施用的轉讓行為會使轉讓毒品的人產生財產上的損失，因此採用轉讓的行為散佈毒品，會因為其行為本身所含的流通交易成本高，因而減低了採用此種手段散佈毒品的擴張性，毒品危害防制條例因此對於此類行為採取較低度的刑罰手段。

而對於販賣的行為，由於從事販賣的人，具有資本性，必須不斷地從販賣的所得價金中去維持毒品的來源，一旦中斷用毒品交換金錢的行為，將產生其本身毒品來源潰散的嚴重後果，因此這種販賣的行為具有如商品買賣的擴張性，必須靠著不斷刺激消費以維持其本身的存在，結果就是必須不斷地維持甚至擴張購買毒品的人口，這就是實務所稱的營利意圖，正由於這種擴張的特性，會大量增加施用毒品的人口，因此毒品危害防制條例採取從重處罰的手段，以提高流通的交易成本，藉此抑制其散佈毒品的嚴重後果。

由此，我們可以去了解毒品危害防制條例所處罰的販賣與轉讓行為的不同特徵，販賣由於具有高度的擴張性，因此其行為的特徵在於不斷地以毒品換取金錢，交易流通的時間、次數均呈現一定程度的密集性以及規律性，對象多與毒販之間沒有特殊的親友關係，具有不特定性，人數在一段時間內呈現逐漸增多的傾向。

至於轉讓的犯行，由於會造成毒品提供者財產上的不利益，因此無論是次數、時間都具有相當高的限定性，對象也通常都是與毒品提供者之間有比較密切的親友關係為限。

另外所謂合資購買、代購等等行為是否構成販賣或者是轉讓，也應該視其犯行過程中的基本特徵來加以判斷，如果行為人收集金錢之後，直接將毒品交給金錢的提供者，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的連繫管道，藉以維持其本身毒品交易的適當規模，其行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其毒品交易管道的特徵，仍然屬於毒品危害防制條例所規定的販賣，而不是轉讓。

而林偉男與被告並非至親好友，被告卻分2次拿海洛因給林偉男，而且第2次交付的數量多達8包，如果被告只是要讓林偉男施用海洛因止癮，豈有1次交付8包海洛因之必要，又豈有用純度不足的海洛因虛與尾蛇之必要。

顯見被告所辯僅係轉讓，並不可採。

（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、被告2次販賣海洛因予林偉男之犯行，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告2次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告2次販賣海洛因之行為，林偉男雖然都沒有交付價金，但是被告已經把海洛因交付給林偉男，被告販賣行為仍屬既遂。

另參酌被告販賣海洛因對象僅1人、次數僅2次，交易數額僅8千元，其所為之販毒行為對他人及國家社會侵害之程度尚非重大，原審認如量以上揭條例第4條第1項最低度之法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上當足引起一般人之同情，爰就被告2次販賣第一級毒品犯行，皆依刑法第59條之規定酌減其刑。

二、原審因而爰審酌被告不惟自身沾染吸毒惡習，竟從事毒品販賣，助長毒品蔓延，擴大毒品危害，暨斟酌被告販賣毒品之次數、數量、販毒所獲得不法報酬，及犯後在證據鑿鑿之情況下，仍飾詞諉過，毫無悔意之態度等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處罪刑。

並定應執行刑，以資懲儆。

並就被告販賣海洛因所得各1千元及7千元（共計8千元），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另就未扣案門號0000000000號行動電話1支，認係被告所有，且目前尚在家中，並未滅失，業據其供承在卷，另依通訊監察譯文可知該門號行動電話乃供聯絡販賣海洛因之用，而依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

二、原審因而論處被告罪刑，認事用法均無違誤，被告上訴否認犯行，為無理由，應駁回其上訴。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 邱廣譽
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
附錄 本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。