臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上易,86,20090917,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上易字第86號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李殷財律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
號4樓
己○○
上列上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度易字第402號中華民國98年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵續字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○連續犯背信罪（87年10月22日、91年3月18日、92年6月5日部分），處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

緩刑叄年。

乙○○被訴於72年及73年間背信等罪部分，均免訴。

其他上訴駁回。

苟煥信、己○○均緩刑貳年。

事 實

一、乙○○與甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○等人係同宗族人，其等之先祖為苗栗客籍人士，早年東來後山墾荒，嗣落腳花蓮縣玉里鎮，迨至乙○○父執一代，家族共分3大房（長幼依序為邱家安、邱家祿及甲○○。

邱家安生乙○○、邱創錦、丁○○、邱裕發、戊○○等人；

邱家祿生邱創甲、邱創贊、丙○○、邱創己等人），當時因同居共財，為防止兄弟財產管理不當，遂將家族所有之土地花蓮縣玉里鎮○○段（以下簡稱玉城段）1230、1231、1232、1238地號土地，大房以乙○○為代表，二房以邱創己為代表，三房以甲○○為代表，分別登記於乙○○、邱創己、甲○○3人名下（每人持分3分之1），以便管理。

嗣於民國70年1月6日各房代表就前開祖產，訂立書面契約，將之分為B至K等10筆土地，除劃為道路使用及與鄰地所有權人交換以作道路地通行使用之土地外，其餘土地則經抽籤後分為：大房部分取得G、J土地；

二房部分取得F、K土地；

三房部分取得D、I土地。

惟均未辦理分割登記，並於該契約書中明定「本契約之土地在未辦理過戶前，乙○○、邱創己、甲○○任何一方不得將系爭土地抵押貸款。」

。

嗣各房於85年3月14日，又依前開70年1月6日所簽訂契約書分得之部分，在各房內各自協議分配。

詎乙○○明知其僅係代表大房為登記名義人，而為受其同宗家族委託處理事務之人，在上開分配協議尚未辦理移轉登記前，竟意圖為自己不法利益及損害本人利益、使公務員登載不實之概括犯意，連續以下列方法處分、設定他項權利於原受其他宗親委託，登記在其名下土地之應有部分，而為背信、使公務員登載不實之犯行：

（一）於87年10月22日，以登記於其名下之玉城段1230、1232、1232-1至1232-7（玉城段1232-1至1232-7號土地，係85年6月13日自同段1232號土地分割出）、1238、1238-1至1238-3號（玉城段1238-1至1238-3號土地，係85年6月13日自同段1238號土地分割出）土地應有部分3分之1設定抵押權新臺幣（下同）300萬予黑松股份有限公司（以下簡稱黑松公司）。

（二）於91年3月18日，以登記於其名下之玉城段1230、1232、1232-2、1232-4、1232-5、1232-6、1232-7、1238-1、1238-2應有部分3分之1設定抵押權300萬予辛○○。

同日另以玉城段1232-1、1232-3、1238、1238-3號土地應有部分3分之1共同設定抵押權300萬予辛○○。

同日再以登記於其名下之玉城段1232-5、1232-6、1230、1232、1232-7、1232-4、1238-2、1232-2、1238-1地號土地應有部分3分之1，以買賣為原因移轉登記予己○○。

（三）於92年6月5日，以登記其名下之玉城段1232-4應有部分3分之1，設定抵押權300萬元予辛○○。

二、辛○○係乙○○媳婦苟煥悌之弟、己○○係苟煥悌友人。辛○○、己○○均明知渠等與乙○○間並無真實買賣或借貸而生之抵押權關係，惟仍與乙○○共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，於上揭（二）、（三）部分，前往花蓮縣玉里地政事務所辦理登記，使不知情之公務員於前揭時間，將上開不實之買賣及抵押設定，登載在職務上掌管之土地登記簿內，足以生損害於地政機關對土地登記資料管理之正確性及前開各房之宗親甲○○等人。

三、乙○○因與家族宗親發生前揭析產糾葛，為免負損害賠償責任，承續前揭使公務員登載不實之犯意聯絡，於91年3月間與其媳婦鄭靖璇（另經本院以96年度玉簡字第111號判處有期徒刑2月確定）共謀，欲將其所有坐落花蓮縣玉里鎮○○段（以下簡稱玉璞段）891、892地號土地及該土地上建物即花蓮縣玉里鎮○○路○段158號2層樓房屋，移轉予第3人。

鄭靖璇遂轉與李秀華（另經本院以96年度玉簡字第111號判處有期徒刑2月確定）謀議後，與知情之陳月珍與張政煇（均另經檢察官為緩起訴處分）基於共同使公務員登載不實之犯意聯絡，向花蓮縣玉里地政事務所，虛以「買賣」為原因申請移轉所有權登記，使不知情之地政事務所承辦人員依其申請，將原屬乙○○之上開土地、建物之所有權，移轉登記予陳月珍，而於91年4月24日登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於玉里地政事務所對土地登記管理之正確性。

嗣再以不實之「買賣」為原因，將上開房地之所有權，由陳月珍移轉登記予張政煇，使不知情之花蓮縣玉里地政事務所承辦人員依其申請，將上開不實事項，於91年5月13日登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於玉里地政事務所對土地登記管理之正確性。

四、案經甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○訴由花蓮縣警察局玉里分局報告及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第159條之5分別定有明文。

本案認定事實所引用之證據，檢察官、被告及辯護人並未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌本件引用之證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是以之作為證據係屬適當，故本案認定事實所引用本件卷證所有之證據，均認為有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑證據與理由：

（一）證人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○於原審之證述。其等均證稱：70年間確實有分配本案系爭之原本4筆土地，係3房一同分配，各房代表均有簽名，土地分3份，該次各房分得土地即已確定，各房內兄弟嗣後才再就各房取得之土地分配等語。

足見被告乙○○宗親確於70年1月6日、85年3月14日2次協議分配本案系爭之原本4筆土地無誤。

並足以證明被告乙○○明知伊僅係如事實欄所載土地之登記名義人，並無權擅自處分。

（二）本案玉城段1230、1231、1232、1238地號等土地：⑴玉城段1230地號土地，於69年重測前為同段126號，於39年5月10日登記予邱創木，於58年3月13日移轉登記予陳阿庚，58年5月8日登記予甲○○、邱金洪（即乙○○）、邱創己各應有部分3分之1。

⑵玉城段1231號土地，於69年重測前為同段126-5號、同段1238號重測前為126-6號、1232號重測前為同段126-7號，均係64年10月20日自原玉城段126號分割出。

該4筆土地，於70年1月6日，由被告乙○○、案外人甲○○、邱創己為「立契約書人」，案外人邱裕發、丁○○、邱創贊、丙○○、戊○○為「兄弟同意人」訂有契約書，約定就本案系爭土地如該契約書附圖分為DI、FK、GJ三份，經抽籤後由被告乙○○取得G、J二筆土地；

案外人邱創己取得F、K二筆土地；

案外人甲○○取得D、I二筆土地，並於該契約書中明定「本契約之土地在未辦理過戶前乙○○、邱創己、甲○○任何一方不得將系爭土地抵押貸款。」

。

嗣本案前揭4筆土地，則分別分割如下：⑴玉城段1230地號土地，於71年2月11日分割出同段1230-1至1230-17地號、74年7月19日又分出之同段1230-18地號、78年1月27日分出同段1230-19至1230-22地號土地。

⑵玉城段1231地號土地，於77年5月20日分割出同段1231-1地號土地。

⑶玉城段1232地號土地，於85年6月13日分割出同段1232-1至1232-7地號土地。

⑷玉城段1238地號土地，於85年6月13日分割出同段1238-1至1238-3地號土地（以下就尚未分割前之玉城段1230、1231、1232、1238地號土地，均簡稱為本案4筆土地）。

85年3月14日，被告乙○○及其宗親甲○○等人，再循70年1月6日各房所約定分得之土地，再就各房內各人分別協議取得：⑴大房部分：①被告乙○○分得玉城段1232-4及1238-2地號2筆土地；

②案外人丁○○分得同段1232-1及1238地號2筆土地；

③案外人邱裕發分得同段1232-2及1238-1地號2筆土地；

④案外人戊○○分得同段1232-3及1238-3地號2筆土地。

⑵二房部分：①案外人丙○○分得玉城段1232-6地號土地；

②案外人庚○○取得同段1232-5地號土地等情，有協議紀錄、契約書、各該土地之土地登記簿、土地登記謄本、地籍圖謄本、異動資料分別在卷可稽。

亦據證人即為被告乙○○等人辦理85年3月14日協議之代書鄭香得於臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第35號民事事件審理到庭證述明確（參92年度重訴字第35號卷㈢第267頁至第270頁），業據原審依職權調取該事件全卷查核無訛。

足以證明系爭土地係由家族協議登記為被告乙○○名義，並非被告乙○○個人所有之事實。

（三）本院90年度上更㈠字第14號民事判決。核與上揭證人甲○○等人之證詞相符。

亦足以證明被告乙○○明知其僅係代表大房為登記名義人，而為受其同宗家族委託處理事務之人，在上開分配協議尚未辦理移轉登記前，無權處分上揭土地。

（四）證人陳月珍、張政煇、鄭靖璇、鄭佩怡及李秀華之證述。其等證稱與被告乙○○間並無真實買賣或借貸關係，而仍借用渠等名義，虛以「買賣」名義登記等事實。

足以證明被告乙○○有如事實欄所載之使公務員登載不實之犯行。

（五）被告己○○、辛○○之供述。其等對確與被告乙○○並無真實買賣或借貸關係，而仍借用名義予被告乙○○就前揭玉城段等多筆土地為買賣或設定抵押登記，而使公務員登載不實之犯行坦承在卷。

核與被告乙○○於本院之供述相符，堪信為實在，並足以證明如事實欄所載犯行。

（六）被告乙○○之供述。其於本院就如事實欄所載犯行坦承在卷，其自白核與事實相符而堪採信。

並足以證明如事實欄所載犯行。

（七）綜上所述，被告等上開如事實欄所載犯行，事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑及上訴有無理由之認定：

（一）新舊法比較─刑法於95年7月1日修正公布施行，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

本件被告3人，於上揭刑法修正前所為先後多次使公務員登載不實文書犯行、被告乙○○多次出售及設定抵押之背信犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，如依修正前刑法第56條之規定，雖為連續犯，應以一罪論，然依新法之規定，已刪除連續犯之規定，則應分論併罰；

又被告乙○○所犯連續使公務員登載不實文書罪、連續背信罪間，有方法目的結果之牽連關係，應僅論以較重之連續背信罪，然刑法第55條關於牽連犯之規定，亦同刪除，而應分論併罰；

再者同法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」

，又依被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」

。

是經綜合比較修正前後之規定，自以修正前刑法之規定，較有利於行為人。

（二）核被告乙○○、辛○○、己○○所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪；

被告乙○○另犯刑法第342條第1項之背信罪。

被告3人間，及被告乙○○與案外人李秀華、鄭靖璇、陳月珍、張政煇間，就使公務員登載不實罪，分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告乙○○先後多次背信犯行、被告3人多次共同使公務員登載不實犯行，均時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，依其情節，顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定各以1罪論，並加重其刑。

被告乙○○就連續使公務員登載不實罪，與連續背信罪2罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之連續背信罪處斷。

檢察官雖未就被告所為犯罪事實三之被告乙○○使公務員登載不實部分提起公訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，且此部分既經檢察官函請併辦，本於審判不可分之原則，本院自應併予審究。

（三）本件檢察官以被告乙○○就其私人所有之玉里鎮○○段第544地號土地亦以假買賣、假抵押權方式處分，此事實雖未在起訴範圍，但與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，原審就此部分漏未判決；

且被告苟煥信與己○○就通謀虛偽買賣部分與被告乙○○曾為沙盤推演，書立掩飾犯行之協議書，故就背信罪部分辯稱不知，不符常理，原審就此部分不另為無罪諭知部分並無理由；

又被告等人明知土地業經判決確定應移轉登記予債權人，在未執行前，逕行移轉登記，顯與法條規定應受強制執行之際相符，原審認被告等所為未犯毀損債權罪，尚有未當；

且被告等犯後態度不佳，認原審量刑過輕等為由提起上訴。

被告乙○○原以否認部分犯行提起上訴，其後於本院審理中已坦承犯行，僅以原審判決事實一㈠、㈡部分與其他部分並非連續犯關係，且已罹追訴權時效，並以已與告訴人等達成和解為由，請求從輕量刑；

被告苟煥信、己○○亦以均已坦承犯行，故請求從輕量刑為由提起上訴。

經查，檢察官上訴理由所述之被告乙○○私人所有之玉里鎮○○段第554地號，並非系爭登記為被告乙○○名義之家產，且檢察官亦未舉證證明被告有何假買賣及設定假抵押之證據，而原審認定被告等不另為無罪諭知部分，並未有何違反法令之處 (詳後敘)，且檢察官亦未另提出新證據，足以證明被告苟煥信與己○○2人明知被告乙○○家族分產情形，而確係犯背信罪，而原審就被告苟煥信、己○○所量處之刑度亦稱妥適，故檢察官上開部分上訴及被告苟煥信、己○○之上訴均並無理由。

至被告乙○○原否認背信罪犯行部分雖不可採，惟其後已坦承犯行，且就原審犯罪事實一㈠㈡部分，本院認其犯罪時間與犯罪事實一㈢相距15年左右，難認其間係基於概括犯意所為 (詳後敘)，故認犯罪事實一㈠㈡部分與犯罪事實一㈢部分並非連續犯之裁判上一罪關係，且被告乙○○於本院亦已與告訴人達成和解，並依約賠償損害及移轉系爭土地所有權登記，並經告訴人共同訴訟代理人陳報在卷，此部分係原審未及審酌之處，故原審就被告乙○○部分既有上開所述未洽部分，自應由本院撤銷改判。

（四）爰審酌被告乙○○並無前科紀錄，素行尚佳，惟身為長孫，又受託於家族宗親管理祖產，竟擅自加以處分，損害其他宗親權益，造成多年訟爭，確有不該，並其犯罪手段、目的、動機等，原應量處重刑，惟其於本院已就如事實欄所載犯行均坦承在卷，且於本院審理期間亦已儘力與告訴人等人達成和解（本院97年度上更㈠字第8號民事和解筆錄）、賠償損害、將系爭土地依協議內容完成登記，依此認定被告乙○○對其犯行已有深切之悔意，其犯罪後態度尚佳，再參以被告年歲已大，並身罹疾病，告訴人亦請求從輕量刑等一切情狀，量如主文第二項所示之刑。

且中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，本案被告乙○○所犯之罪，時間俱在96年4月24日以前，符合減刑之條件，爰依上開條例第2條第1項第3款之規定，就其宣告刑予以減刑2分之1，並諭知減得之刑之易科罰金折算標準。

再經審酌被告前未曾犯罪，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，被告所為雖已對文書之正當性造成破壞，並致被害人等人因多年訟爭而無法安心，惟其嗣後既已儘力彌補損害，將祖產依原所規劃分產方式處理，並賠償告訴人、被害人等損害，並與相關之家族成員達成和解，告訴人亦委請訴訟代理人表示願給予被告緩刑之宣告，故本院認被告乙○○經此科刑之教訓後，應已知所警惕而無再犯之虞，認只須為刑之宣告，即足以策其自新，因認本件被告乙○○如主文第二項之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併為緩刑3年之宣告。

（五）至被告苟煥信、己○○部分原審依法量處之刑度並為減刑及諭知易科罰金之諭知，均尚稱妥適。

惟被告苟煥信、己○○前亦均未曾犯罪，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，被告等所為雖均係對文書之正當性造成破壞，並致被害人等人因多年訟爭，惟其2人既係受人所託，惡性尚非重大，且嗣後同案被告乙○○已與告訴人等達成和解，告訴人等人亦已原諒被告等犯行，委請訴訟代理人表示願給予被告緩刑之宣告，故本院認被告苟煥信、己○○2人經此科刑之教訓後，亦應已知所警惕而無再犯之虞，認只須為刑之宣告，即足以策其自新，因認被告2人原所宣告，以暫不執行為適當，爰均併為緩刑2年之宣告。

三、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴及移送併辦意旨略以：１、被告乙○○於91年3月18日，以登記於其名下玉城段1230、1232、1232-2、1232-4、1232-5、1232-6、1232-7、12 38-1、1238-2應有部分3分之1設定抵押權300萬予被告苟煥信。

同日另以玉城段1232-1、1232-3、1238、1238-3號土地應有部分3分之1共同設定抵押權300萬予被告辛○○；

於92年6月5日，以登記於其名下玉城段1232-4應有部分3分之1，設定抵押權300萬元予被告辛○○；

於91年3月18日將登記於其名下之玉城段1232-5、1232-6、12 30、1232、1232-7、1232-4、1238-2、1232-2、1238-1地號土地應有部分3分之1，以買賣為原因移轉登記予被告己○○之行為，被告辛○○、己○○係與被告乙○○共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。

２、被告乙○○於91年3月18日將玉城段1232-1、1238、1232-3、1238-3等4筆土地設定抵押權予被告辛○○，被告乙○○與辛○○2人係共同涉犯刑法第356條之毀損債權罪嫌。

３、被告乙○○與案外人鄭靖璇、李秀華謀議後，與知情之案外人陳月珍與張政煇，將玉璞段891、892地號土地及該土地上建物即花蓮縣玉里鎮○○路○段158號2層樓房屋，委請不知情之代書李春蓮於91年4月23日，以不實之「買賣」為原因，移轉登記予陳月珍，再於91年5月10日，以不實之「買賣」為原因，由陳月珍移轉登記予張政煇，被告乙○○與案外人鄭靖璇等人係共同涉犯刑法第356條之毀損債權罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。

再按刑法第356條之毀損債權罪，以債權人業已取得執行名義為前提要件，亦即指已有強制執行名義，得以公力執行而未執行之際，或雖已開始執行而未完畢者而言，且不以經實體裁判為限，僅須債權人對債務人取得強制執行法第4條所列之執行名義為已足（參臺灣高等法院臺中分院88年度上易字第1235號、臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第103號判決）；

末按被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明。

執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號民事判例參照）。

（三）經查：１、本案被告乙○○與其宗親間就本案系爭土地4筆有析產爭議，系爭土地嗣後又陸續分割，被告乙○○又係本於大房代表而與其他房為共有之登記，其間又經4次分產協議，故而縱令係同宗兄弟亦未必全然清楚明瞭（參原審卷㈠第367頁、原審卷㈡第25頁），而被告辛○○、己○○與被告乙○○僅係姻親或朋友關係，即令與被告乙○○有共同以虛偽登記方式移轉所有權及設定抵押權，亦不能僅執此即謂被告苟煥信、己○○確實知悉被告乙○○僅係大房代表，且各房間早已有分產協議，而被告乙○○前揭移轉及設定抵押權之行為，係違背宗親之委託而為背信之舉。

況民間一般以人頭登記財產原因多端，本案涉及土地多筆、宗親人數眾多，若被告乙○○未明確告知箇中原由，被告辛○○、己○○顯難確實知悉。

又本案除被告辛○○、己○○出名登記之土地登記資料外，並無其他積極證據足以證明被告辛○○、己○○確實知悉被告乙○○之背信犯行，而借名登記係為損害其他宗親之權益，自不能僅憑借名登記行為，即遽行推論被告辛○○、己○○此部分之犯行。

是本罪疑唯輕之法則，自應為被告辛○○及己○○有利之認定。

而此共同背信部分，既經檢察官起訴認與前揭被告辛○○及己○○使公務員登載不實有罪部分，係具牽連犯之裁判一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

２、本案關於被告乙○○、辛○○涉犯刑法第356條之毀損債權罪部分：檢察官起訴認被告乙○○、辛○○涉犯共同毀損債權罪，主要係以被告乙○○將設定抵押權予被告苟煥信之土地中，其中玉城段1232-1、1238、1232-3、1238-3等4筆土地，業於91年1月23日經本院以90年度上更㈠字第14號判決，命被告乙○○應將玉城段1232-1、1238號土地所有權應有部分3分之1移轉登記予告訴人丁○○；

將玉城段1232-3、1238-3號土地所有權應有部分3分之1移轉登記予告訴人戊○○確定為主要論據。

惟上開本院90年度上更㈠字第14號之判決，既係判令被告乙○○應辦理所有權移轉登記之確定判決，依前揭說明，本得由告訴人丁○○、戊○○持上開確定判決單獨申請登記，並無開始強制執行程序之必要，其等所為核與上開犯罪之構成要件不符，故此部分原亦應為無罪之諭知，惟檢察官起訴既認與上開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

３、又檢察官移送併辦認被告乙○○涉犯毀損債權罪，主要仍係以被告乙○○已受前揭本院90年度上更㈠字第14號確定判決，及證人丁○○、戊○○、丙○○、甲○○及案外人庚○○另於91年4月30日向臺灣花蓮地方法院提出假扣押聲請，經該院於91年5月16日以91年度裁全字第281號裁定准許：丁○○以40萬元或等值之花蓮區中小企業銀行無記名可轉讓定期存款單，為被告乙○○供擔保後，得對於被告乙○○之財產，在1,171,500元之範圍內，予以假扣押；

戊○○以40萬元或等值之花蓮區中小企業銀行無記名可轉讓定期存款單，為被告乙○○供擔保後，得對於被告乙○○之財產，在1,178,100元之範圍內，予以假扣押；

庚○○以12萬元或等值之花蓮區中小企業銀行無記名可轉讓定期存款單，為被告乙○○供擔保後，得對於被告乙○○之財產，在123,200元之範圍內，予以假扣押；

丙○○以41萬元或等值之花蓮區中小企業銀行無記名可轉讓定期存款單，為被告乙○○供擔保後，得對於被告乙○○之財產，在419,100元之範圍內，予以假扣押。

甲○○以50萬元或等值之花蓮區中小企業銀行無記名可轉讓定期存款單，為被告乙○○供擔保後，得對於被告乙○○之財產，在1,490,500元之範圍內，予以假扣押之裁定，而仍將玉璞段891、892地號土地及該土地上建物即花蓮縣玉里鎮○○路○段158號2層樓房屋，移轉登記予陳月珍、張政煇為主要論據。

惟上揭本院以90年度上更㈠字第14號確定判決，係就特定土地判令被告乙○○應辦理所有權移轉登記之確定判決，已如前述，縱被告乙○○移轉其他自己財產，亦不足生損害於該判決之債權人丁○○及戊○○，是難認被告乙○○就此有何損害債權人債權之意圖；

至證人丁○○等人所聲請之臺灣花蓮地方法院91年度裁全字第281號假扣押裁定，係91年5月16日始裁准成立，業據原審依職權調取該院91年度裁全字第281號全卷查核無訛，被告乙○○移轉前開土地、建物予陳月珍、張政煇既在假扣押裁定之執行名義成立前，依前揭說明，亦難謂係該條所謂「將受強制執行之際」。

是此部分被告乙○○亦難謂有何毀損債權之犯行，惟檢察官起訴及移送併辦意旨，既均認此部分與本案上揭被告乙○○有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，公訴部分爰不另為無罪之諭知，移送併案審理部分，既經認定與前開有罪部分無裁判上一罪關係，本院自無從審理，附此敘明。

叄、免訴部分─

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知其係代表家族中大房為祖產之登記名義人，為受其同宗家族之委託處理事務之人，在家族有關家產分配協議尚未辦理移轉登記前，竟意圖為自己不法利益及損害本人利益、使公務員登載不實之概括犯意，連續以下列方法處分、設定他項權利於原受其他宗親委託而登記在其名下土地之應有部分而為背信、使公務員登載不實之犯行：

（一）於72年5月28日，以登記於其名下之玉城段1238號土地應有部分3分之1設定抵押權150萬予黑松公司。

又於72年8月2日，將登記於其名下之玉城段1232號土地應有部分3分之1，就原72年5月28日設定抵押部分，以增加抵押權擔保物方式設定予黑松公司。

（二）於73年6月30日，將其名下玉城段1231、1232、1238號土地應有部分3分之1設定抵押權270萬予黑松公司。

二、按犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，10年內未起訴，追訴權消滅。

前項期間自犯罪成立之日起算。

但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。

修正前刑法第80條第1項第2款、第2項定有明文。

而案件若時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第3款亦定有明文。

三、本件檢察官起訴之上開犯罪時間分別為72年及73年，與事實欄犯罪事實一（一）所載之87年所犯之罪，相隔約為15年，實難認其間有何基於概括犯意之情形，故而檢察官以與犯罪事實欄所認定之事實一部分有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係提起公訴，應有誤解，上開2部分應認係獨立犯行。

而本件係於91年5月10日始由告訴人甲○○等人提出告訴，有卷附告訴狀影本可稽，被告乙○○所涉犯又係最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，且比較新舊法結果應係適用修正前刑法第80條之規定，則其追訴權時效為10年。

本件行為時距提起告訴時既已逾10年，其追訴權時效已完成，依上揭規定所示，自應為免訴之諭知。

四、原審未查，於此部分認被告乙○○亦犯背信及偽造文書罪行，予以論罪科刑，尚有未洽，自應由本院撤銷改判，並為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第3款，刑法第2條第1項前段、第214條、第342條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第80條第1項第2款、第2項、第28條、第55條、第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林德盛
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 李芸宜
附錄本判決論罪引用之主要法律條文：
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。