臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,97,上訴,142,20090915,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上訴字第142號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳順龍律師
選任辯護人 魏辰州律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 江東原律師
選任辯護人 歐宇倫律師
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 阮慶文律師
選任辯護人 吳明益律師
被 告 庚○○
樓之1
選任辯護人 陳純仁律師
被 告 丁○○
指定辯護人 吳明益律師
被 告 辛○○
被 告 己○○
上二人共同
選任辯護人 吳美津律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第320號中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第3192、3448號、併案移送偵查案號為96年度偵字第3799號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、丙○○、壬○○部分撤銷。

甲○○無罪。

丙○○無罪。

壬○○無罪。

其餘上訴駁回。

理 由甲、被告丙○○、壬○○共同收賄、甲○○行賄部分

壹、公訴意旨以：

一、被告丙○○係國立臺灣科技大學建築系副教授，自民國86年7月1日起至90年6月30日止，受聘擔任內政部都市計畫委員會（以下簡稱內政部都委會）委員，負責依都市計畫法等相關法令，辦理都市計畫之擬定、變更、舊市區更新及新市區建設等審議事項，係依法令從事於公務之人員。

其自86、87年間起，陸續設立並擔任設址於台北市○○○路○段148號4樓之承邑工程顧問有限公司（掛名負責人為其母李鄭翠蓮，以下簡稱承邑公司）、丞林建設企業股份有限公司（掛名負責人為李鄭翠蓮，以下簡稱丞林公司）、辰元國際實業股份有限公司（掛名負責人為其姐李宜靜，以下簡稱辰元公司）之實際負責人。

被告甲○○係雙聯投資實業股份有限公司（以下簡稱雙聯公司）董事長，午○○自87年至93年間，擔任雙聯公司總經理之職務。

被告壬○○係東臺工程顧問股份有限公司（以下簡稱東臺公司）及祥韻工程顧問股份有限公司（88年間至90年間掛名之負責人為酉○○，至94年間改名為祥韻國際開發股份有限公司，以下簡稱祥韻公司）之實際負責人，亦為丙○○在國立臺灣科技大學碩士班任教之在職專班學生。

二、緣雙聯公司在花蓮縣壽豐鄉鯉魚潭風景特定區○○○○○段456、480、481、622等地號土地面積共約1117.923坪（約3695.63㎡）之旅社用地（嗣後更名為旅館用地），甲○○計畫在前揭土地上興建「綠湖國際觀光飯店」，並於86年底、87年初，花蓮縣政府及花蓮縣都市計畫委員會（下稱花蓮縣都委會）辦理「變更花蓮鯉魚潭風景特定區計畫（第一次通盤檢討）案」公告期間，甲○○即以雙聯公司名義申請變更「綠湖國際觀光飯店」興建案之容積率、樓地板指數（以下簡稱雙聯變更案）。

另太子集團負責人許勝發擔任實際負責人之永育股份有限公司（以下簡稱永育公司），在鯉魚潭風景特定區○○○段428等地號亦擁有約30餘筆公園用地等土地，面積約41799.46坪（約138180.68平方公尺），許勝發計畫在上開土地興建國際觀光旅館，亦向花蓮縣政府申請將其上開公園用地等土地變更為國際觀光旅館用地（以下簡稱永育變更案）。

甲○○認為永育變更案嚴重影響其商機，故多次向花蓮縣政府陳情，極力反對永育變更案，導致上述雙聯變更案及永育變更案經花蓮縣都委會審查後，均未通過。

因花蓮縣都委會認雙聯公司現有土地之面積不足以開發國際觀光旅館，惟甲○○已無資金繼續收購興建「綠湖國際觀光飯店」所需土地，故尋求與許勝發合作，2人乃於87年12月1日達成雙聯公司及永育公司共同推動土地變更案之協議，約定：1.雙聯公司與永育公司將公司名下所有土地併案申請開發「綠湖國際觀光飯店」。

2.甲○○負責將永育公司前揭13餘公頃之公園綠地等用地變更為旅館用地，如變更完峻，甲○○可取得約27%面積之土地；

許勝發則負責萬泰商銀放款5000萬元（3350萬元1年短期擔保貸款、1650萬元1年短期信用貸款）給雙聯公司紓困。

3.永育公司另以每坪15萬元，向甲○○購買雙聯公司位於花蓮縣壽豐鄉○○段前開用以準備開發「綠湖國際觀光飯店」土地之二分之一所有權（約500餘坪）。

4.嗣雙聯公司以專案讓售方式向國有財產局購買國有土地以擴充本件開發案之基地面積後，永育公司以實際交易價格向雙聯公司購買二分之一所有權。

之後甲○○即與午○○積極申辦將永育公司上開公園用地變更為旅館用地，嗣經花蓮縣都委會於89年間審查通過「變更花蓮鯉魚潭風景特定區計畫（第一次通盤檢討）案」（以下簡稱本件變更案），計畫總面積約633.84公頃，其中原計畫為公園綠地、道路等面積共約22多公頃土地擬變更為旅館用地（包含永育公司所有之公園用地、內部道路等面積共約13餘公頃，其餘為國有土地等，以下簡稱本件公園用地變更案）。

花蓮縣政府並於89年8月14日以89府都四字第079510號函將本件變更案送請內政部都委會審議。

三、內政部都委會於89年8月底收到花蓮縣政府函送之本件變更案後，即由承辦人員以本件案情複雜經簽奉核可後，決定由委員丙○○、未○○、夏鑄九、辰○○、巳○○等5人組成專案小組先行審議，並由丙○○擔任專案小組召集人。

丙○○及專案小組成員即於89年9月15日、89年10月19日進行第1次、第2次專案小組會議，丙○○、未○○、辰○○3位委員並於89年11月26日、27日前往花蓮縣鯉魚潭地區進行現場履勘。

經過上開專案小組會議及現場履勘後，專案小組委員丙○○、辰○○、未○○等人均質疑本件變更案中，原計畫之公園、綠地、廣場、體育場所、兒童遊樂園（以下簡稱公園綠地等）面積合計約66.88公頃，占原計畫總面積約10.4%，僅符合都市計畫法第45條規定之下限，而本件變更案中規劃之公園綠地等面積合計僅達6.4 %，根本未達都市計畫法第45條規定之公園綠地等用地面積不得少於全部計畫面積10%之下限規定，加以公園用地不宜輕率變更為可建築用地為內政部都委會向來之審議原則，而本件變更案為風景特定區，其中公園綠地等用地面積所占比例，理應較一般都市計畫區為高，始符合風景特定區之景觀，且公園綠地等用地變更為私人旅館用地更違背公平正義原則，故強烈質疑本件變更案之必要性。

甲○○、午○○得知本件變更案有上開違反都市計畫法第45條規定之情形及專案小組委員上開態度後，知道本件變更案難以通過，如遭否決將影響甲○○與許勝發間之合作計畫及龐大利益，甲○○與午○○竟基於對於違背職務之行為行賄專案小組召集人丙○○之犯意聯絡，於上開第3次專案小組會議後至89年12月19日之期間內，由甲○○聯絡丙○○商談本件變更案通過事宜。

而丙○○身為內政部都委會委員，應注意不得與其承辦案件之利害關係人有金錢往來，竟利用甲○○急於通過本件變更案以賺取龐大利潤之機會，與壬○○共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，兼為避免甲○○日後藉故追討或遭查獲收受來源不明金錢之故，以可為其製作旅館開發計畫書之名義，變相向甲○○索賄250萬元，以作為其在專案小組及內政部都委會中違背職務為本件變更案護航、支持通過之對價。

甲○○同意後遂與丙○○約定於89年12月19日在台北市西華飯店見面，並與午○○一同前往，3 人見面後，丙○○當場提出壬○○擔任實際負責人之祥韻公司、掛名負責人酉○○（即當時祥韻公司會計）為規劃公司、規劃名稱為「花蓮縣休閒旅館開發計畫案」、服務報酬為250萬元之服務契約書一式正本2份、副本2份，交付甲○○、午○○簽署，再由午○○代甲○○在服務契約書上簽署雙聯公司及甲○○之名，由甲○○在前開契約書上蓋用雙聯公司及負責人甲○○之大小章及騎縫章等印文後，甲○○即當場交付丙○○50萬元之支票一紙（發票人為雙聯公司、付款人為國泰世華銀行花蓮分行、帳號000000000000、發票日期89年12月20日、受款人為祥韻公司），甲○○並於簽約後，基於同一違背職務行賄之犯意，陸續交付同一發票人、付款人之上開國泰世華銀行帳戶、發票日為90年4月25日、90年7月25日、面額各為125萬元、75萬元之支票二紙給丙○○。

丙○○收受上開支票後，即交由壬○○指示祥韻公司不知情之會計酉○○，分別於90年4月19日、7月3日由祥韻公司世華聯合商業銀行00000000000 0000000號帳戶提示兌領，而由丙○○、壬○○共同取得250萬元之賄款。

四、丙○○於89年12月19日收受甲○○上開賄款後，明知與會專案小組委員認為本件變更案中之公園綠地等用地面積僅占計畫總面積之6.4%，違反都市計畫法第45條之規定，加以風景特定區中，公園綠地等面積理應高於都市計畫法第45條規定之下限更多，以及公園綠地不宜輕率變更為其他可建築用地，為內政部都委會向來審議之原則，更何況本件變更案中將原本面積高達22多公頃之公園綠地等用地變更為旅館用地，衝擊生態甚鉅，其變更內容更為中華民國首宗案例，基於職責應作成專案小組不予同意變更之審查意見。

惟其已收受甲○○交付之賄款，須設法使本件變更案通過，而先前召開之專案小組會議中已經其本人及其他委員提出強烈質疑，在內政部都委會大會中顯難獲得多數委員支持通過，且其先前已明顯表示質疑，如果態度丕變，轉向支持通過本件變更案，勢必啟人疑竇，遂於90年3月22日專案小組第6次之審查會議中，不得不將先前專案小組委員上開意見即：依都市計畫法第45條規定及本部公園綠地政策，公園用地不宜輕率變更為其他可建築用地及是否有變更之必要性等語列入專案小組審查意見中，以免遭到懷疑；

但不應為而為，另加上「惟行政院經濟建設委員會、交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處及花蓮縣政府等單位列席代表於本專案小組會議中表示，本項擬變更事項將有利於促進產業東移及引導民間投資，且對於提昇本風景區之觀光旅遊品質、增加當地就業機會，實具有正面之效益。

然因本案之變更內容屬首宗案例，為求審慎，建議提請大會確認處理原則，如原則可行後由本專案小組依左列各點意見繼續審查，否則建議維持原計畫。

1.查本計畫原劃設之公園、綠地、廣場、兒童遊樂場等用地面積約66.88公頃，佔全部計畫面積比例為10.4%，僅符合都市計畫法第45條規定下限比例，但上限比例該條文並無限制。

若予縮減，該採何種配套措施，以免影響原計畫之品質？... 」之審查意見，而以援引相關機關就經濟面之考量意見及提出如縮減公園綠地面積比例時可以附加「配套措施」之方式，試圖說服內政部都委會委員使本件變更案得以通過。

然仍經90年5月8日內政部都委會第508次大會決議應依據都市計畫法第45條規定，亦即公園綠地等面積不得少於全部計畫面積10%等為由，要求花蓮縣政府補具圖說資料交由專案小組續予審查，而未通過本件變更案。

五、甲○○見丙○○已收受賄款，而本件變更案卻遲未通過，頗為不滿，加以施壓催促，丙○○唯恐事發，且其委員任期將於90年6月30日屆滿，遂於90年5月23日、6月7日積極召開第7、8次專案小組會議，並於第8次專案小組會議中，明知本件變更案仍不符都市計畫法第45條之規定，且花蓮縣政府並未補具圖說重行調整計畫內容而無其他任何新事實之情形下，應作成不同意變更之審查意見，竟違背其職務，作成：「... 本專案小組尊重花蓮縣政府前開函提各點意見，並建議應加強考量，公共設施是否能夠確實開發完成，提供遊客使用，作為同意變更之判斷基礎。

然因其變更內容屬首宗案例，為求審慎，其是否適用都市計畫法第45條中段所稱『除具特殊情形外』之規定，建議提請大會討論決定，如大會同意縣府前開函提意見認定為上開規定之『具特殊情形』者，建議本案原則同意變更，惟為求計畫具體可行及公平合理，應暫予保留，另案辦理」等之審查意見，並列出本件公園用地變更為旅館區之基地應劃設公共設施、業者應回饋土地之面積、建蔽率、容積率之限制、停車場應妥予規劃及其他依法令本應辦理之9項原則之配套措施（即所謂開天窗條款），送交內政部都委會大會審議，並於90年7月3日內政部都委會第512次大會開會審議列席，於大會中發言謂基於前開公共設施如能確實開發則專案小組原則同意變更等語，欲說服大會先行同意通過本件公園用地變更案，日後再以附加之9點原則加以監督管理即可。

惟仍遭內政部都委會認為本件變更案明顯違反都市計畫法第45條之規定及公園用地不宜輕率變更為其他可建築用地，為該會以往通案性審議原則，故本案在本計畫公園、體育場所、綠地、廣場及兒童遊樂場等佔用土地總面積不得少於全部計畫面積10%之前提下，重行調整計畫內容，以符合都市計畫法第45條規定等之意旨，退回專案小組繼續審查而未能通過。

嗣經花蓮縣政府另行規劃將本件變更案中公園綠地等用地面積提高至10.41%，再送至內政部都委會，始於90年11月20日經內政部都委會第522次大會決議通過原則同意變更。

六、因認被告丙○○、壬○○犯有貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪。

被告甲○○犯有同條例第11條第1項之行賄罪罪嫌。

貳、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。

又除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，同法第159條之4亦規定甚詳。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

二、被告甲○○之辯護人於原審主張午○○、王愛才於東機組調查時及偵查中證詞無證據能力（原審卷三第163頁）。

於本院亦為相同之主張，並表示對於其他證據之證據能力不爭執（本院卷二第169頁）。

就被告所爭執之證人午○○及王愛才於東機組調查時之證詞，既屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據。

而證人午○○曾化名王愛才以書面向調查局檢舉被告甲○○等多人之犯罪，且與被告甲○○、甲○○之妹間有若干債務糾葛等情，為證人午○○所是認（見原審卷六第18、27、40頁），且其既已到庭接受檢察官、被告及辯護人充分且嚴密的交互詰問，其於東機組調查時之證詞，已非證明本件犯罪事實之存否所必要者，依照刑事訴訟法第159條之2，應認為無證據能力。

三、被告丙○○之辯護人於原審就證人甲○○、未○○於東機組時、證人午○○及王愛才、丁○○、壬○○、申○○、酉○○於東機組調查時及偵查中之證詞、96年6月5日於雙聯公司扣押之支票日曆簿及支票存根、午○○與丁○○法務部調查局測謊報告書之證據能力均予以否認（原審卷三第195頁）。

於本院審理中則除了援用在原審的陳述外，並爭執謝正穎在調查中陳述之證據能力（本院卷二第196頁）。

經查：

（一）證人午○○及王愛才於東機組調查時之證詞，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據。

而證人午○○曾化名王愛才以書面向調查局檢舉被告甲○○等多人之犯罪，且與被告甲○○、甲○○之妹間有若干債務糾葛等情，為證人午○○所是認（見原審卷六第18、27、40頁），且其既已到庭接受檢察官、被告及辯護人充分且嚴密的交互詰問，其於東機組調查時之證詞，已非證明本件犯罪事實之存否所必要者，應認為無證據能力。

至於午○○在檢察官偵查中之證詞，業經具結在卷（參偵三卷第41頁結文），並經原審出庭作證，接受詰問，且查無顯不可信之情狀，依照刑事訴訟法第159條之1第2項，應認為具有證據能力。

（二）證人壬○○、巳○○、辰○○、未○○、申○○、酉○○於東機組調查時之證詞無證據能力：證人壬○○、巳○○、辰○○、未○○均於原審審理時到庭接受交互詰問並詳為證述；

而證人壬○○於東機組調查時所述簽訂服務契約書之人，與其於本院之證詞不符，惟其涉嫌共同收賄罪嫌，到案前並先與律師商議，有監聽譯文1份在卷可按，故就其上開證詞作成之外部狀況而言，客觀上有因掩飾犯行或其他利害關係而隱瞞真相之可能，且無特別可信之情形，應認為無證據能力。

證人巳○○於原審審理時已就內政部都委會專案小組審議、會議紀錄寄送及內政部都委會就公園用地變更為旅館之態度等予以敘明，而其於東機組調查時對於本件變更案專案小組的審議經過等之主要待證事項大多簡略回答或供稱不記得、不知道等語（見偵四卷第184頁起），其上開東機組調查時之供述，已非特別可信或證明本件犯罪事實之存否所必要者。

又證人辰○○於東機組調查時所述專案小組審議之經過情形，及證人未○○於東機組所述有關第8次專案小組討論內容等節，與彼等在原審所述之證詞大致相符，足認與刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之要件不符，故應認為彼等在東機組之證詞均無證據能力。

證人申○○、酉○○於東機組調查時之證詞有證據能力，亦屬審判外之陳述，既無較可信之特別情狀，應認為無證據能力。

（三）至於證人甲○○、丁○○、壬○○、申○○、酉○○於檢察官偵查中之證詞均有證據能力：按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；

刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1869號、第1870號、第4365號判決意旨參照）。

而證人甲○○、丁○○、壬○○、申○○、酉○○於偵查中之陳述業經具結，並有證人結文附卷可參（見偵三卷第22頁申○○、第32頁丁○○、第54頁甲○○、第67頁壬○○、第69頁酉○○之證人結文）。

依上說明，彼等於偵查中之證詞本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，且被告甲○○、壬○○及丙○○亦因有串證之虞於偵查中收押禁見，客觀上亦無從於偵查中命彼等行詰問或接受詰問，而上開證人已於原審審理時經過詰問程序，故應認證人甲○○、丁○○、壬○○、申○○、酉○○於檢察官偵查中之證詞均有證據能力。

（四）96年6月5日在雙聯公司扣押之支票日曆簿及支票存根有證據能力：因上開支票日曆簿及支票存根均為擔任雙聯公司會計一職之證人申○○於89、90年間，屬於因通常之業務過程中，所製作不間斷、有規律而準確之記載文書，業據證人申○○證述明確，客觀上其並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且迄96年間東機組進行搜索扣押時仍加以保留，足見其無顯不可信之情況，符合刑事訴訟法第159條之4第2款傳聞例外之要件，應認有證據能力。

（五）證人午○○之法務部調查局測謊報告書有證據能力：按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；

測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。

故而，測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。

至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。

至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

③測謊儀器品質良好且運作正常。

④受測人身心及意識狀態正常。

⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，應即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告當然有證據能力，具有上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。

又測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量；

惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定。

復按，刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定。

是以，鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，亦有最高法院90年度台上字第2145號、92年度台上字第2282號、92年度台上字第3822號判決意旨可資參照。

本件證人午○○之法務部調查局測謊報告書，係由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局（96年5月31日戊○兆信96他217字第08684號指揮書）對午○○實施測謊鑑定，經鑑定人員進行測前會談，並獲同意後，採用「控制問題法」、與「混合問題法」對午○○施以測謊鑑定，鑑定機關除將該鑑定結果以測謊報告書函覆外，尚檢具「測謊程序說明」、「測謊同意書」、「身心狀況調查表」、「數字測試生理記錄圖」、「測謊問卷內容題組（包含檢測方法）」、「生理記錄圖（含呼吸、脈搏、膚電）」、「測謊儀器運作情形」、「測謊施測環境評估」、「施測者專業資格證明書」等參考資料（見偵八卷第156頁起），詳實呈現鑑定經過及結果，依上開說明，該測謊鑑定報告具有證據能力。

四、被告壬○○之辯護人於原審爭執甲○○以及午○○在調查站中證詞之證據能力，其餘證據均表示不爭執（原審卷三頁11）。

於本院則主張被告壬○○在調查站中之陳述非出於任意性，並主張所有其他證人在調查站中之陳述均不具證據能力（本院卷第175頁）。

（一）就被告壬○○之自白是否出於任意性而言，被告在原審審理中從來沒有提出自白有非出於任意性之情形。

而在本院審理中也只是以書狀陳稱遭調查局恐嚇，為能交保停止羈押，因此而為不實之陳述。

經按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人之方法，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第98條之規定，揭櫫積極訓示懇切問案，消極禁止使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法（下稱不正方法）以取供等原則。

此不正方法詢（訊）問取供之禁止規定，乃供述證據之法定取證規範，犯罪嫌疑人之陳述如屬自白，須非出於不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，此觀刑事訴訟法156條第1項之規定甚明。

如犯罪嫌疑人之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問該自白之內容是否與事實相符，因其不具證據能力，應予排除而禁止該項證據之使用。

從而，司法警察官或司法警察因調查犯罪，於詢問犯罪嫌疑人時使用所謂之「訊問技巧」以取得犯罪嫌疑人之自白，必須建構在法定取證規範上可容許之範圍內，始足當之。

倘若逸出上開可容許之範圍而取得自白，即難謂係合法之「訊問技巧」而肯認其自白證據能力。

例如於詢問前曉諭自白減免其刑之規定（如貪污治罪條例第8條、刑法166條等），乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認，誘使犯罪嫌疑人自白犯罪；

又如司法警察對犯罪嫌疑人表示，經檢察官許可後不予解送（刑事訴訟法第92條第2項）而取得自白，應屬合法之「訊問技巧」範疇。

因此司法警察於詢問過程中，告知若干法律上利害關係，尚難認定已經逾越合理規範範圍之外。

（二）至於甲○○、午○○在調查站所為陳述之證據能力，業經證人於審判中就其與被告壬○○、丙○○是否有對於違背職務之行為行賄、簽訂服務契約書及收受賄賂之過程等主要待證事實證明在卷，其證詞與先前於調查站之供述不符。

在調查站所為之證述，既無較可信之特別情狀，依照刑事訴訟法第159條之2，應認為無證據能力。

（三）至於其他證人在調查站所為之證述，依「刑事訴訟法第159條之5第一項之明示同意及同條第2項之擬制同意，其效力固及於辯論終結後之再開辯論及第一審判決後之上級審，即縱經上級審法院撤銷發回更審程序，仍不失其效力，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。

惟通說認如尚未進行該「證據」調查之前，他造當事人未提出異議，及法院認為適當者，應解為得許其撤回該同意，非謂同意之後，一概不許予以撤回或再事爭執。

」（最高法院98年度台上字第837號判決參照）。

本案被告壬○○之辯護人在原審既僅爭執甲○○以及午○○調查站證詞之證據能力，原審也依照被告之聲請一一傳喚證人到庭作證，卻在上訴後，未具理由，也未指明哪一位證人在審判外證述沒有證據能力，依照前述最高法院之意見，應認為辯護人此項主張，並無理由。

五、被告甲○○之辯護人聲請傳喚證人午○○、宋慈愛，並函查臺灣科技大學綜合研究大樓是否發生火災（本院卷二第81頁）。

並聲請與下述壬○○相同之調查事項（本院卷二第201頁）。

然而午○○已經在原審作證過，證述詳細明確，無另外傳喚之必要。

傳喚宋慈愛以及調查火災之待證事實均係本案規劃設計是由壬○○與甲○○聯繫，不是丙○○與甲○○聯繫。

然查本案規劃設計案的實際簽約人，已經午○○、甲○○證述明確，其他聯絡事項，並不影響本案之判斷，該調查證據之聲請並無必要，應予駁回。

六、被告丙○○之辯護人聲請傳喚證人夏鑄九，證明內政部會議決議的意旨所在。

但查既然已經有清楚的會議決議，內容明確，文字清晰，並無不明瞭，而需主持人夏鑄九到庭說明之必要。

此項調查證據之聲請，亦應駁回。

七、被告壬○○之辯護人於本院聲請將「雙聯公司祥韻公司之委託規劃契約送鑑定估價比對」、「向花蓮縣政府函詢開發計畫書與癸○○計畫之內容、性質、結論」、「函調審議公告迄今雙聯公司或永育公司辦理情形」、「函查花蓮縣都委會第96次大會記錄記載的事實」、「函查內政部專案小組會議第一至五次次會議記錄，該旅館區之期程、投資規模」（聲請書六、七點重複）、「函查花蓮縣政府都委會第八次會議，決議提會審議」、「函查內政部有關花蓮縣政府函呈計畫的書的合法性」、「調查祥韻公司的計畫書」、「函查花蓮縣政府轉送報告書至內政部提供參考審議」、「函查壬○○公司報告書的真實性」、「函查花蓮縣政府90.5.23府旅都字第046506號函是否修改而成」、「調雙聯公司擬稿之真實性」、「函查花蓮縣政府之決議與內政部之審查結論，做一比對」、「調查壬○○公司用途明細之真實性」、「勘驗被告壬○○與妻子的通聯內容」等共計二十項（見本院卷二第175頁以下）。

辯護人雖然逐一列出待證事實與調查之理由。

然其中附於卷內之會議記錄並無另外函調之必要。

而計畫書內容的比對，與是否合法執行職務、是否收受賄賂無關。

其他報告書、計畫書的真實性，原本即應由其他證據佐證，函查並無助於計畫書、報告書真實性的釐清。

辯護人之聲請並無必要，應予駁回。

參、得心證之理由

一、訊據被告甲○○固坦承簽訂前開服務契約書及支付250萬元之事實。

被告壬○○也坦承簽訂前開服務契約書並提示兌領雙聯公司所簽發國泰世華銀行花蓮分行之支票3紙金額共250萬元之事實。

被告丙○○固坦承召開專案小組會議作成審查意見之事實。

惟三人均否認有何違背職務行賄或共同收受賄賂之犯行。

被告甲○○辯稱：契約書約定的報酬250萬元是付給祥韻公司而非被告丙○○，並非賄賂等語。

被告壬○○辯稱：支票票款250萬元是酬勞，並非賄款。

被告丙○○辯稱：對於雙聯公司與祥韻公司間簽訂規劃設計契約一事完全不清楚，250萬元與被告丙○○完全無關，其未收到任何款項等語。

由被告三人等人之辯解，可知首先必須先確定被告丙○○是否有從本案中受有利益？如果受有利益，被告丙○○執行職務是否有違背職務之處？又該利益是否與執行職務之間具有對價性？

二、被告丙○○是否與壬○○共同從甲○○處取得250萬元之利益。

查本件服務契約書係由被告甲○○、同案被告午○○與被告丙○○3人在台北市西華飯店內，以雙聯公司及祥韻公司名義所簽立，而非證人午○○與被告壬○○2人所簽訂，有下列證據可茲證明：

（一）雙聯公司於內政部都委會89年11月26、27日專案小組第3次會議及現場履勘後，即於89年12月19日簽訂「花蓮縣休閒旅館開發計畫案服務契約書」，約定：總服務費用為250萬元整（含營業稅）。

支付方式：1.第一期款20%：於簽約時支付新台幣伍拾萬元整。

2.第二期款50%：於乙方提送甲方開發計畫書時支付新台幣壹佰貳拾伍萬元整。

3.第三期款30%：於本變更案在內政部都委會專案小組審峻時支付新台幣柒拾伍萬元整。

立契約書人：甲方：雙聯投資實業股份有限公司、甲○○，乙方：祥韻工程顧問有限公司、酉○○，此有東機組在祥韻國際開發有限公司查扣之前開服務契約書副本1份（影本見偵四卷第156頁）可證。

上開服務契約的名義雖然是祥韻公司與雙聯公司，但是負責簽訂契約的午○○於原審審理時證稱：有一天甲○○跟我約時間、地點到台北西華飯店，這樣才認識丙○○的，並且簽了一個計畫書，但壬○○並不在場，當天簽約只有我、甲○○、丙○○3人（見原審卷七第11頁）。

證人甲○○於偵查中證稱：「我找丙○○、藍先生洽談企畫書的事情，我一開始委託丙○○時，忘記藍先生是否在場；

應該是跟丙○○說定價格；

（問：計畫書的錢是否支付給丙○○？）我跟丙○○較熟，我都直接付給丙○○」（見偵三卷第51頁）、於原審羈押庭亦供稱：「當初丁○○介紹的時候，有說丙○○的公司可以寫計畫書，後來是丙○○來請款的，所以我們就直接付給丙○○，不是給藍先生，我記得尾款75萬元的部分，我原本不想給，因為計畫書沒有寫得很好，不過我後來還是給了」（見原審96年度聲羈字第81號卷96年6月6日訊問筆錄）、「（問：交給內政部都委會說明書是請誰製作的？）我只記得請丙○○寫的那一份有送去」（見偵三卷第124頁）等語甚詳。

這二位證人，分別是雙聯公司的總經理、董事長，對於簽約的對象當無誤認之可能。

更況且丙○○滿頭少年白，外型瀟灑，與壬○○一頭烏髮，認真執著的氣質相當不同，顯難誤認。

則甲○○如果是與壬○○簽訂契約，自可坦然說明是與「藍先生」或被告壬○○談定價格、或付款對象為「藍先生」或被告壬○○即可，何以其與證人午○○均一致指證說定價格、請款、付款之對象均為被告丙○○？丙○○、壬○○一再辯稱當時簽約的人士壬○○，不是丙○○，並提出當天的行程匆忙，與他人在另外的咖啡廳洽談事物等辯解，均不足採信。

（二）而被告壬○○是被告丙○○在台灣科技大學研究所的學生，兩人熟稔。

丙○○並介紹此項規劃設計案給壬○○承做，雖為壬○○所否認，辯稱是自己承攬的工程。

但是從前述甲○○的證詞可知，在甲○○的眼中，負責設計規劃的人一直都是被告丙○○，不是被告壬○○。

而被告告壬○○於96年6月5日東機組人員前往搜索後，與其妻在電話中談及：「他們可能懷疑我是白手套吧」、「主要就是鯉魚潭綠湖飯店那個案子，那時候丙○○介紹來，幫他處理的案子」、「我現在在台北，在律師這邊，我現在在問他們，可能因為是李老師的事」等語，此有通訊監察作業報告表一份在卷可按（見偵四卷第138 頁），已明確指出鯉魚潭綠湖飯店案為「幫他（丙○○）處理的案子」，更足證本件設計規劃案的確是被告丙○○介紹給被告壬○○承作。

而被告丙○○因為已經是該案專案小組的召集人，為了避人耳目，因此以壬○○所經營公司之名義簽訂契約，亦屬情理之內。

（三）況且，被告壬○○所經營的公司與被告丙○○彼此之間的往來，並不是只有這一件。

被告壬○○在偵查中以被告及證人身分證稱：祥韻工程顧問公司本身並沒有都市計畫的專業人員以及能力，所以承包之後，複委託給東台公司（偵三卷頁62）。

祥韻公司以及東台公司之會計酉○○在偵查中證稱，藍秀祺同時擔任祥韻公司以及東台公司的實際負責人，薪資、經營開銷都混在一起處理，記入同一本帳本裡（偵三卷頁71），由此可證壬○○真正經營的公司是東台公司。

而吳榕檳的三張名片中（偵五卷頁95背面），分別是東台公司的規劃師、承邑公司專案經理、台灣科技大學建築計畫與都市設計研究室。

吳榕檳解釋說，因為是壬○○研究所同學，所以曾經協助過處理幾個案子，也印了東台公司的名片，從91年間起到承邑公司任職（偵五卷頁131）。

而吳榕檳所服務的承邑公司正是被告丙○○所經營三家公司中的一家，此為壬○○、丙○○所自認，而同時辦理被告丙○○所經營承邑公司、丞林公司、辰元公司三家公司會計的李宜靜，在偵查中證稱曾經收到一筆一、二十萬元的票據，經過核對合約、發票之後，款項存入承邑公司設於中興銀行忠孝分行的帳戶內（偵三卷頁114以下）。

同時丙○○的學生江式鴻也在調查站中陳稱，被告丙○○的確是承邑公司以及丞林公司的實際負責人（偵五卷頁130以下）。

而且承邑公司90年1月的薪資表（偵五卷頁123），也記載吳榕檳請領薪資12,188元。

被告壬○○甚至也承認在被告丙○○所經營的公司服務。

凡此足證，被告丙○○與被告壬○○所經營公司密切關係，人員互有流動，業務相互支援，則被告丙○○藉由老師的身分，以壬○○所經營公司的名義簽訂服務契約，當屬可信之事。

（四）雙聯公司簽訂契約之後，服務契約書所載之費用250萬元，業經被告甲○○開立雙聯公司在國泰世華銀行花蓮分行帳號000000000000帳戶、發票日各為89年12月20日、90年4月25日、90年7月25日、面額各為50萬元、125萬元、75萬元支票以為支付，並由祥韻公司在世華聯合商業銀行世貿分行帳號00000000000帳戶分別提示後，隨即提領一空，此有上開支票正、反面影本（見偵八卷第104頁）、祥韻公司上開世華銀行帳戶代收票據明細表、存摺及往來明細在卷可證（見偵四卷第166頁）。

證人午○○於原審審理時證稱：要去之前，甲○○就跟我講規劃費為200萬元，去了之後，合約上是寫250萬元，因對方是教授，我就直接在契約書上簽名，甲○○還問我，本來是200萬元，怎麼變成250萬元；

當場甲○○就按照合約書上的第1期款開了支票等語明確（見原審卷七第11頁、第26頁）。

而證人午○○之指述，經測謊結果，就「甲○○有為了變更花蓮鯉魚潭風景特定區計畫案致送丙○○金錢好處」此一問題，研判未說謊，亦有法務部調查局測謊報告書一份在卷可稽（見偵八卷第103頁），足見證人午○○所言250萬元票款是交給被告丙○○等情非虛。

而證人甲○○也證稱錢是直接付給丙○○，不是給藍先生，「我記得尾款75萬元的部分，我原本不想給，因為計畫書沒有寫得很好，不過我後來還是給了」（見原審96年度聲羈字第81號卷96年6月6日訊問筆錄），更足以認定雙聯公司的主要負責人都是認定設計規劃的費用是交給丙○○。

（五）更且扣案之雙聯公司支票日曆簿記載：「祥韻（丙○○）、0000000、0000000」、「丙○○尾款、0000000、750000」、支票存根聯則記載：「90.7.25、丙○○尾款、75萬元」，至為明確，核與上開證人午○○之證詞及被告甲○○於東機組及偵查中供述50萬元之支票係交付被告丙○○、請款亦為被告丙○○等情更是一致。

而且在4月25日的行事曆（偵四卷頁40）上記載「祥韻（丙○○）」，緊接著記載支票號碼為0000000，再記載金額為0000000。

而在該項目之下，有九項記載，分別記載車牌號碼，支票號碼，金額等不同項目的事項。

顯見該行事曆確實是依照真實狀況記載。

而證人申○○於偵查中供述：「丙○○、尾款、75萬」等字都是我寫的，但我不知道這些內容有何意義，都是甲○○教我這樣記載的；

支票存根的註記我都是問甲○○的意思，甲○○跟我說後，我就寫上去，甲○○不會說詳細的內容，所以是給誰我也不清楚，這些資料是要給甲○○看的，相關內容也是甲○○告訴我的，所以扣押物內容是什麼意思，她最清楚等語相符（見偵三卷第20頁、偵四卷第27、29頁），顯見證人申○○確實是依被告甲○○之指示開立支票並記載用途於上開資料，而上開支票確實是付給被告丙○○無訛。

從以上證據可知，當時雙聯公司付款的對象都是被告丙○○，否則不會在支票日曆簿上特別記載「祥韻（丙○○）」的字樣。

則雖然缺乏證據證明被告壬○○把款項交給丙○○，但是既然簽約的人是丙○○，雙聯公司主要負責人都是與丙○○接洽，設計規劃費的支付對象，在雙聯公司的人員眼中，從董事長、總經理到會計，都是丙○○。

足證當時被告丙○○的確從雙聯公司承攬設計規劃案，再轉交被告壬○○承作。

三、丙○○擔任內政部都委會委員，執行職務並無違背法令。經查：

（一）「刑法上所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所為或得為之事務，非限定於其所得決行之事務，只要係其參與辦理之事務，即屬之。

至貪污治罪條例第四條第一項第五款規定：對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者，所謂違背職務之義務而收受賄賂，係以有職務上之權限而期約受賄，並違背職務，使行賄人達到目的為其構成要件。

其中所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為者而言」，有最高法院95年度台上字第4738號判決可資參照。

因此所謂違背職務的行為，必須公務員違反職務上應盡之義務而言，如果法律授與公務員，於執行職務有一定的「判斷餘地」、「裁量權」，或者要求公務員於計劃行政擬定過程中，提出各方意見，供決策者參考，既屬法定職權的行使，甚至是公務員應盡之義務，則除非公務員執行職務超越法定職權，否則不能以事後決策者採納不同的意見，或者以事後環境的變化為理由，據以認定公務員執行職務，依其專業做成判斷的決定，或者依當時各方因素，在法定授權裁量範圍內做出的決定，或者提出不同意見等等作為，認定是屬於違背職務之行為。

而都市計劃的變更、檢討，原本就涉及各方社會利益的調和，為了整合劇烈衝突的利益以尋求最大共識，法律必須設計足以容納各種意見、方案的正當行政程序。

在此正當行政程序中，重在討論、研議、論辯、溝通，最後取得共識，形成決策。

既不容行政首長專擅，也不容任意以刑罰手段干涉其中。

法律唯一該做的事情，便是維持行政程序的最高度正當性。

（二）經查: 本件鯉魚潭風景區都市計劃通盤檢討案，原計畫在民國65年即已成立。

位於花蓮縣壽豐鄉的鯉魚潭，緊鄰花蓮縣人口最密集的花蓮市區、吉安鄉，為花蓮地區住民、外地觀光客享受蒼翠綠氤，沉醉粼粼波光的最佳選擇。

而在鯉魚潭周圍，有住在潭邊經營小吃店老闆，散居山腳下的文蘭部落，也有企圖變更地目，取得龐大商機的商業集團。

都市計畫通盤檢討所涉及的利益衝突，自然劇烈。

而當時公園、綠地、廣場及及兒童遊樂園等面積占原計畫總面積10.4%，於86年11月內政部營建署市鄉規劃局接受花蓮縣政府委託後提出的規劃案中，公園、綠地、廣場及兒童遊樂園等占全部計畫面積6.6%，經花蓮縣都委會決議後，公園綠地等面積降低為6.4%，經送內政部都委會專案小組審議後加上不同意變更之部分，公園綠地等面積經計算占總面積8.9%，業據證人即內政部營建署市鄉規劃局南區隊隊長卯○○於原審審理時證述明確（見原審卷六第280頁起），且有花蓮縣都委會第102次會議彙整資料一份在卷可按（見偵七卷第159頁）。

（三）該通盤檢討案，在花蓮縣政府審議時，於八十七年二月三日花蓮縣都市計畫委員會九十二次大會開會（偵二卷頁86），就變更花蓮鯉魚潭風景特定區計畫第一次通盤檢討召開會議。

會議決議另組專案小組，由林泰煌局長擔任召集人。

八十七年三月十二日花蓮縣政府發文通知縣議員、縣府各單位以及秀林鄉、文蘭村自救會等單位開第一次專案小組會議，討論變更花蓮鯉魚潭風景特定區計畫第一次通盤檢討案。

紀錄中記載，由於原計畫在六十五年測繪，有主要計畫以及二項細部計畫，均因都市發展變遷，而多所不符，因此必須先更新計畫圖，並合併主要計畫與細部計畫，有會議紀錄為證（偵二卷頁88以下）。

八十七年三月二十七日第二次專案小組會議，通過第一次專案小組之修正事項，刪除將文蘭溪以南部分之露營區使用規定，並督促查明文蘭溪以北有無山地保留地。

另外決議將文蘭溪以南之公園內道路、文教區變更為公園，文蘭溪以北則變更為農業區。

八十七年六月五日專案小組第一次會勘，八十七年八月二十八日專案小組第四次會議，因為永育公司所有之壽段820-2地號等筆土地，陳情希望將原本的公園、綠帶、道路、文教區、水域等地變更為國際觀光旅館區，但專案小組不同意採納，有會議紀錄為證（偵二案卷頁99）。

八十七年九月十八日專案小組第五次會議，建議將陳情人許勝發所有之潭北段515等地號土地，變更為旅館用地。

專案小組會議仍然不同意採納，有會議紀錄為證，但對於雙聯公司所有之農業區土地，維持原使用分區，則決議酌予採納（偵二卷頁101）。

八十七年九月二十七日專案小組第八次會議，由莊三修主持，處理陳情事項。

其中編號逾五十五號，由許勝發陳情，希望將文蘭段土地變更為旅館用地。

會議紀錄記載87.9.18專案小組不同意，縣都委會在87.12.11日退回專案小組。

而當日都委會96次大會，針對許勝發及雙聯公司陳情變更潭北段394-2等地號土地案，則依照專案小組八次會議的建議，將部分土地變更為旅館用地。

有會議紀錄為證（偵二卷頁125以下）。

從花蓮縣政府審議過程中，可知該檢討案所涉及的事項十分繁雜。

（四）該案在之後送到內政部都委會審議。內政部都委會專案小組於89年9月15日、10月19日、11月26日、27日、12月20日、90年2月7日、3月22日召開6次審查會議結果，就擬變更公園用地為旅館區乙節，作成下列審查意見：「（四）擬變更部分公園用地為旅館區（變更案第8、11、12案，面積約20公頃）乙節，查依都市計畫法第45條規定及本部公園綠地政策，公園用地不宜輕率變更為其他可建築用地，且本案變更後全區剩餘之公園綠地用地比例即使符合都市計畫法第45條之下限規定比例10%，是否仍有其變更之必要性？惟行政院經濟建設委員會、交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處及花蓮縣政府等單位列席代表於本專案小組會議中表示，本項擬變更事項將有利於促進產業東移及引導民間投資，且對於提昇本風景區之觀光旅遊品質、增加當地就業機會，實具有正面之效益。

然因本案之變更內容屬首宗案例，為求審慎，建議提請大會確認處理原則，如原則可行後由本專案小組依左列各點意見繼續審查，否則建議維持原計畫。

⑴查本計畫原劃設之公園、綠地、廣場、兒童遊樂場等用地面積約66.88公頃，佔全部計畫面積比例為10.4%，僅符合都市計畫法第45條規定下限比例，但上限比例該條文並無限制。

若予縮減，該採何種配套措施，以免影響原計畫之品質？（以下略）」，此有專案小組第6次審查會議紀錄在卷可按（見偵七卷第109頁）。

從專案小組的討論中，可以發現由於都市計劃法第45條有關綠地比的明文規定，使得本通盤檢討案是否合乎法律規定，產生爭議。

（五）上開專案小組第6次會議紀錄，就本件公園綠地變更案之審查意見將專案小組第1至3次會議中被告丙○○及與會委員之意見列入，認為：本件變更內容屬首宗案例、依內政部之公園綠地政策公園用地亦不宜輕率變更為其他可建築用地、本件變更案中原計畫公園綠地等用地面積僅達10.4%之下限，而變更後根本不符合都市計畫法第45條之下限比例等，足徵專案小組第1至6次會議中討論之關鍵是本件變更案以「變更計畫之全部總面積」計算後，根本不符都市計畫法第45條規定之下限「10%」，與證人辰○○證詞所述：「計算之分母為總計畫面積，並沒有爭議」等情相符。

嗣後專案小組第6次會議紀錄經送內政部都委會於90年5月8日召開第508次大會討論後，決議以：「本案除左列各點請花蓮縣政府補具圖說資料到內政部交由專案小組續予審查，獲致具體審查意見後，再提會討論外，其餘准照專案小組審查意見通過，並退請該府依照修正計畫書、圖後，報由內政部逕予核定，免再提會討論：一、有關審查意見（四）及變更內容綜理表第8、11及12案，應依據都市計畫法第45條規定，及上位觀光發展政策指導之整體觀光遊憩發展計畫，推估本特定區之旅遊人數及住宿需求，並據以研提開發計畫、構想、區位，及公平合理之回饋措施等。

（以下略）」，亦有內政部都市計畫委員會第508次會議紀錄一份附卷可稽（見偵七卷第122頁背面），對照前開專案小組第1至6次會議紀錄內容所討論者為都市計畫法第45條規定之下限「10%」之問題，可知第508次大會雖已明確宣示本件變更案應依都市計畫法第45條公園綠地等面積之下限比例應達10%之規定辦理，而未通過本件公園綠地變更案，至為顯然。

但對於如何計算總面積的分母，並未明確決議。

而且從會議決議的內容觀之，如果該檢討案完全與法令規定不符，無法符合綠地比的要求，理應將全案退回，也無法補正，不過會議決議卻是要求花蓮縣政府補提修正書圖，以確定是否符合10%之下限比例，再繼續審查。

（六）而且關於綠地比的問題，縣政府承辦人員寅○○證稱：「第七次專案小組會議所要求的百分之十綠地比，我們的公文應該可以滿足百分之十，因為當時課長給我的觀念，所謂綠地比，就是以都市發展地區為分母，五項公共設施為分子來計算，... 到第八次（專案小組會議）之後，我來才發現我們做錯了，部都委員的觀念應該以都市計畫範圍為分母，五項公共設施為分子，... 依照此標準，我們的綠地比不足，... 五項公共設施佔百分之八點九，不足百分之十，... 」 (原審卷六頁224以下)。

又證稱「第八次小組會議我印象最深是公設比百分之十的問題，這是委員問我的問題... 在第八次專案小組會議時，有聽到與會委員，提到本件是否符合都市計劃法第45條規定（的問題）... 也有聽到與會委員或機關代表討論關於公共設施捐贈部分需要達到一定比例，要回饋... 印象中，沒有聽到與會委員或機關代表討論本計畫旅館區需求總量的問題」（原審卷六頁231以下）。

又證稱第八次專案小組會議提出的東西，嚴格而言，不能說是計算錯誤，應該說公設比的分母是依據什麼，後來我們又重新補劃，以滿足百分之十，.... 當時我們公文內百分之八點九的分母是以全部計畫總面積，第八次專案小組會議成員認為應該是以總面積作為分母，我們認為應該以都市計劃發展地區發展面積為分母（原審卷六頁235、237）。

而花蓮市市鄉規劃局南區規劃隊長卯○○證稱：「規劃案是否已經發佈，綠地比已經超過百分之十」（原審卷六頁284），又證稱「全國的都市計劃約有四百多件，通常九成都不超過百分之十，但是有規定具有特殊情形，但是該特殊情形並沒有規定，所以是見仁見智的說法，作規劃草案時很困難規劃到百分之十，但是如果要加到百分之十就要做大幅度的變更，才可以增加公園綠地，要達到百分之十很困難，至於五項的公共設施，應不侷限於都市計劃法的規定，從廣義的角度來看植物園動物園等都可以包括在內。」

（原審卷六頁285）。

顯然當時的承辦人員，對於都市計畫法第45條在適用上，產生綠地比的分母、何謂特殊情形的爭論。

（七）而在內政部都委會方面，委員吳美蓉證稱「公園綠地比超過百分之十，其分母是總計畫面積，這是法規規定，並沒有爭議，整個臺灣有四百多個都市計劃，百分之九十都沒有達到百分之十，通常我們都會建議或是期待其下次可以做到，我們無法逼迫地方政府做到，但是我們會期許地方政府逐年達到。」

（原審卷六頁258），又證稱「都市計劃法第45條中段除具有特殊情形外，... 我們所謂的特殊情形就是沒有任何的土地，他們達不到就是因為沒有任何的土地，除非拆民房徵收房屋變成公園綠地，委員間應不會有不一樣的認定。」

（原審卷六頁263）。

委員巳○○在偵查中對於多數事實證稱不知情（偵五卷頁184）。

在原審審理中則證稱：「公園用地要變更為旅館用地，依照我的經驗，案例不多，除非是對地方發展很好，當地縣府、居民也支持，否則很難變更，因為公園用地是公共設施，旅館用地是私人開發，本案縣政府很支持，大會會考慮，但若縣府不支持，大會不太會通過。」

、「在公園綠地比不足情形下，有時候為了某種特殊因素，雖然公共設施不足，也會同意將公園綠地提撥作為旅館商業用地... 但我不記得是否有這樣的案例。」

、「所都市計劃法第45條所規定的百分之十綠地比... 必須要看變更計畫時拿出來的報告書，可能在公設不足情形下作為變更，也可以另外方式，如增加都市計劃土地來變更，臺灣的都市計劃也是參考歐美，臺灣的綠地比是否適合我也不便評論，理論上依照政府規範來審查較合理，但雖然公設比不足，仍有特殊原因，依照都市計劃精神也可能變更。」

（原審卷六頁251以下）。

由這二位委員的證詞中可以確知，有關綠地比的問題，並不是法律文字的適用問題，而是涉及整個都市計畫變更是否符合綠化環境要求的問題。

（八）而就整個通盤檢討案，是否符合綠化環境的要求，內政部都市計畫委員未○○認為，就鯉魚潭風景特定區土地的規劃，應該整體規劃，擴大土地範圍，不應該只侷限在部分土地的變更上，應一併處理周邊預定的垃圾掩埋場、都市防災、雜項建照以及違章店面的問題，而且因為潭邊有許多違章建築店鋪，縱深不足，無法核發建照，要開發土地，必須先克服這些問題，在之後所列入的九項條件中，都沒有提到這些應該解決的問題（偵五卷頁8、10背面）。

在原審審理中又證稱「其中有經建會的土地，經建會的土地是不能動的，我實地勘查後認為以該地形的寬度、縱深由我來設計，其規模頂多可以蓋四個店面，約四、五層樓，不可能是四、五星級的飯店」、「如果鯉魚潭本身觀光客看一下就回去，所以我認為不可能停留居住，如果發展為風景區的話，對於花蓮市或是花蓮縣觀光比較有幫助，這是理論，如果風景區的方法錯誤可能會有負面。

... 當時丙○○與辰○○有摩擦，我與丙○○沒有走在一起，辰○○應該是專業也細膩，勘查後我很失望，而且我認為縣政府很奇怪，縣政府做了一些木造的展望圖，所以我認為做的規劃不只是鯉魚潭，名為鯉魚潭風景區的規劃案但是範圍包括馬路、及鯉魚潭後面的山區、露營區，我看後很失望，況馬路二旁有商店，依我專業該商店一定是違建的，不可能核准的，我當時認為露營區準備開發為森林等是不可能的，我抱持很大的疑問，後面的山坡度很陡，認為有困難，與我來到花蓮前後的感覺不同。」

（原審卷六頁268以下），對於通盤檢討案感到失望。

另外一位委員辰○○在偵查中對於多數事實都證稱不知情，只證稱有到現場勘查（偵五卷頁143以下）。

在原審審理中則證稱「因為我是專案小組的委員所以有印象，我從來沒有同意過，我常常質疑為何要變更蓋旅館... 二個原因，一、國有土地變更為建築用地較不符公平正義原則，而且又變更為旅館用地，而且為何要變更為這麼大量體、房間數較多，二、是因為有一塊是公園用地，而公園用地面積本來就不是很充分，為何還要變更為其他用地。」

（原審卷六頁257），也同樣擔憂鯉魚潭淪為旅館用地的點石成金場。

不過，在另外一方面，花蓮縣政府都市計畫委員即建築師卓吉康證稱：原本並不贊成「變更鯉魚潭風景特定區計畫第一次通盤檢討案」，因為該案土地參差不齊，不是整塊完整的土地，應該要整體開發比較適宜，不過，永育公司提出的觀光旅館規劃案，因此許勝發有相當之財力，規劃案能過關，對於花蓮地區觀光業有很大助益，所以採取贊成的立場（偵五卷頁214以下）。

另外一位花蓮縣政府都市計畫委員吳金能建築師，則證稱一直採取反對的立場（偵五卷頁217）。

因此都委會委員對於檢討案，採取不同的意見，並非異常，除非有證據證明委員提出的意見，違背法律的授權，否則自不能以意見不同遽指為違法。

（九）被告丙○○負責召集的專案小組，於90年6月7日第8次專案小組會議（偵二卷頁221以下），會議中只有被告丙○○以及另外一位委員未○○參加，而未○○表示並未同意審查結論的內容，顯見該次審查會議的結論主要是依照被告丙○○的意見。

該審查意見的結論為，「... 本專案小組尊重花蓮縣政府前開函提各點意見，並建議應加強考量，公共設施是否能夠確實開發完成，提供遊客使用，作為同意變更之判斷基礎。

然因其變更內容屬首宗案例，為求審慎，其是否適用都市計畫法第45條中段所稱『除具特殊情形外』之規定，建議提請大會討論決定，如大會同意縣府前開函提意見認定為上開規定之『具特殊情形』者，建議本案原則同意變更，惟為求計畫具體可行及公平合理，應暫予保留，另案辦理」等之審查意見，並列出本件公園用地變更為旅館區之基地應劃設公共設施、業者應回饋土地之面積、建蔽率、容積率之限制、停車場應妥予規劃及其他依法令本應辦理之9項原則之配套措施。

該審查意見的內容，雖然決議要求花蓮縣政府依九點原則辦理，其中第一點要求縣政府必須劃設變更都市計畫土地總面積百分之五十以上作為公共設施或必要性服務設施等事項、第二點要求申請者必須捐贈土地。

其餘第五到第九點均僅係重申法規規定，並無具體要求。

而在第三點、第四點卻特別規定旅館用地變更事項。

既要求容積率、也要求建蔽率，還有法定空地。

如果要求容積率、建蔽率等事項，應已有具體計畫，不過第四點卻又規定申請人必須在三年內提出建築執照。

其審查意見讓土地有變更地目的可能性，而所附加的條件是否果如被告丙○○所言，增加業主許多額外的負擔，也頗有可疑。

但是證人癸○○在原審接受丙○○的詰問時，證稱內政部的九項條件，「是很專業，不容易達成，從開發性角度而言，開發者要回饋蠻多土地，開發上要提供相對的公共設施、回饋金，從公平開發的角度看，是蠻合理」（原審卷六頁179）。

而午○○在原審也證稱的確有委託癸○○規劃（原審卷七頁8）。

則該審查意見，既然經丙○○提出附加條件，並非當然允許變更地目，並未明顯違反法令規定，自不能僅以附加條件是否可行，據以論斷被告丙○○執行職務確實有違背法令之處。

又前述第八次專案小組會議的開會時間，雖然是在6月7日，而被告丙○○即將在同年月30日離職，但兩者相距尚有二十餘日，而專案小組從89年9月15日開始開會，10月19日、11月26日、27日、12月20日、90年2月7日、3月22日召開6次審查會議，90年5月23召開第七次審查會議，幾乎每月召開會議，難以認定被告丙○○有在卸任之前，違法召開會議，快速通過審查案之違法事由。

（十）上開專案小組第8次會議審查意見，經提交內政部都委會90年7月3日第512次大會時討論內容略以：「（先由本件承辦人己○○宣讀案名及審查意見）...，其是否適用都市計畫法第45條中段所『除具特殊情形外』之規定，建議提請大會討論決定，這個部分提起大會討論決定外，其餘建議照專案小組審查意見通過。

主席：變為旅館用地，特殊情形要變為旅館用地是那一塊 ？陳泰昌（花蓮縣政府課長）：是這一塊，紅色這一塊。

主席：那一塊不是上一次不同意你變嗎？上次委員會已決 議不可以變，只變一點點？... 上一次已決議過， 怎麼會...陳泰昌：... ，上次不是不同意，這個部分專案小組是認 為說臨水域的部分不可以變，縣都委尊重專案小組 ，... ，那現在是整個計畫區公園綠地，是不是堅 持要10% ...主席：你的特殊情形理由是因為你是一個風景特定區...林寶樹（花蓮縣政府局長）：專案小組的審查過程，我們 是願意照專案小組決議審查意見來辦理...主席：...，風景區是否可以不受45條10%限制，風景特定 區公園綠地要更多才對...陳泰昌：這個風景特定區的保護區，... ，土黃色通通是 不可開發的，都是...主席：怎麼會說...風景特定區不要公園綠地。

翁委員金山：這個理由講不通，你若講水也是開放空間， 水上公園，才有道理。

辛○○（都計組組長）：這個專案小組召集人是丙○○， 是否請召集人做說明一下。

丙○○：謝謝各位委員讓我有一個特殊機會報告，這個案 子非常特別，在審查過程中縣府跟開發業者對旅館 區開發有相當大的意願，但礙於現行法令就是都市 計畫法第45條有關於公園綠地應該佔總計畫區總面 積10%規定，這個部分當初在審議過程有相當長的 討論，... （中間說明可發展用地減少、另外有一 個露營區等予以省略），在考量民間的開發個案能 進行開發的前提，專案小組經過討論設定為能促進 這個地區的公共設施有效的開發跟取得，所以才會 設定一個，不管它變更範圍劃設在那一個地區，但 要有足夠的規模，且第二個部分，它必須保留50% 作為公共設施使用，實質捐贈必須達到30%，擬變 更部分事實上國有財產局擁有土地約佔17%左右， 所以我們考量這樣一個開發方式是可以執行的，而 且對於縣政府，還有開發單位他本身承諾非但捐贈 土地還把公有土地合併在一起的公共設施開發完成 ，對於這個案子的推動，跟公共設施有效取得有相 當大的幫助，在這樣的前提下，專案小組作成原則 同意他們進行變更，但是整個申請作業內容，還是 由縣政府再依照這次所通過原則進行審議，做出這 樣的建議案，提到大會來進行討論。

主席：以往用到第45條的特殊情形有沒有用過？這案全中 華民國還沒有過，這個案要破一個例？辰○○：...，我並不贊成說要讓它破這個例，因為45條 它並沒有說可發展用地和不可發展，只說總面積， 破這個例，會不會想說，事實上很多將來很多都有 水域的是不是都要這樣子？可能要深思啦。

未○○：剛才的10%，最後一次開會的時候，我沒有記錯 的話，這10%....重點是看這塊地該怎麼劃設去補 足，不足的1點多，多少公頃.. 補足，這10%理論 上基礎上應該是可以辦的到的，...，並不是很困 難的一件事...主席：專案小組提大會來討論的，要不要把第45條特殊情 形，... ，范委員也是專案小組委員，賴委員也是 專案小組委員，從2位意見並不是要去突破45條， 因為我是風景區，所以就不要受10%的限制，用這 樣的理由，...，你應該重新調整去規劃一下，要 有回饋...，公園變更的，公共設施變更一定要有 回饋，...，拿都市計畫法第45條重新規劃一下， ...，我是風景區不受45條，這樣理由恐怕不夠堅 強，...，不足以我是風景區就不受45條...。

... ，本來這種公共設施變為開發強度高的旅館， ... ，回饋比例是多少？花蓮縣的比例是多少？中 央的比例是多少？林寶樹：跟各位委員報告，事實上這個案子當時在專案小 組審查時並沒有通過...主席：這個案要討論特殊情形啦，委員認為不是特殊情形 ，你回去要把它調到合乎45條規定，它是公園變更 為旅館用地，是低強度為高強度，本來就有回饋適 當比例的規定，你縣回饋比例是多少？林寶樹：縣是30%。

主席：中央有沒有規定？辛○○：這個是沒有。

主席：公共設施保留地，怎麼會沒有回饋？辛○○：比例沒有一定，要看基地的條件，有些30至40都 有、30至40都有。

主席：最低的限制是多少？辛○○：至少是30以上。

主席：如果是高雄市的話，公共設施回饋比例... ，比農 業區還差... 農業區區段徵收分回百分之40，負擔 60%...公共設施是判死刑的... 公共設施的回饋更 高，這是高雄市的規定... 公共設施用地改為商業 ... 回饋是按比例還是百分之多少... 或是花蓮縣 有沒有規劃負擔比例要多少？陳泰昌：縣府不是最後一級都委會，沒有都委會的往例， 省的內規是變更住宅區是30，商業區是40。

主席：觀光旅館用地是商業區。

陳泰昌：這次專案小組是30。

丙○○：對不起哦，就專案小組立場再補充說明，當初審 議蠻關鍵的公4-5 機能移到南側，這個目前定義為 露營區的這個地方，就機能與屬性來看，機能是一 致的，當初縣府要讓它辦露營，縣政府調整方案原 來是調整為公園用地，如果是這樣公園比例是增加 ，就它實質上縣府做了露營，它的管制比公園的管 制規定還要嚴格... ，專案小組當初審議的當中， 認為公園本身機能沒有減少，這是一點（本院按： 參見變更內容綜理表編號第36，原計畫為保護區， 新計畫為露營用地）。

第二個部分，為讓潭北地區 能加速發展，這個部分，因為私有土地比例相當高 ，目前種果樹使用，事實上，當初土管變更原則第3項規定非常清楚，建蔽率不得大於40%，容積率不 得大於120%，甚至比當地住宅區容積率還低，這個 目的是希望這個地區發展起來是個高質的、高品質 的，讓來這地區的人都可以共用的設施，從這個角 度來思考。

第3部分在思考過程當中，將來配合經 建會列管這二個紅色地區，擴大旅館範圍基地，事 實上這一塊跟這一塊這兩塊基地當初規定認為它留 設50%作為公共設施，將來全區實質開發面積最高 最高只有20%，還有能夠有效取得這個潭北地區公 共設施，讓它早日開發完成，當初專案小組才會原 則同意變更，變更原則是訂的比一般實質開發比較 嚴格，做以上補充說明。

主席：... 風景區是不是能適用特殊情形，要破全中華民 國第一個例...。

范委員：這塊將近20多公頃。

陳泰昌：將來開發會釋出來。

主席：空地比不一樣，空地比跟公共設施不一樣，空地比 是空地比，...，這個部分，總之要按45條規定， 沒有例外，... 回去調整規劃，還是45條... 回饋 照縣府通案... 不是沒寫就不回饋。」

此有內政部都委會承辦人員即本案共同被告己○○所製作、公訴人及被告均不爭執其真正之內政部都市計畫委員會90.7.3第512次會議第7案錄音音譯摘要可按（見原審卷二第97頁、原審卷七第256頁）。

上開內政部都委會第512次大會並決議略以：「本案請花蓮縣政府依左列各點補具圖說資料交由本會案小組續予審查，查獲致具體審查意見後，再提會討論...。

一、有關審查意見（二）變更內容綜理表第8、11及12案擬變更部分公園用地為旅館區部分：...，經與會委員討論決定認為非因本地區屬風景特定區計畫即得適用上開規定所稱『除具特殊情形外』，及公園用地不宜輕率變更為其他可建築用地，為本會以往通案性審議原則，故本案在本計畫公園、體育場所、綠地、廣場及兒童遊樂場等佔用地總面積不得少於全部面積10%之前提下，重行調整計畫內，容以符合都市計畫法第45條規定之意旨。

二、請花蓮縣政府補充該府通案性土地變更回饋處理原則與本案之回饋措施。」

亦有內政部都委會第512次會議紀錄1份在卷可考（見偵二卷第237頁）。

從上開專案小組第8次會議紀錄及第512次大會錄音譯文，僅足以證明被告丙○○就本案件變更案中公園綠地等面積是否不符都市計畫法第45條規定之10%下限比例，以及是否符合該條所規定之特殊情形，抱持與其他委員不同的意見，並且一再說明其立場的理由。

這種意見上的不同，如前所述，原本就是委員會開會的基本原則，委員發表不同意見，本屬法律所定職權，也是一種職責的體現，自不能以堅持不同意見，即認定屬於違背職務的行為。

更況且，如前所述，都市計畫法第45條適用上的問題，在法條文字的解讀上，隨著社會環境、人民生活需求之不同，而可能有不同的意涵，更不能以不同意見的發表，認為是一種違背職務的行為。

至於提案人發表不同意見，是否因為另外收取賄賂或不正利益，乃屬是否構成行使職務收取賄賂犯行之問題，不能與是否違背職務混為一談。

（）在從整個檢討案之後的發展，前述內政部都市計畫委員會90年7月3日會議，由林中森代理主席，最後的決議是由花蓮縣政府補具圖說送專案小組繼續審議，再提會討論，其餘部分則於補具圖說後，報內政部逕予核定。

並決議推翻原審查意見，表示本案不屬於都市計畫法第45條所規定之「特殊情形」，理由是公園用地不宜輕率變更為其他可建築用地，為通案審議原則，因此要求花蓮縣政府重新調整計畫內容，有會議紀錄附卷可證（偵一卷頁64）。

花蓮縣政府在90年8月16日召開會議，依照內政部都委會的審查意見，調整計畫，變更部分用地，以期符合都市計畫法第45條之規定（偵二卷頁246），並經縣政府承辦人員寅○○證述在卷（偵五卷頁207）。

內政部又於90年10月31日專案小組第九次審查會議（偵二卷頁240），當時因為丙○○已經卸任，會議由夏鑄九主持，針對內政部都委會第512次會議決議，認為經過花蓮縣政府建議在計畫區內，將部分原本屬於保護區之土地變更為公園用地，綠地面積將達百分之十的下限。

因此建議暫予保留，另案辦理，並由花蓮縣政府人員會同申請人擬具變更計畫後，再送會審查，否則仍維持原計畫。

更可見綠地比的計算，並不是數字的問題而已，會隨著分母計算方式的變動，而產生不同的結果。

因此不能以此認定被告丙○○執行職務，有何違背法令之處。

四、被告丙○○與壬○○承做設計規劃案，雖然違反利益迴避原則，卻與執行職務不具對價性。

（一）按「貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有踐履賄求對象之特定行為，所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。

若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於職務行為之報酬，亦不得謂為賄賂。

又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義之變相給付，難謂與職務無關而無對價關係，事前或事後給付，均非所問。

否則，該公務員收受餽贈，固有悖官箴，仍不能遽論以收受賄賂罪。」

最高法院98年度台上字第3763號判決可資參照。

又「公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。

若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。

九十年十一月七日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。

而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定... 自明。

雖該法第6條亦規定『公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。』

，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之『法令』。

蓋若非將此『法令』概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就『便民』與『圖利他人』間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違」，最高法院亦著有97年度台上字第931號判決、98年度台上字第3794號判決可資參照。

而且貪污治罪條例 (於98年4月22日修正第6條第1項第4、5款之構成要件，將圖利罪中「違背法令」之要件明文限制在「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，將公務員執行職務應遵守之倫理規範，排除在圖利罪之構成要件之外，因此公務員執行職務雖然違反利益迴避原則，不能率行認定必與所執行之職務所對價關係，仍然必須回到前述最高法院判決所揭示之意見，以「就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌」。

如果公務員違反利益迴避原則，收取的報酬與工作的內容顯不相當時，自足以認定係屬賄賂。

反之，如果公務員違反利益迴避原則，為人民提供諮詢、服務、意見等事項，收取客觀上非顯不相當的報酬，固然應受懲戒，但既非賄賂，既不能以貪污罪相繩。

（二）被告丙○○與壬○○共同於丙○○擔任內政部都委會委員的期間，即89年12月19日與審議案件之相關當事人被告甲○○簽訂「花蓮縣休閒旅館開發計畫案服務契約書」，已據前述，明顯違反公務員利益迴避之原則。

然而由於丙○○雖然擔任內部都委會委員，但是只是兼任委員，其主要的職務是台北科技大學教授，也因為教授專長之關係，另外經營上述承邑公司等幾家規劃設計公司。

雖然極為容易因為承接案件之不當，涉及違反利益迴避原則，但是如前所述，違反利益迴避原則並不當然與所執行職務具有對價關係，仍然必須視「職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌」。

（三）就本案被告丙○○所簽訂的服務契約內容，實際上是由壬○○從事實際規劃設計的工作。

而壬○○確實有進行規劃設計，已具壬○○於原審當初規劃設定的電腦檔案名稱以及繪製圖等相關資料（原審卷三頁94以下），並於本院審理中提出簡報片說明規劃的內容、法規依據等等，足證壬○○的確有進行規劃設計。

此再由被告壬○○於96年6月5日東機組人員前往搜索後，與其妻在電話中談及：「他們可能懷疑我是白手套吧」、「主要就是鯉魚潭綠湖飯店那個案子，那時候丙○○介紹來，幫他處理的案子」、「我現在在台北，在律師這邊，我現在在問他們，可能因為是李老師的事」等語，此有通訊監察作業報告表一份在卷可按（見偵四卷第138頁），已明確指出鯉魚潭綠湖飯店案為「幫他（丙○○）」。

則如果壬○○沒有實際上進行規劃設計，則壬○○既然與該案無關，理應將絕大部分的款項交回給丙○○，而不是僅向自己的配偶說道是丙○○介紹的案件。

更且壬○○在調查站中陳稱收取的250萬元費用，是以每公頃50萬元計算，另外有百分之二十約50萬元給丙○○作為公關費用（偵五卷頁114）。

在調查站中再度證稱：給丙○○的公關費，金額已經不記得，但是由於利潤約有百分之二十，所以給丙○○的公關費不會超過五十萬元，因為丙○○有老師的尊嚴，不會談錢的事情，可以是雙聯公司主動幫丙○○提出（偵五卷頁248）。

更足以認定被告壬○○確實有進行規劃設計的工作。

否則不會只是把一部份的款項交給丙○○。

更況且，被告壬○○只有在調查站中陳稱有交給丙○○款項，其後均加以否認，也沒有其他積極證據足以證明被告壬○○將250萬元悉數轉交被告丙○○，自不能僅憑壬○○在調查站中所為前後矛盾之陳述，率行認定250萬元是交給丙○○、壬○○的賄款。

（四）至於證人癸○○證稱：「李欽財是我岳父許坤南建築師在89、90年間介紹我認識，原本李欽財要找我協助規劃鯉魚潭變更案，並表示該案是永育公司跟雙聯公司合作，因為李欽財對該變更案細節不是很清楚，所以他就帶我到花蓮找雙聯公司董事長甲○○討論，碰面時才發現我逢甲大學學弟丑○○在雙聯公司工作，鯉魚潭變更案是他在負責規劃，我跟丑○○瞭解計劃詳細情形後，認為這案子需要有實務經驗及花費大量時間，...，所以我就向李欽財婉拒協助規劃鯉魚潭變更案」、「我就介紹我同學子○○，當時他有開光華技師事務所，等到90年內政部都委會決議要求花蓮縣政府依9項原則審議，91年該案第一次通盤檢討發佈實施，李欽財又來找我，...，所以我就和李欽財協商，由我負責計劃案的書圖製作，丑○○負責書圖其中的財務規劃... 」（見偵五卷第139頁背面起）；

「（問：你接手之前，除了子○○、丑○○外，有無其他人參與該規劃設計？）我不知道。

（問：你所謂不知道是什麼意思？）我完全不知道，因為討論時，都是我、丑○○和子○○，沒有其他人。

我接案之前是丑○○來詢問我，但諮詢不多，我接案後是我和丑○○一起做，我也不知道有其他人，也沒有聽說有其他與該規劃案設計。」

、「（問：是否聽過壬○○？）他是我的系友，他是逢甲大學都市計劃學系的系友，我聽過他的名字。

（問：本案他是否接觸設計？）沒有，我也不清楚他有沒有接觸本案的設計，但是我不認識他，也從來沒有碰過他接觸該規劃案之事」等語（見本院卷六第175頁起）。

證人子○○也證稱：負責規劃的期間是88年4月開始，一直到縣政府都委會開大會時，縣都委會結束後，交由癸○○處理，規劃案開始時有與丑○○、癸○○、李坤南建築師共同討論，還有與一位白建築師、市鄉規劃局南區隊的隊長一起討論，沒有聽過第三人設計規劃本案，壬○○是我大學學長，但不認識，不清楚壬○○是否有參與該規劃案；

（問：你提出的規劃報告是否包含永育及雙聯整合計畫）是的等語（見本院卷六第185頁起）。

證人丑○○證稱：於88年5月受僱於甲○○從事土地開發事務工作，至90年2月離職，離職後甲○○找我陸陸續續的協助，我出席一些會議，她有打電話我就會去，協助規劃的單位公家機關是市鄉規劃局南區隊，私人機關我不清楚，但他們有做規劃書，我任職期間未與壬○○討論過該規劃案，我聽過壬○○，但不認識，回來開會期間沒有與壬○○接觸過等語（見原審卷六第190頁起）。

證人寅○○證稱：「（問：你之前所述在第二次專案小組會議和專案小組人員唇槍舌戰單位為何？）提案單位，就是雙聯公司的丑○○、午○○。

（問：丑○○是以何種角色出席部都委會專案小組會議？）提案單位委託規劃人員。

（問：除了丑○○以外，是否還有其他提案單位人員出席？）沒有。

在鯉魚潭風景特定區規劃案第一次通盤檢討，92年3月11日之前只有丑○○，沒有聽過其他規劃人員，（問：是否知道永育公司聘請何人擔任規劃人員？）不知道。

（問：當各次專案小組會議提出要求之後，你是與何人聯繫？）這段時間我都直接聯繫丑○○。」

（見本院卷六第227頁起），換言之，證人寅○○為提案單位花蓮縣政府之承辦人，其亦不知有被告壬○○參與計畫案。

依上述證人癸○○、子○○、丑○○及寅○○所言，雙聯與永育公司合作後，永育公司方面曾由李欽財接洽證人癸○○製作規劃，證人癸○○拒絕後，轉而介紹證人子○○製作計畫書，證人子○○接受委託後即已就雙聯及永育合作計畫內容製作計畫書，並提出於花蓮縣政府都委會，嗣於90年11月20日經內政部都委會第522次大會決議原則同意變更後，證人癸○○再應李欽財之邀就暫予保留部分負責製作計畫書圖，而期間證人癸○○於接手前、後、證人子○○、丑○○及花蓮縣政府承辦公務員寅○○竟均不知有被告壬○○參與規劃製作計畫書一事，足見本件旅館開發計畫書圖主要為證人癸○○、子○○、丑○○製作規劃。

但由於整個規劃案在不同的階段，有不同的要求，此從前述花蓮縣政府以及內政部都委會的開會記錄均可得知，當都委會要求退回圖說，依照決議原則修改圖說或計畫時，勢必另外再進行設計規劃，因此同一案件，在不同的階段，委託不同的人進行設計，應屬必要之舉。

自不能以其他已經接受委託之人，不知另案有規劃設計案為理由，認定另案之人並沒有實際進行規劃設計。

（五）被告壬○○接受委託從事規劃設計，收取250萬元的報酬，其計算的基礎，被告壬○○在調查站訊問時，便已經陳述明確，是以每公頃50萬元計算，已如前述。

而在此之前，為雙聯公司進行規劃的癸○○在原審審理中證稱，曾經在89、90年間，受到李欽財之要求規劃鯉魚潭變更案，但因為需要實務經驗的人士以及大量時間，所以沒有接受，之後91年間內政部要求依九項原則審議，又接受李欽財的委託，因而進行規劃，其負責書圖製作，丑○○負責財務，另外行政程序、土地清冊等等事項則交由雙聯公司負責，報酬口頭約定100萬元，之後再追加100萬元，因為請了一位研究生幫忙，還有計畫書等等，沒有利潤可言（偵五卷頁140以下），又補充陳稱實際上只有領到一百萬元，因為整個案子已經停在部都委會，不再進行，而整個案子原本算是單純，但是後來參與之後，涉及到整個花蓮縣觀光的發展，顯得複雜（原審卷六頁171以下）。

而證人乙○○在本院審理中也證稱：曾經參與綠湖國際飯店案的開發計畫案，當時是從頭做起，主要的工作是基地的勘查、現況的調查、鄰近環境的調查，及一般訪問，再回公司作一些分析，提出一些規劃的方案作一個評估的比較，還有後續一些事業、開發、財務計畫的撰寫，因為這是都市計劃變更案，需要透過基地的分析及建築的模擬，了解基地經過改變後可能產生的情況，提供給都市計畫委員進行審議，所以因為有這個過程，投資開發計畫書，才會有這些內容產生，也必須透過之前所作過的工作情況，才能產生這些分析的結果，及模擬的狀況，甚至以３Ｄ的方式呈現，所以才會綜合成一本投資開發計劃書，當時有五、六個人一起做，每個月付我個人五萬元顧問費，共就六個月（本院卷三第145頁以下），則以一人五萬元計算，六個月單單顧問費就需要支付三十萬元，再加上其他工作人員五、六名。

顯見丙○○、壬○○收取250萬元之設計規劃費，雖然違反利益迴避之原則，但無顯不相當的情形，參照前述說明，自不能認定屬於賄賂。

（六）而證人午○○於原審審理時證稱：「跟丙○○接觸後，他說不知道我們做的面積這麼大，旅館區○○○○○路，路的西邊是萬泰銀行10公頃的地，路的東邊是雙聯投資公司的地，丙○○的意思是說假如要把路的東邊變更，就可以做，但西邊不可以做，甲○○不同意，因為依照與永育公司的約定，是要把西邊的地也一起變更來做，若只變更東邊不行，甲○○、我跟丙○○說，請丙○○設法解決，看你怎麼做，他說這樣要開天窗」（見原審卷七第16頁）、「他有承諾東邊的土地沒有問題，但西邊沒有辦法，必須開天窗，若沒有辦法分割，就二邊一起開天窗」（見原審卷七第17頁）。

從午○○的證詞中可以更加證明被告丙○○確實瞭解規劃案的內容，並且提供建議。

至於午○○復證稱「（問：簽約及交付支票當時有無行賄的意思或感覺？或只是委託別人做一件事？）我的感覺是這個案件丙○○同意做，就一定會通過，我想是有行賄的意思。」

（見原審卷七第32頁）、「行賄的對象是丙○○，...，我覺得作計畫書的方式是比較方便。」

（見原審卷七第40頁）其於偵查中證稱：「（問：會談中丙○○有無保證該案件會通過？）他說沒有問題，專案小組已經替我們做計畫書，一定沒有問題」等語（見偵卷三第39頁）。

被告甲○○於偵查中也陳稱：尾款75萬元我不願意給，是因為變更案一直沒有過，我不敢得罪他，也不想再花250萬元找別人做，所以還是付了等語（見偵卷三第125頁）等語。

似乎從午○○以及被告甲○○的主觀認知中，委託丙○○進行規劃設計的目的，是希望丙○○在審議的過程中，讓計畫能順利通過，並不是要求丙○○以及壬○○真正進行規劃設計，然而這二位證人的證詞中，只是證人主觀的想法，是否果然與被告丙○○以及被告壬○○心中念頭相一致，頗有可疑，況且午○○並沒有進一步的求證，甲○○也沒有與被告丙○○或者壬○○談到讓案件順利過關的事情，自然不能僅憑午○○、甲○○的主觀願望，即認定與被告丙○○、壬○○已經達成收賄的合意。

更何況，被告丙○○之後在委員會的發言，雖然有利於雙聯公司計畫案，但也附加了條件，增加了負擔，最後案件還被退回花蓮縣政府。

更難以認定被告丙○○、壬○○有藉職務上機會，收取賄賂的犯行。

五、綜據上述，被告丙○○、壬○○雖然違反利益迴避原則，在擔任都委會委員期間，承做與案件有利害關係人之規劃設計案，但其執行職務並未違反法令，所收取的報酬也非顯不相當，其所為即與貪污治罪條例第4條第1項第5款之收受賄賂罪之構成要件不相當，自為應被告二人無罪之判決。

被告甲○○所為，也與同條例第11條第1項之要件不合，應同為無罪之判決。

原審誤為有罪之判決，被告三人提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。

乙、庚○○收賄罪、甲○○此部分行賄罪

一、公訴意旨略以：被告庚○○於86年3月起到88年4月間，擔任交通部觀光局花東縱谷管理處（下稱花東縱管處）處長，並兼任花蓮縣都委會委員，負責審理雙聯公司與永育公司（另案在花蓮地方法院審理中）「綠湖國際觀光飯店」旅館用地變更案。

竟基於利用職務上行為而收受賄賂之犯意，甲○○則基於行賄之犯意，而有下列犯行：

（一）庚○○知悉綠湖國際觀光飯店之計畫案（該案在縣都委會稱為「鯉魚潭風景特定區擴大旅館用地」、即陳情案24、逾55），經花蓮縣都委會第5次專案小組審查否決，而被告甲○○希望該變更案能排入會期審查，利用花蓮縣都委會委員始能以臨時動議方式為上述變更案提案之職務上機會，於87年12月11日縣都委會第95次大會中，以臨時動議提出旅館用地變更案，使得花蓮縣都委會第95次大會討論後，決議將原遭第5次專案小組否決之永育公司公園綠地變更旅館用地案退回專案小組重新審議，使該案有起死回生之機會，事後並於88年1月28日專案小組、88年9月27日專案小組及第96次大會審議通過。

庚○○旋於87年12月11日縣都委會第95次大會後不久，向甲○○無息借貸360萬元（事後返還），而取得無息周轉現金之不正利益。

（二）庚○○另基於違背職務收受賄賂之犯意，明知自己擔任處長之花東縱管處計畫遷移辦公處所至鯉魚潭風景特定區內，且該遷建案業經花蓮縣政府同意，並將處址劃入鯉魚潭風景特定區通盤檢討案（變更案編號11、陳情案逾11）內之公（四-5），惟庚○○為配合甲○○與許勝發前揭「綠湖國際觀光飯店」合作開發案（該綠湖國際觀光飯店用地大部份即位在公四-5），竟違背職務無故取消該花東縱管處之遷建案，並於88年3月17日發函交通部觀光局表示支持甲○○「綠湖國際觀光飯店」之開發計畫。

旋於88年7月間，向甲○○索取40萬元賄款作為其台北私宅裝潢之用，由甲○○於88年7月22日匯款40萬元至庚○○配偶柯慧容中國農民銀行帳戶而收受賄賂，甲○○亦基於行賄之故意，而如數交付款項。

因認被告甲○○此部分另涉犯貪污治罪條例第11條之行賄罪嫌、被告庚○○則涉犯同法第5條第1項第3款職務行為收賄罪及同法第4條第1項第5款之違背職務收賄罪嫌。

二、證據能力部分

（一）證人午○○及王愛才於東機組調查時之證詞，為被告以外之人於審判外之陳述，而證人午○○曾化名王愛才以書面向調查局檢舉被告甲○○等多人之犯罪，且與被告甲○○、甲○○之妹間有若干債務糾葛等情，為證人午○○所是認（見原審卷六第18、27、40頁），並無較可信之特別情狀，且午○○已經在原審出庭作證，並接受檢察官、被告及辯護人充分且嚴密的交互詰問，其於東機組調查時之證詞，已非證明本件犯罪事實之存否所必要者，依照刑事訴訟法第159條之2，並無證據能力。

（二）證人午○○於檢察官偵查中之證詞，雖經具結在卷（參偵三卷第41頁結文），但其中有關被告庚○○部分之證詞，證稱：「這些都是甲○○跟我說的」（見偵三卷第35頁），足見證人午○○前開證詞，並非其親自見聞，而係其聽自他人轉述之傳聞，故無證據能力。

（三）被告庚○○及其辯護人對於公訴人提出之被告庚○○與甲○○通訊監察譯文（見偵八卷第77頁），以其譯文內容並未涉及被告庚○○犯罪之資料，且與雙聯或永育公司無關聯二個理由，認為無證據能力。

惟查，上開監聽譯文內容大致為被告庚○○於電話中商請被告甲○○聯絡立法委員柯建銘，設法使被告庚○○調至花蓮，並提出政治捐獻，而被告甲○○為此聯絡立法委員柯建銘時，並提及：「我在幫他看能不能調來花蓮，幫我做「麗湖」那邊有在做開發」、「但是他如果能來花蓮，這就很好，我有鯉魚潭那邊有要開一個「麗湖」，他也很用心，過去這些業者對他都很感謝的」等語（見偵八卷第77頁），形式上與本件被告庚○○被訴收受被告甲○○賄款之原因即鯉魚潭綠湖國際飯店之開發案件有所關連，應認為有證據能力，被告庚○○及其辯護人辯稱無關連云云，尚非可採。

三、就上述公訴人所起訴犯罪事實（一）部分

（一）被告甲○○、庚○○均承認有借款360萬元的的事實，但二人均否認犯罪。

甲○○辯稱只是借錢，借的360萬元，幾天後就還清了，花蓮縣都委會於87年12月11日第95次大會，並無任證據足以證明是由庚○○以臨時動議方式提出變更案，縱認其曾提出臨時動議，亦未違背任何務，更與前揭借貸無關。

被告庚○○則辯稱依花蓮縣政府87年12月11日之第95年次大會之紀錄，並無被告庚○○提出臨時動議之記載，足見其於該次會議並無提出臨時動議，其因房屋貸款，高於一般銀行利率，準備申請政府優惠貸款，所以向甲○○借款360萬元，先清償銀行貸款後，再辦理政府優惠貸款，向甲○○借得360萬元，5日後隨即返還，該款並非賄款等語。

（二）按「貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有踐履賄求對象之特定行為，所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之。

若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於職務行為之報酬，亦不得謂為賄賂。

又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義之變相給付，難謂與職務無關而無對價關係，事前或事後給付，均非所問。

否則，該公務員收受餽贈，固有悖官箴，仍不能遽論以收受賄賂罪。」

最高法院84年度台上字第1號判例、98年度台上字第3763號判決可資參照。

（三）經查：⒈被告庚○○自86年4月30日起至88年4月29日止，擔任花東縱管處處長，自86年7月1日起至88年4月29日止兼任花蓮縣都市計畫委員會委員，此有交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處96年8月21日觀谷人字第0960700229號函及附件之被告庚○○離職證明書一份（原審卷二第134頁）、花蓮縣政府96年9月7日府城計字第09601284020號函在卷可按（見原審卷二第159頁），並為被告庚○○所承認（見原審卷三第155頁），堪認屬實。

⒉被告庚○○於87年12月16日向被告甲○○借款360萬元，且未約定利息，嗣於同年月21日返還，為被告庚○○、甲○○所承認，並有庚○○合作金庫西門分行帳號000000000號帳戶87年12月21日取款憑條影本（提款3,600,050 元、見偵八卷第70頁）、合作金庫西門分行87年12月21日匯款申請書影本（柯慧容匯款3,600,000元予甲○○、匯款費用50元、見偵八第69頁）。

則被告庚○○向被告甲○○借款360萬元，並且在5天內還款的事實，可堪認定。

被告庚○○向被告甲○○借款，隨即在五天之內還款，庚○○既然沒有另外支付利息，似乎即有獲得利息的不法利益，但是親友之間短期性資金周轉，些許利息的損失應屬情理所容許的範圍，而被告庚○○借款五天，即以年利率百分之十計算，也只有五千元的利息，以本案檢察官起訴被告甲○○所意圖獲取的利益，顯難認為五千元與被告庚○○職務上行為有對價性。

⒊就庚○○究竟從事何種職務上行為，以獲取賄賂，午○○陳稱：87年12月密集開會，準備處理申請案，但是在12月7日要開會，到場要遞件時，陳泰昌局長說必須都計委員才能提案，後來就請庚○○提臨時動議，之後甲○○說庚○○打電話來說要40萬元（偵三卷頁35）。

其證詞談到要請具有都委會委員身分的被告庚○○在會議中提案，因此給了40萬元。

然而被告甲○○交給被告庚○○40萬元的時間是在88年7月，並不是在87年12月，而88年7月間，被告庚○○已經不是都委會委員，則依照午○○的證詞，被告庚○○也不能在縣都委會中提案。

被告甲○○也不可能為了請被告庚○○提案，而給付賄賂。

顯見午○○確有記憶倒置的情形，此部分之證詞字不可採信。

⒋午○○在原審審理中又證稱：「通盤檢討案結束後，我們不能參加，甲○○打電話給庚○○，她打電話我並沒有聽到，我只是知道，要請委員提出臨時動議，他當時是花蓮縣都市計劃委員，我們後來把資料送到縣政府，縣政府給我們公文告知要我們提出資料再送請審查，但我們並沒有去開會... 因為我們在同一個辦公室，甲○○跟我講她已經打電話給庚○○，請他臨時動議，...沒有送審資料，那只是一個公文書，說我們雙聯建設擴大變更案，請會議討論。

這份公文送到縣政府，縣政府才給我們公文，我們經過七個月的時間請規劃人員才把計劃書做出來，到八十九年六月送到縣政府... 因為八十七年十二月初，我們到縣政府，知道他們要開都市計畫委員會，當時會場一個人都沒有，只有主辦人員陳泰昌在場，我問他是否要開會，他說是，所以我說我們要提案，他說提案時間已經過了，要我們請委員提出臨時動議才可以，之後，我們就走了，當時我們有帶一份簡單的申請書帶去會場，但現場的人不願意收受，我們又帶回到辦公室，後來，甲○○說給庚○○打過電話，所以我們才把那份公文在當天或者隔天提出。」

（原審卷七頁6以下）。

又證稱：「就我所知，開會之後，都市計畫委員會接到縣政府的案件時，他已經離開，換另外的處長來接。

庚○○是否有獲取任何利益，我沒有看到，是甲○○跟我提了幾次，說庚○○有打過電話來，打了二次，她每次都有跟我講，錢要不要寄給他，我請她自己決定，因為公司的錢都是由她負責，之後她說已經把錢匯給他了。」

、甲○○說庚○○付錢的數目，「起初沒有說錢的數目，後來說要裝潢多少，差不多伍拾萬，後來我問甲○○寄多少，她說寄了40幾萬元，詳細數字我忘了。

... 我記得甲○○說把支票寄給庚○○了。

」（原審卷七頁9以下）。

其證詞內容雖然比在偵查中詳細，但是時間倒置，將被告庚○○擔任都委會委員以及卸任之後所發生的事情混在一起，導致與事實不符，其證詞自不可採。

⒌更且公訴人提出之「變更花蓮鯉魚潭風景特定區（第一次通盤檢討）案變更內容明細表編號11」（見偵八卷第71頁）乃花蓮縣政府自行提出之變更內容，並非起訴書所稱由被告庚○○提出之「臨時動議」。

而「變更花蓮鯉魚潭風景特定區（第一次通盤檢討）案規劃期間公民、機關團體陳情意見綜理表編號逾11」（見偵八卷第72頁、扣押物品清單編號第78號之花蓮縣都市計畫委員會第95次大會會議紀錄），陳情人為「交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處」，並非擔任縣都委會委員之被告庚○○個人，亦非屬「臨時動議」性質，且上開陳情意見經87年9月18日經第5次專案小組審查後，認應保留俟花東縱谷管理處處長與會再審議，並非否決。

嗣於87年10月9日經第6次專案小組討論結果：就花東縱管處陳情之5項建議事項，同意採納4項建議，其中另一建議則因已另案辦理逕為變更中遂不同意採納，嗣經87年12月11日縣都委會第95次大會照小組意見通過，亦無起訴書所指「經花蓮縣都委會第5次專案小組審查否決」之情形。

更且都市計畫變更，牽涉到土地所有權人的利益甚巨，讓更多人的意見能夠在計畫形成的過程中，充分表達，也是計畫行政應有的程序，自不能將意見之表達以犯罪行為視之。

四、就上述公訴人所起訴犯罪事實（二）部分

（一）被告庚○○另於88年7月間向被告甲○○借款40萬，被告甲○○於88年7月22日匯款40萬元至被告庚○○配偶柯慧容中國農民銀行帳戶內之事實，為被告庚○○、甲○○所是認，並有被告甲○○花蓮二信帳號00000000000000之往來明細（88年7月22日匯出40萬元予柯慧容、見偵八卷第68頁）、柯慧容中國農民銀行帳號00000000000帳戶之存款對帳單（甲○○88年7月22日匯入40萬元、見偵八卷第73頁）等影本各一份在卷可佐，堪認被告庚○○與甲○○間確有40萬元金錢往來之事實。

（二）被告庚○○向被告甲○○借款40萬元的88年7月時，被告庚○○已經不是縣都委會委員，自不可能再以執行都委會委員職務上的事項向被告甲○○索賄。

至於被告庚○○是否有以遷建縱管處管理中心，協助被告甲○○，順利通過都市計畫案，以變更用地為旅館用地。

以86年7月18日「變更花蓮鯉魚潭風景特定區（第一次通盤檢討）案」的機關協調會為例，時任處長的被告庚○○處長發言表示：潭南荖溪北岸之露營區建議依目前使用計畫變更都市計畫使用分區、潭北二處公園建議變更為花東縱管處之處址等語（偵八卷第75頁），但該發言僅是被告庚○○之建議意見，不足認為花東縱管處處址選定之意見。

另外87年3月26日「變更花蓮鯉魚潭風景特定區（第一次通盤檢討）座談會會議紀錄，記載主席庚○○致詞表示：花蓮鯉魚潭風景區為規劃建設重點，前蒙花蓮縣政府提供公四-5公園綠地為本處處址選定腹案之一，目前處址尚未定案，... ，鯉魚潭風景區計畫每一個變更案與本處未來規劃建設息息相關，故召開本座談會等語。

亦僅記載該處公園綠地為花東縱管處處址選定腹案之一，亦不能僅以簡單的發言內容，認定被告庚○○是意圖讓甲○○得利。

更何況，該發言的時間早在86年間，與庚○○88年7月間之款項，相隔已經二年餘，難以認定有何對價關係。

（三）再者，花東縱管處於86年5月1日成立，處本部辦公室暫設於瑞穗泛舟中心二樓，有關永久處址設置地點，就花、東兩政府提供之19處建議處址，報交通部觀光局審核後，隨即遴聘專家學者於87年8月13日、14日實地會勘，評選出10 處建議處址地點，而後於88年10月14日函請交通部觀光局同意將處址設於花蓮縣富里鄉羅山地區；

鯉魚潭風景特定區之潭北北端（公四-5暫）為19處建議處址之一，在88年3月17日之前，並無將縱管處辦公處所址遷移至該地點之規劃，此有交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處96年12月26日觀谷企字第0960005779號函文附卷可按（見原審卷八第16頁），顯見縱管處辦公室設置的地點，一直在研議中，並未確定設在鯉魚潭。

既然縱管處辦公室並未確定設定鯉魚潭，也無證據證明被告庚○○收受40萬元後，立即積極發言、研議、採取行動將縱管處辦公室遷移他處，自難憑此認定被告庚○○收取40萬元，有何違背職務收取賄賂之犯行。

尤其，縱管處辦公室的遷移作業，也是從86年起開始進行，而被告庚○○是在88年7月才向被告甲○○借款40萬元，時間相隔二年餘，難以認定有何對價關係。

（四）另卷附花東縱管處88年3月17日88觀谷企字第0618號函致交通部觀光局函文，其主旨為：檢陳雙聯投資實業股份有限公司投資興建「綠湖國際大飯店」案開發計畫（修正版-重測後地籍資料8份既有關書件。

說明略謂：有關本案應審核「用地區位」、「市場需要」、「開發規模」、「私有地整合」等項暨研提具體意見等節，...，綜陳略以：「...，就發展東部地域之觀光事業且能帶動相關產業經濟發展而言，本案應屬政策之需要，...，本案仍極適合開發」等語（見偵八卷第66頁），依其意旨雖足認係花東縱管處發函交通部觀光局表示支持雙聯公司投資興建綠湖國際大飯店案之意見，惟被告庚○○旋於88年4月29日調離花東縱管處處長一職，其上開支持之意見，與嗣後同年7月間被告甲○○交付40萬款項之時、空關連已遠；

且何以支持飯店開發案屬於「違背職務」之行為，亦未見公訴人具體說明，尚難逕認係因基於收受賄賂之犯意而為違背職務之行為。

（五）被告庚○○辯稱該筆款項是借款，並且已經陸陸續續還款。

對於還錢的經過，甲○○證稱大部分都是在機場還錢，證人戌○○都在場，只有一次在遠企（原審卷七頁110）。

但是聲稱與甲○○經常往來台北的戌○○卻證稱都是搭火車或者是開車上台北，有一次在遠企看到歐堅狀拿東西給甲○○（原審卷七頁103）。

而另外一位也聲稱經常與甲○○在台北碰面，甲○○到台北都找她的證人亥○○則證稱「有一次她來台北，我去機場接她，庚○○跟甲○○講了二句話，並且拿的一個信封給她，我問她，她才說是庚○○要裝潢房子，之前跟她借錢」（原審卷七頁118 ）。

而經常與甲○○進出的戌○○在原審更證稱：我和甲○○像姊妹一樣，所以我會陪同她一起到台北作伴... 時間已經很久了，回想當中，有一次在遠企飯店，庚○○有交一個信封的東西給甲○○，但是我沒有看到信封裡面是什麼東西，後來在住飯店時，甲○○告訴我庚○○拿錢給他，因為她有幫她一點忙，後來我才知道那裡面還的是錢... 是事後在聊天時，當時庚○○有困難，所以基於朋友情誼借錢給他，庚○○人也很清楚，有多少他就先還多少，也很快把錢給她。」

（原審卷七頁101以下）。

對於還款的經過，幾位證人都有所證述，雖然還款的地點、時間、方式有些許出入，其證詞的可信度也有可疑。

而被告庚○○辯稱是為了房屋裝潢，一時資金不足，轉向被告甲○○借款，被告庚○○既然有能力購買千萬元的房屋，卻需要向被告甲○○借款40萬元，亦與情理不相契合。

然而縱然40 萬元款項既然與本案綠湖觀光飯店案毫不相干，已如前述，縱使被告所辯，尚有疑義，仍不能據此認定二位被告罪行。

五、又卷附被告庚○○與甲○○通訊監察譯文（見偵八卷第77頁），通話時間是於94年11月14日至同月21日，內容略以：「（被告庚○○打給甲○○：）庚○○：今天上午我們開局務會報，技術組就是負責新管理 處成立，臺南新管理處成立的那個組，...，就是 說20號左右人事命令一定要發佈，...，也就是說 整個人事調動現在可能已經定案了，因為那時候我 去找柯建銘的時候我有跟他講，要成立一個新管理 處，然後看看能不能利用這波人事調動到花蓮... 。

甲○○：來不及了喔。

庚○○：... ，現在就是不曉得部長怎麼跟他講的，所以我 現在在想，他很可能是要，為什麼他電話裡不跟你 講，他很可能是要政治捐獻啦，因為政治捐獻在電 話裡面不方便講，... 。

所以我在判斷，他假如說 要你到台北來的話，就是談政治捐獻的事，但是假 如說我沒有到花蓮的話你何必給他，看狀況啦，因 為錢也不是好賺的，... ，另外講說聽說台南那個 新管理處已經要成立了，大概下個禮拜人事命令就 發佈了，那藉這個機會能不能把花蓮那個調過去， 讓我能到花蓮，請他再幫個忙，好不好 。

甲○○：好。

（被告甲○○打給某男：）甲○○：那個柯建銘，我有在幫以前的澎湖縣長歐縣長，我 在幫他看能不能調來花蓮，幫我做「麗湖」那邊有 在做開發，他做事很認真，他又很想過來，... ， 最近剛好有個機會，南部那邊有要成立一個管理所 ，那邊需要一個管理處的處長，就把花蓮這個調過 去，他調過來這樣就好了，這很有機會，這1、2天 沒有就來不及了，...。

某 男：好，看怎樣再跟你說。

（被告甲○○打給立委柯建銘：）甲○○：... ，我剛想到上次歐處長那個，拜託你的那個， 你幫忙一下。

... 。

不過現在就是南部台南有一個 管理處要成立嘛，但是他如果能來花蓮，這就很好 ，我有鯉魚潭那邊有要開一個「麗湖」，他也很用 心，過去這些業者對他都很感謝的。

柯建銘：我知道，我會處理。」

則被告甲○○雖言及：「我在幫他看能不能調來花蓮，幫我做「麗湖」那邊有在做開發」、「但是他如果能來花蓮，這就很好，我有鯉魚潭那邊有要開一個「麗湖」，他也很用心，過去這些業者對他都很感謝的」等語，然其內容並未具體說明被告庚○○如何「用心」，有何作為？以致業者對之感謝？均無端倪。

則上開通聯紀錄只能證明被告甲○○考量庚○○調至花蓮對於其鯉魚潭旅館開發案有助益，並願意為此向民意代表提出政治獻金，足見2人確實交情深厚之事實，更可推認被告甲○○先前交付360萬元或40萬元極有基於交情或其他利害考量等原因多端，並非只有行賄之一種可能性，故上開通聯譯文亦難作為被告庚○○、甲○○收賄、行賄之直接或間接證據。

六、綜上，本件依公訴人所提出之全盤證據綜合以觀，均不足以證明被告甲○○有何行賄被告庚○○及被告庚○○收賄之犯罪，自應均為被告庚○○無罪、甲○○無罪之諭知。

檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

丙、被告丁○○共同行賄部分

一、公訴意旨以：丁○○曾任職花蓮縣政府，因內政部都委會於89年8月底收到花蓮縣政府「變更花蓮鯉魚潭風景特定區計畫（第一次通盤檢討）案」後，以案情複雜，決定先交由丙○○、未○○、夏鑄九、辰○○、巳○○等人組成專案小組先行審議，並由丙○○擔任專案小組召集人。

該專案小組審議後，以應協調確認鯉魚潭風景特定區之整體發展構想，補具本計畫區觀光遊憩資源、遊憩承載等相關資料及擬變更部份公園用地為旅館區是否符合都市計畫法第45條（即公園、綠地面積不得少於全部計畫面積百分之十）為由，退回全案。

被告甲○○與午○○在獲悉內政部都委會專案小組前揭審議結果後，便與丁○○討論，丁○○明知丙○○係內政部都委會委員及上開專案小組召集人，而甲○○係申請土地變更之業者，而該開發案甫遭專案小組退回，丁○○竟基於幫助甲○○、午○○行賄丙○○之犯意，介紹甲○○及午○○結識丙○○，並向丙○○行賄。

事後甲○○為酬謝丁○○，於89年第一次專案小組會議之後，於花蓮縣政府旁之停車場，由甲○○親手交付金額50萬元之介紹費，因認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之共同行賄罪嫌。

二、公訴人就起訴事實，原記載為：「事後甲○○為酬謝丁○○，於88年12月15日，自其花蓮市第二信用合作社（下簡稱花蓮二信)00000000000000 帳戶提領40萬元現金，在花蓮縣政府府後路停車場交付現金40萬元予丁○○，丁○○於數日後，即同年月17日，將部分賄款即22萬元，存入其在花蓮二信所申請開立之000000000帳戶內。」

（起訴書第12頁倒數第11行以下）。

嗣於原審當庭更正為：「事後甲○○為酬謝丁○○，於89年第一次專案小組會議之後，於花蓮縣政府旁之停車場，由甲○○親手交付金額50萬元之介紹費」（見原審卷七第44頁起）。

僅係更正被告丁○○收受甲○○報酬之時間、金額，無礙於被告防禦權之行使，自應依更正後之事實為審理。

三、測謊報告書之證據能力：

（一）按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；

測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。

故而，測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。

至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。

至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

③測謊儀器品質良好且運作正常。

④受測人身心及意識狀態正常。

⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，應即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告當然有證據能力，具有上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。

又測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量；

惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定。

復按，刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定。

是以，鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，亦有最高法院90年度台上字第2145號、92年度台上字第2282號、92年度台上字第3822號判決意旨可資參照。

（二）本件證人午○○及被告丁○○之法務部調查局測謊報告書，係由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局（96年5月31日戊○兆信96他217字第08684號指揮書）對丁○○、午○○等人實施測謊鑑定，經鑑定人員與2人進行測前會談，並獲彼等同意後，採用「控制問題法」、與「混合問題法」對丁○○、午○○施以測謊鑑定，鑑定機關除將該鑑定結果以測謊報告書函覆外，尚檢具「測謊程序說明」、「測謊同意書」、「身心狀況調查表」、「數字測試生理記錄圖」、「測謊問卷內容題組（包含檢測方法）」、「生理記錄圖（含呼吸、脈搏、膚電）」、「測謊儀器運作情形」、「測謊施測環境評估」、「施測者專業資格證明書」等參考資料（見偵八卷第156頁起），詳實呈現鑑定經過及結果，依上開說明，該測謊鑑定報告具有證據能力。

四、訊據被告丁○○堅決否認有何共同與甲○○行賄丙○○之事實，辯稱並未介紹丙○○讓甲○○認識，甲○○交付250萬元給丙○○純係寫計畫書之報酬，並非行賄。

並不認識丙○○，僅開會時碰面而已。

五、經查：

（一）被告丁○○之帳戶內，從88年1月起到12月止，有多筆不正常款項的收入支出，被告均未能清楚釐清原因，特別是二十二萬元款項部分，既稱領款九萬元，又稱再存回去，可是對於用途又陳述不清。

而丁○○在調查站中陳稱，88年間當時的收入只有每個月四、五萬元任職花蓮縣政府的薪資，均存入設於花蓮二信的帳戶內。

以其收入尚須負擔家計，難期能有奢華的生活支出，但是該帳戶內於88年1月22日餘額僅為0000000元，卻於88年4月19日提領120萬元，其交易情狀並不正常。

而被告丁○○陳稱該筆款項是因為出售賓士S320汽車，收入147萬元，又買入凌志IS200型汽車，支出120萬元，分別有被告丁○○在偵查中之陳述以以及帳戶往來明細為證（偵四卷頁13以下、17以下）。

如果被告丁○○所述屬實，則被告平日薪資帳戶的存款，竟然絕大多數的交易往來資料，均與買賣車輛有關，而且所購賣、轉售的車輛價值均在百萬元以上，似乎與被告丁○○任職公務機關之薪資收入，並不相當。

而且被告丁○○自承在花蓮縣政府任職期間，於88年4月到89年8月14日承辦該案（本院卷二第33頁），則被告款項來源頗有疑問。

不過貪污治罪條例第6條之1所規定的公務員財產來源不明罪，係於98年4月22日新增，則被告於88年間雖有上述可疑財產上來源，復無法為合理說明，尚不能以該罪相繩。

而本案檢察官起訴被告丁○○共同行賄的犯罪事實，時間是在88年12月間，而被告丁○○財產來源不明的狀況，是發生在88年4月間，難以認定與本案犯罪事實有何關連。

（二）雙聯公司之總經理午○○於原審審理時證稱：丁○○跟我說要找丙○○作計畫書，這是在縣政府辦事情碰到才說，不是刻意要講這個事情；

在偵查中提到甲○○拿50萬元給丁○○，是甲○○跟我說的，但50萬元是從何處取得我不清楚，40萬、50萬我都不能確定有沒有交付，我記得的是50萬元；

我問甲○○在什麼地方交給丁○○，她說在縣政府後面停車場等語（見原審卷七第20頁）。

雖然午○○證稱確實有交給丁○○40萬到50萬元之間的賄款。

然而午○○也證稱當時是聽甲○○所說，其證詞內容顯然是傳聞證據。

而甲○○於偵查時即證稱：沒有支付50萬元給丁○○等語（見偵四卷第63頁）。

既然甲○○否認曾經說過交給被告丁○○50萬元的事實，午○○所為之證詞，自無可採信。

更且如果甲○○、午○○準備向丙○○行賄，金額是250萬元，則被告丁○○只是居間介紹，而丙○○是內政部都委會專案小組的召集人，負責主審該案，以兩人在該案所能扮演不同角色，甲○○是否有必要給丁○○高達40萬元的介紹費，頗有可疑。

則午○○證詞之可信度，也有高度可疑之處。

更且甲○○在於偵查中亦稱：何人介紹找丙○○，我忘了，好幾人，後來丁○○跟我推薦丙○○。

」（見偵三卷第50頁），其對於何人介紹找丙○○一節似有閃避不願明說之意，僅說明被告丁○○或其他人亦曾經介紹找被告丙○○，但被告丁○○究竟是否僅隨口告知或確實聯絡、居中牽線介紹及被告丁○○是否知道被告甲○○有行賄被告丙○○之意思則未言明，尚難逕認被告丁○○亦有與被告甲○○共同行賄被告丙○○之犯意聯絡。

至於午○○在測謊時，針對是否有給花蓮縣政府人員好處一事，研判並沒有說謊，有測謊報告書可證（偵八卷第155頁），然而究竟何人是花蓮縣政府人員，又給了甚麼好處，均非測謊報告所能證明之事項，自難據此做為被告丁○○有罪之認定。

（三）被告丁○○接受法務部調查局進行測謊鑑定時，對於㈠「渠沒有收取甲○○致送的金錢好處」之問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。

對於㈡「渠不知道甲○○有無為了變更花蓮鯉魚潭風景特定區計畫案致送丙○○金錢好處」之問題，經測試未獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說謊，此有測謊報告書一份附卷可按（見偵八卷第155頁）。

縱使認為被告丁○○對於㈠之問題說謊，而推認「其有收取甲○○致送的金錢好處」。

但被告丁○○究竟是因何事而收取被告甲○○之金錢或好處，均非測謊報告所能證明的事項，自不能以上開測謊報告書作為被告丁○○有共同行賄之積極證據。

（四）此外，復無其他積極事證足資認定被告丁○○共同行賄被告丙○○或收受被告甲○○50萬元之具體事證，被告丁○○此部分之犯罪不能證明，應為無罪之諭知。

至於丁○○是否有收賄的犯行，由於檢察官所起訴的犯罪時間中，丁○○也是該案花蓮縣政府之承辦人員，起訴事實中針對被告丁○○的部分，也記載收受賄款，但由於犯罪事實記載為幫助行賄，所犯法條也記載行賄罪，因此本院僅能就幫助行賄罪部分審理，附此敘明。

六、綜上，本件依公訴人所提出之全盤證據綜合以觀，均不足以證明被告甲○○有何經由丁○○行賄的事實，自應被告庚○○無罪之諭知。

檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

丁、丙○○、辛○○、己○○偽造文書罪部分

一、公訴意旨略以：被告辛○○、己○○於90年6月7日，列席內政部都委會「變更花蓮鯉魚潭風景特定區計畫（第一次通盤檢討）案」第8次專案小組審查會議時，負責本案專業、法令諮詢與專案小組會議紀錄業務，渠等明知該次會議僅有召集人丙○○委員、未○○委員2人出席，依內政部頒布之「會議規範」，未達二分之一以上專案小組委員出席，不能開會及作成決議，只能以座談會方式進行意見交流，而該次會議之專案小組委員並無討論「開天窗」條款，卻依丙○○之教唆而於職務上所製作之文書即會議紀錄上不實登載該次專案小組會議之審查意見為：「原則同意變更，惟為求計畫具體可行及公平合理，應暫予保留，另案辦理」（所謂「開天窗」條款）等語，送請不知情之內政部都委會第512次大會審議，致生損害於會議記錄之正確性及內政部都委會大會審查之正確性，因認被告丙○○此部分涉犯教唆刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌、被告辛○○、己○○涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪嫌。

二、訊據被告丙○○、辛○○、己○○三人固然均坦承製作前開會議記錄，但否認有何偽造文書、教唆偽造文書之犯行。

均辯稱是專案小組開會，並沒有規定必須委員過半出席，會議記錄已經明確記載出席委員，並未登載不實。

辛○○、己○○只是依照召集人丙○○的指示，記載會議結論，經過確認之後，完成會議記錄，送交大會討論，並無登載不實之犯行等語。

三、「按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。

所謂明知係指直接之故意而言。」

最高法院著有69年台上字第595號判例。

又所謂「不實之事項」，係指公務員登載在公文書內的事項，與依其感官認知外界事物之事實不符而言，公務員登載筆錄，製作會議記錄，如果依其聽聞之內容、眼見的文件，據實登載在筆錄、會議記錄中，縱然該內容於法有違，也僅涉及其他犯罪或行政懲處之問題，登載文書之公務員，既非故為不實的登載，自不構成刑法第213條之登載不實公文書罪。

最高法院86年台上第6567號認為「刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而登載於其所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，至於警察人員製作訊問筆錄，其目的僅在記載訊問內容與受訊問人之供述內容而已，負責製作該筆錄之警員，縱令明知該受訊人供述之內容不實，仍有按其供述內容予以記錄之義務，自不得以明知受訊人供述內容與事實不符仍予記載，即令其負公務員登載不實罪責。」

可資參照。

四、經查：

（一）被告丙○○、辛○○、己○○製作的內政部都委會90年6月7日第8次專案小組會議紀錄（偵二卷頁221以下），除了會議記錄的內容之外，還有會議時間、地點、主持人、專案小組委員、其列席單位人員的記載，其中主持人之記載是丙○○、小組成員的記載有未○○，另外還有花蓮縣政府技士寅○○出席會議。

此除了被告三人的陳述之外，也與未○○、寅○○（原審卷六頁222）證述的內容相符。

（二）內政部都委會審議許多議案，時而必須責由幾位委員組成專案小組，先行審查，提供初步意見，以供大會審酌。

而有關都市計畫委員會推派委員、調派有關人員、聘請專家組成專案小組研擬意見之相關規範，悉依照內政部都委會專案小組多年來研擬意見之處理「慣例」辦理，目前內政部都委會每週召開委員會議1次以上；

專案小組係屬內部單位，其功能係為強化都市計畫委員會審議決議之效率與品質，實務上由幕僚人員於成員名單簽奉核可後，先洽召集委員時間、再簽發會議通知，聽取地方政府就都市計畫草案簡報及相關機關表示意見，由與會委員提供專業性審查意見，俟獲初步審查意見經召集人確認後，依行政程序分送各委員並交由地方政府補送資料或納入提報大會審議案件之初審意見，提供都市計畫委員會大會討論及審議之參考，且專案小組會議均邀集相關機關或團體、地方政府簡報或提供意見，該專案小組會議紀錄所敘之委員審查意見係屬行政通知，非屬對外作成決議，自無出席委員人數應過半之相關問題，與大會審議之作業方式不同。

又內政部所頒「會議規範」，係依照國父著民權初步一書擬定，以輔導社會民眾或團體組織於舉行會議時有資遵循之運作模式，僅為一種規範並非中央法規，無約束力等節，有內政部96年8月23日台內營字第0960126897 號函及檢附之87年8月10日台87內字第8705409號等函文附卷可按（見原審卷二頁145）。

都委會委員巳○○於原審審理時也證稱：專案小組委員到會沒有過半，也有很多仍然開會的情形，不會因為小組成員沒有過半就不開會（見原審卷六頁253）。

顯見內政部都委會專案小組會議，並沒有必須委員過半方能開會的規定，則被告丙○○，在已經有其他委員出席會議，並有業務單位人員到場時，召開專案小組會議，辛○○、己○○據以製作會議記錄，不生登載不實之問題。

（三）該次會議，經過討論之後，做成審查意見，「... 本專案小組尊重花蓮縣政府前開函提各點意見，並建議應加強考量，公共設施是否能夠確實開發完成，提供遊客使用，作為同意變更之判斷基礎。

然因其變更內容屬首宗案例，為求審慎，其是否適用都市計畫法第45條中段所稱『除具特殊情形外』之規定，建議提請大會討論決定，如大會同意縣府前開函提意見認定為上開規定之『具特殊情形』者，建議本案原則同意變更，惟為求計畫具體可行及公平合理，應暫予保留，另案辦理」等之審查意見，並列出本件公園用地變更為旅館區之基地應劃設公共設施、業者應回饋土地之面積、建蔽率、容積率之限制、停車場應妥予規劃及其他依法令本應辦理之9項原則之配套措施（即所謂開天窗條款）」。

辛○○、己○○經過與召集人丙○○確認之後，據實登載於會議記錄上，而該審查意見，只是供大會參考，並有影響力，卻不是最後的定案，專案小組做成該決議，並未違反法令，詳如上述。

則被告三人依照會議結論，製作會議記錄，當無登載不實之處。

（四）而該專案小組開會時，是否曾經討論並決議做成上述建議，當時出席的委員未○○雖然在原審證稱：這次會議類似座談會，雜聲四起，... 對於產生很多的會議記錄我覺得很奇怪（原審卷六頁269）。

但當時與會的人員有丙○○、未○○兩位委員，及本案提案單位花蓮縣政府承辦人員寅○○，另外還有二位與會人員。

而寅○○就該次會議討論過程，在原審證稱「第八次小組會議我印象最深是公設比百分之十的問題，這是委員問我的問題... 在第八次專案小組會議時，有聽到與會委員，提到本件是否符合都市計劃法第45條規定（的問題）... 也有聽到與會委員或機關代表討論關於公共設施捐贈部分需要達到一定比例，要回饋... 印象中，沒有聽到與會委員或機關代表討論本計畫旅館區需求總量的問題」（原審卷六頁231以下）。

顯見當時的確有討論，而且因為寅○○是承辦人員，又親自與會，更在場回答委員的提問，自然印象深刻，則其證稱當天討論的內容，自較為可信。

而寅○○所證稱當天討論的內容，就是公設比的問題，接著又討論諸多條件的問題，均與當日會議記錄的內容相符，足證當天的確有討論這些內容。

未○○所證稱雜聲四起，應該也是指討論的內容有所爭執或比較激烈，而綠地比正是系爭都市計畫通盤檢討案的基本合法問題，已如前述，益證未○○所稱雜聲四起，確實反應當天討論的實情，而非沒有討論。

既然當天有討論，則當天主席做出結論，承辦人員辛○○、己○○據以登載於會議記錄上，自無登載不實之犯行。

（五）更且，本件變更花蓮鯉魚潭風景特定區第一次通盤檢討案第8次專案小組會議紀錄，業經被告己○○於內政部都委會90年7月3日第512次大會會議中提出討論，並先朗讀全文讓所有與會委員瞭解提案內容，有上開會議記錄之錄音帶及譯文附卷可按，如該專案小組內容有登載不實或有違背內政部專案小組會議慣例之情形時，當日與會之專案小組委員未○○自當立刻提出異議，在大會中要求更正，但大會會議並沒有上述記載，顯見由於專案小組會議決議，只是大會的審前單位，提供初步審查意見，便利大會與會委員討論，則負責召集的委員，做出結論，雖然與其他委員意見不同，其他委員仍可在大會中發言反對。

更可證第八次專案小組會議依照主持人丙○○所整理的意見，做成會議決議內容，以便向大會提報，自不構成登載不實。

（六）檢察官雖以未○○之證詞，認定第八次專案小組會議，並沒有做成結論，因此該次會議的紀錄屬於登載不實，並據以提起上訴。

然而如前所述，專案小組的功能只是提出供做大會討論決定的審查意見，雖具有影響力，卻不具最後的決定權，因此其組成人員以及開會方式都缺乏細密的法律規定，以避免專案小組無法有效地提出審查意見。

而當天會議有經過討論，未○○也證稱當天雜聲四起，花蓮縣政府承辦人員寅○○也證述討論的內容與經過，則會議主持人根據討論結果做成決議，並由記錄人員據實做成會議記錄，姑不論內容的合法與否，但會議記錄既然是如實記載，自不構成登載不實。

檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 李閔華